A palavra hipoteca deriva do grego, hypotheke, e significa o
“oferecimento de um bem, geralmente imóvel, como garantia de um
empréstimo pecuniário” e, ainda, um “direito real que tem o credor de
uma dívida sobre imóvel, bem de raiz ou, por exceção, certos móveis
(navios, aviões etc.) dados em garantia pelo devedor, e que somente pelo
não pagamento da dívida se converte em posse efetiva do credor”
(HOUAISS, 2.007, p. 1.540). De sua etimologia extrai-se que os
institutos da hipoteca e do penhor têm a mesma origem, distinguindo-se
modernamente por um ter como garantia bens imóveis (e os considerados
imóveis para o direito) e o outro, bens móveis, além do diferencial
possessório.
A sua anotação jurídica, contudo, remonta ao Direito Romano, onde era
comum nas atividades rurais, nas quais o agricultor deixava os bens de
seu trabalho afetados pelas dívidas que contraía, o que no Direito
contemporâneo, confundir-se-ia com o penhor, dado o tipo de bem
garantidor e sua posse. Antes da codificação de Justiniano[1],
a hipoteca consistia em o devedor dar em garantia gado, escravos e
utensílios, embora continuasse na posse dos mesmos (VENOSA, 2.006, p.
553).
Na hipoteca, o bem continua na posse do devedor, pois se trata de
pignus obligatum, ou seja, uma obrigação formada através da convenção de
garantia ou, senão, para a melhor garantia de uma dívida, contrapondo o
penhor, pignus datum, na qual o bem era entregue ao credor. (VENOSA,
2.006, p. 553).
A hipoteca é conceituada como “direito real de garantia de natureza
civil, incidente em coisa imóvel do devedor ou de terceiro, sem
transmissão da posse ao credor”. Assim sendo, fica evidente seus
caracteres mais importantes como sua natureza, os tipos de bens e a
posse dos mesmos (PEREIRA, 2.004, p. 368). A hipoteca, ainda, possui
como característica a acessoriedade e indivisibilidade. Todavia, para
que ela tenha seu alcance público e devida instrumentalidade, é
necessário o registro no cartório competente, sem o qual produzirá
efeitos somente entre as partes, sendo os mesmos meramente obrigacionais
(VENOSA, 2.006, p. 556).
De acordo com Pontes de Miranda (1959, p. 62) a hipoteca é um direito
real de garantia que grava o imóvel ou bem que a lei aponta como
hipotecável sem passar ao titular do direito a posse, não permitindo ao
credor, sequer, a pretensão à sua imissão. Caso ocorra a transmissão da
posse, tal pacto se desvirtuará como direto real, não sendo inscritível
ou averbável.
Pelo Conseguinte, fica claro a partir dos conceitos que a hipoteca
distingue-se basicamente do penhor pelos tipos de bens dados em garantia
e a forma com que se regula a posse dos mesmos na relação entre credor e
devedor, embora tenham as mesmas origens. É um direito real desde que
obedecidas às formalidades de registro, vinculando o bem gravado, o que
assegura ao credor o adimplemento de uma obrigação, dando-lhe o direito
de perseguição do bem, além de possuir natureza jurídica civil.
Define-se, portanto, hipoteca como a garantia real e acessória de um
contrato que se perfaz através do registro do gravame, cujo bem imóvel
ou assim considerado fica na posse do devedor, conferindo ao credor
preferencial direito de venda no caso de inadimplemento.
Da natureza jurídica
Analisar a natureza jurídica de um instituto é indispensável para sua
classificação e ordenamento junto de seus semelhantes, apontando quais
seus caracteres e pontos em comum.
A hipoteca encontra-se nos artigos 1.473 a 1.505 do Código Civil, donde trás consigo a classificação de direito real. Vale lembrar, no entanto, que e hipoteca somente se materializará como direito real com o devido registro do título, sem o qual, será ineficaz perante terceiros (DINIZ, 2.009, p. 554). Essa classificação, embora majoritária, não é unânime, pois Francesco Carnelutti acredita que a hipoteca é um instituto do direito processual (apud MONTEIRO, 2.007, p. 408).
Venosa (2.006, p. 556) também a classifica como direito real, contudo traz a lume a discussão doutrinária que existia no Código Civil de 1.916, na qual o comerciante e sua atividade não estavam incluídos na lei civil, dada a sua concentração no superado Código Comercial, o que não ocorre na atual classificação de empresa e suas relações de consumo.
A hipoteca, assim como os outros direitos reais de garantia, trata-se de um acessório. Lafayette (apud RODRIGUES, 2.006, p. 394) assevera a qualidade de direito real da hipoteca, sendo ela criada simplesmente para assegurar a eficiência de outro direito pessoal.
Dessa forma, nada mais correto em classificar ou, senão, manter a classificação atual e majoritária de direito real da hipoteca, visto que ela existe no direito civil independentemente da norma processual. Embora existam classificações diferentes sobre a natureza jurídica da hipoteca, elas são minoritárias e trazem parca fundamentação a seu respeito. Conclui-se, portanto, que a hipoteca existente no direito processual é resultante da contida do direito material.
A hipoteca encontra-se nos artigos 1.473 a 1.505 do Código Civil, donde trás consigo a classificação de direito real. Vale lembrar, no entanto, que e hipoteca somente se materializará como direito real com o devido registro do título, sem o qual, será ineficaz perante terceiros (DINIZ, 2.009, p. 554). Essa classificação, embora majoritária, não é unânime, pois Francesco Carnelutti acredita que a hipoteca é um instituto do direito processual (apud MONTEIRO, 2.007, p. 408).
Venosa (2.006, p. 556) também a classifica como direito real, contudo traz a lume a discussão doutrinária que existia no Código Civil de 1.916, na qual o comerciante e sua atividade não estavam incluídos na lei civil, dada a sua concentração no superado Código Comercial, o que não ocorre na atual classificação de empresa e suas relações de consumo.
A hipoteca, assim como os outros direitos reais de garantia, trata-se de um acessório. Lafayette (apud RODRIGUES, 2.006, p. 394) assevera a qualidade de direito real da hipoteca, sendo ela criada simplesmente para assegurar a eficiência de outro direito pessoal.
Dessa forma, nada mais correto em classificar ou, senão, manter a classificação atual e majoritária de direito real da hipoteca, visto que ela existe no direito civil independentemente da norma processual. Embora existam classificações diferentes sobre a natureza jurídica da hipoteca, elas são minoritárias e trazem parca fundamentação a seu respeito. Conclui-se, portanto, que a hipoteca existente no direito processual é resultante da contida do direito material.
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