A (não) obrigatoriedade do regime de separação de bens para as pessoas maiores de 70 anos

(...)
3. EXPOSIÇÕES GERAIS À (NÃO)OBRIGATORIEDADE DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS.

O interessado que deseja contrair matrimônio, tendo a capacidade plena a partir dos 18 anos ou a relativa entre 16 e 18 anos, onde a lei exige a autorização dos pais, descrita nos Artigos 3º e 4º do Código Civil, quando atingida a maior idade, terá ampla liberdade de escolha e poderá praticar todos os atos da vida civil, liberdade também de contrair matrimônio com quem desejar e escolher o regime de bens que melhor lhe atender.

O Código Civil, no Artigo 1.514, descreve o momento da realização do casamento quando o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados, já o Caput do Art. 1.639 do Código Civil relata que os nubentes, antes de celebrado o casamento, podem estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. No entanto, como prescreve o inciso II do artigo 1.641, tal liberdade cai por terra, pois se um deles estiver com 70 (setenta) anos completos, não terão a opção de escolha, pois será aplicado obrigatoriamente o regime da separação de bens no casamento da pessoa acima desta idade.

Uma vez que, ao atingir os 18 anos, a pessoa se torna plenamente capaz de reger todos os atos da vida civil, ganhando assim a capacidade plena, não pode uma pessoa com idade acima de 70 (setenta) anos ser considerada incapaz, uma vez que impõe uma limitação a liberdade e autonomia da vontade dos interessados de contraírem matrimônio e escolher com qual regime de bens desejam.

O Código Civil não menciona a cessação da capacidade civil em relação à idade, ressalvada as hipóteses do Artigo 3º e 4º do Código Civil que foram modificados pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência através da Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015, passando o caput do Artigo 3º a estabelecer tão somente que “são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 anos”.

Assim sendo, a não liberdade dos interessados de escolher o regime de bens que lhe aprouver, limita sua vontade, criando uma incapacidade em relação à idade, retirando a opção de uma pessoa acima de 70 (setenta) anos de escolher o regime que lhe é mais favorável, liberdade esta que, até os 69 (sessenta e nove) anos, lhe era atribuída, colocando um tratamento diferenciado para pessoas acima desta faixa etária.

Diversos doutrinadores rebatem a imposição, julgando ser uma afronta a princípios constitucionais, sendo que, para Maria Berenice Dias[11] o Regime de Separação Obrigatória de Bens se “trata de mera tentativa de limitar o desejo dos nubentes mediante verdadeira ameaça. A forma encontrada pelo legislador para evidenciar sua insatisfação frente à teimosia de quem desobedece ao conselho legal e insiste em realizar o sonho de casar, é impor sanções patrimoniais”.

Alexandre de Moraes[12], trata da dignidade da pessoa humana como sendo um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que deve ser respeitado pelas demais pessoas, constituindo um mínimo que deve ser assegurado pelo estatuto jurídico:

A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

Para Paulo Lôbo[13], a imposição reduz a autonomia da pessoa e restringe a liberdade:
[...]essa hipótese é atentatória do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrangê-lo a tutela reducionista, além de estabelecer restrição à liberdade de contrair matrimônio, que a Constituição não faz. Consequentemente é inconstitucional esse ônus.

Na mesma linha de pensamento, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[14], um dos doutrinadores que defendem a revogabilidade do inciso que obriga o regime de separação de bens debate que [...] é uma absurdo caso de presunção absoluta de incapacidade decorrente da senilidade, afrontando os direitos e garantias fundamentais constitucionais, violando, ainda, a dignidade do titular e razoabilidade entre a finalidade almejada pela norma e os valores por ela comprometidos. Trata-se de uma indevida e injustificada interdição compulsória parcial, para fins nupcias.

Corroborando, ainda mais, com a ideia da não obrigatoriedade do regime de bens, o Enunciado 125 da I Jornada de Direito Civil da Justiça Federal[15] traz a proposta de Revogação do Inciso II do Art. 1641 do Código Civil, com a Justificativa de que “A norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes não leva em consideração a alteração da expectativa de vida com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos. Também mantém um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses”.

Como se pode notar, tanto a doutrina como a jurisprudência tem se manifestado sobre a não imposição do mencionado regime para estas pessoas, tendo em vista os avanços científicos em diversas áreas da saúde e da melhoria da qualidade de vida que aumentaram, consideravelmente, a expectativa de vida dos brasileiros, concluindo assim que uma parcela cada vez maior na nossa sociedade virá a sofrer tal intervenção.

A tendência atual aponta que a maioria das pessoas com 70 (setenta) anos desfrutam de uma vida plena nos aspectos social, físico, financeiro, profissional, afetivo e, inclusive, sexual. A suposta fragilidade, insegurança ou carência que fez com que o legislador civil interferisse de sobremaneira na liberdade de escolha destas pessoas não encontra mais suporte real nos dias atuais.

Contrariando essa ideia, atualmente se busca valorizar e proteger a plenitude de vida deste grupo, prova disso é a Lei 10.741/2013 que dispõe sobre o Estatuto do Idoso que trata sobre o “papel da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público de assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária”[16].

A sociedade moderna mudou muito e em pouco tempo, em seus costumes, conceitos, visões, etc. O avanço tecnológico, o amplo acesso a informações e cultura, inclusão social, enfim, mudanças que de um certo modo exigem também, a evolução do Direito, para que essa ciência caminhe juntamente com a humanidade, sem correr o risco de se tornar normas e diretrizes defasadas.

O homem atualmente, atento aos progressos e evoluções, tem uma longevidade maior, se preocupa mais com a saúde mental e física, várias pessoas chegam nessa idade em plena atividade física e intelectual, assim como, em pleno exercício de suas faculdades civis. Ou seja, tudo colabora para uma longevidade maior, além dos constantes avanços tecnológicos, que permitem que uma pessoa de 70 anos ainda tenha uma boa qualidade de vida, contrastando com uma das razões em existir a proibição estampada no Inciso II do Artigo 1641, qual seja a do provável interesse meramente econômico em detrimento de atributos pessoais no matrimônio, entre ou com pessoas acima desta idade.

Ao determinar uma regra fixa, a lei impede a vontade da pessoa, mas não leva em consideração que há o desejo de estabelecer uma comunhão de vida permeada pelo carinho e ajuda mútua. Tal fator é inerente a qualquer ser humano, independentemente de sua idade.

(...)
5. A LIBERDADE, IGUALDADE E DIGNIDADE DO IDOSO COMO PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Logo no início da Constituição Federal de 1988, em seu preâmbulo, formulado pelos legisladores constituintes originários, onde trata das justificativas, dos objetivos, dos valores e dos ideais da Constituição, se retira algumas normativas sobre liberdade e a igualdade que devem ser seguidos e tratados no decorrem de toda constituição.

A seguir, no Titulo I, que trata Dos Princípios Fundamentais, em seu Art. 1º, inciso III, traz como uns dos fundamentos a dignidade da pessoa humana. No Art. 3º, inciso IV, confirma que constituem objetos fundamentais da República Federativa do Brasil, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

No Art. 5º, falando sobre os direitos e garantias fundamentais, o legislador asseverou que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

O artigo 230, caput, da Constituição Federal, é uma das mais claras e notórias expressões do princípio da dignidade humana, onde afirma que as pessoas idosas, também fazem jus a uma vida digna e devem, portanto, serem inclusas na sociedade, assegurando sua participação na comunidade e

Segundo Flávio Tartuce[20], há pelo menos cinco razões que ferem princípios constitucionais pela limitação imposta pelo Código Civil, conforme se verifica: A primeira Justificativa é que a norma discrimina o idoso, afrontando o artigo 5º da Constituição Federal. A segunda razão é que atenta contra a liberdade do indivíduo, fundada na sua dignidade humana (art. 1º, inc. III, da CF/88). A terceira é o desprezo ao afeto, fundado no princípio da solidariedade social e familiar (art. 3º, inc. I, da CF/88). A quarta justificativa é de que a norma protege excessivamente os herdeiros, sendo pertinente citar o dito popular que aduz: filho bom não precisa, filho ruim não merece. A quinta, e última, está relacionada à conclusão de que não se pode presumir a incapacidade de escolha de pessoa que tem mais do que essa idade.

Conforme demonstrado acima, a Constituição Federal traz princípios que devem ser seguidos e observados por todas as leis infraconstitucionais. As normas anteriores à constituição, se conflitarem com a mesma, não podem ser recepcionadas e as posteriores deveram, antes, ser avaliadas. Assim não pode uma norma, com resquícios de inconstitucionalidade, principalmente no tocante a princípios fundamentais, prevalecer frente a princípios expressos na Carta Maior, devendo ser rigorosamente observado pelos legisladores.

6. JURISPRUDÊNCIAS, PROJETOS DE LEI E AS POSSIBILIDADES DE REVOGAÇÃO DO INCISO II DO ART. 1.641 DO CÓDIGO CIVIL.

O inciso II do Art. 1.641 tem sido debatido pelo poder Judiciário, atestando que tal inciso “fere o direito fundamental do cônjuge de decidir quanto à sorte de seu patrimônio disponível”, o que se pode notar pelo Incidente de Inconstitucionalidade nº 2010107802/2010[21] do TJ de Sergipe que teve como Relator o Desembargador Osório de Araujo Ramos Filho, que declarou a inconstitucionalidade do dispositivo, com argumentação de que “o disposto no inciso II, do art. 1.641, do CC exprime exigência legal que irradia afronta à dignidade humana abarcando sem critérios válidos cidadãos plenamente capazes e com extrema carga de experiência de vida, igualando-os às pessoas sem capacidade civil”.

O regime de separação de bens imposto aos que atingirem os 70 (setenta) anos, se demonstra discriminatório, atestando a incapacidade, explicitamente, do idoso, limitando sua liberdade de escolha, violando o princípio da dignidade da pessoa humana.

Desta forma, em 2011, a 4ª Câmara do TJ de Santa Catarina no julgamento da Apelação Cível nº 575350[22], onde o Desembargador Relator Luiz Fernando Boller deu por provida a apelação, possibilitando a modificação do regime de bens obrigatório para o regime de comunhão universal de bens, explanando em seus argumentos que, tal imposição afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, que a idade de 60 (sessenta) - à época- não era sinônimo de incapacidade ou ausência de discernimento de praticar atos da vida civil.

Não é de se surpreender as decisões e posições tomadas por estes tribunais e de outros estados do Brasil, não restando dúvidas que a imposição ao regime de separação obrigatória de bens para aqueles que atingirem 70 (setenta) anos, implica em discriminá-los, colocando-os como incapazes, tirando a liberdade consagrada na Constituição Federal.

Visando à eliminação deste ato atentatório contra o idoso, no Congresso Nacional tramitam projetos de lei visando a revogação do Inciso II do Art. 1.641 do Código Civil.

O primeiro foi o Projeto de Lei nº 4945/2005[23], de autoria do Deputado Federal Antonio Carlos Biscaia, apresentado em 23 de março de 2005, com a justificativa de que tal inciso “é atentatório à dignidade humana dos mais velhos, que ficam impedidos de livremente escolher o regime de bens, ao se casarem, como punição pela renovação do amor. Esse dispositivo é incompatível com os arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV da Constituição Federal”. O projeto foi arquivado em 22 de fevereiro de 2008.

O segundo foi o Projeto de Lei nº 209/2006[24], de autoria do Senador José Maranhão, apresentado em 06 de julho de 2006, com a justificativa de “supor, de modo apriorístico, que a pessoa, por ter atingido determinada idade - seja qual for - tem sua capacidade de raciocínio e de discernimento comprometida, implica incorrer em patente discriminação, bem assim em ofensa ao princípio da dignidade humana. E, para harmonizar a legislação infra-constitucional com os preceitos constitucionais, cremos inarredável a revogação do inciso II do art. 1.641”. O projeto foi arquivado em 23 de dezembro de 2010.

O terceiro foi Projeto de Lei nº. 2.285/2007[25], de autoria do Deputado Sérgio Barradas Carneiro, apresentado em 25 de outubro de 2007, conhecido como “Estatuto das Famílias”, que além o inciso em tela propõe a revogação de todo o livro de Direito de Família do Código Civil, que passará a ser tratado no “Estatuto das Famílias”. Atualmente o projeto de lei encontra-se apensado ao Projeto de Lei nº. 674/2007 bem como outros projetos que tratam sobre o assunto de Direito de Família.

O mais recente é Projeto de Lei nº 189/2015[26], de autoria do Deputado Federal Cleber Verde, apresentado em 04 de fevereiro de 2015, com a justificativa de que “Atribuir ao idoso condição de incapaz, impendido-o de estipular sobre o Regime de Bens que vigorará em seu casamento viola o princípio da isonomia, da liberdade e da autonomia privada. Discriminar as pessoas em razão da autonomia privada. Discriminar as pessoas em razão da idade ofende o princípio da igualdade. Deduzir que aqueles acima de sessenta anos não são mais alvo de amor verdadeiro atenta contra a dignidade da pessoa humana. A norma que padece de vicio material de constitucionalidade termina por violar o princípio da razoabilidade”, e na conclusão de seus argumentos firma o entendimento de que tal “dispositivo legal combatido deve ser revogado, de forma a apagar qualquer vestígio de discriminação, pois ao Direito cabe o papel de conceder a todos, de forma igualitária, as garantias legais previstas”. O projeto encontra-se atualmente na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania-CCJC.

Conforme se observa em todo o decorrer do presente trabalho, o poder Judiciário, Legislativo e doutrinadores, defendem a imediata revogação do Inciso II do Art. 1.641 do Código Civil, onde se obrigada aos maiores de 70 (setenta) anos o regime de separação de bens.

Assim, espera que o atual Projeto de Lei 189/2015, anteriormente mencionado, seja aprovado e encerre esta aberração jurídica do Código Civil, o que deveria ter ocorrido há muito tempo.

CONCLUSÃO

O regime de separação obrigatória de bens, que era previsto no Código Civil de 1916, tinha um cunho patrimonialista, e o mesmo entendimento foi trazido para o Código Civil de 2002, ainda que a Constituição tenha trazido entendimento de não recepção, uma vez que não se adequa à realidade atual, além das diversas modificações havidas no Direito de Família desde sua vigência.

Às pessoas maiores de 70 (setenta) anos, é imposto o regime de separação de bens, dando a ideia de que eles são menos capazes e podem ser iludidos por outras pessoas que só querem seu patrimônio, construído até aquele momento. A imposição do regime, na ideia dos legisladores, visa à proteção dos bens para os futuros herdeiros, o que não tem boa recepção, uma vez que não existe herança de pessoa viva, retirando destas pessoas a liberdade de fazer o que aprouver com seus bens.

A imposição do regime de bens para essas pessoas afronta diretamente princípios expressos na Constituição, tais como o da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade. Desrespeitando normas que protegem o idoso, vedando todas as formas de discriminação, considerando uma pessoa de 70 (setenta) anos de idade impossibilitada, incapaz de fazer escolhas para sua vida, desconsiderando que, na atualidade, estas pessoas estão a pleno vapor, cada vez mais ativas, e os avanços científicos trazem uma maior expectativa de vida para toda a população.

Dessa forma, pode-se observar que o inciso II do art. 1.641 do Código Civil está eivado de vícios de inconstitucionalidade, não refletindo a atual realidade e as ideias elencadas no Direito de Família. Necessário haver a erradicação de tal inciso do ordenamento jurídico brasileiro, proporcionando o reconhecimento da capacidade e plena liberdade de escolha para este grupo de pessoas que, até o momento, encontram-se desamparadas juridicamente.
(...)
Leandro Alves. A (não) obrigatoriedade do regime de separação de bens para as pessoas maiores de 70 anos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5273, 8 dez. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/59291>. Acesso em: 9 dez. 2017.