Requisitos subjetivos da hipoteca

Analisar os requisitos subjetivos da hipoteca é fundamental depois de visualizados os tipos de bens que podem ser hipotecados. Os requisitos subjetivos dizem respeito à qualidade que o devedor tem para oferecer em garantia um bem de sua propriedade.

Os requisitos subjetivos estão diretamente relacionados à capacidade do devedor em alienar o bem, pois apenas com essa qualidade é que pode se concretizar a hipoteca, visto que se a dívida não for paga, o imóvel será vendido em hasta pública. Caso ocorra de o bem ofertado não ser de propriedade do devedor, o negócio jurídico será nulo. Todavia, o Código Civil, em seu artigo 1.420, §2º, prevê o caso da validação da hipoteca caso o devedor de boa-fé a constitua sob imóvel que não é de sua propriedade, desde que ele o adquirira posteriormente, cujos efeitos somente serão produzidos a partir do registro da hipoteca (DINIZ, 2.009, p. 565).

Existem restrições de ordem subjetiva à possibilidade de hipotecar como o caso da autorização que o cônjuge precisa para gravar de ônus um bem comum do casal. Dessa forma nenhum dos cônjuges poderá, sem a outorga uxória, constituir hipoteca, salvo se o regime de comunhão for o de separação absoluta. Caberá ao juiz suprir a falta dessa autorização se um deles estiver impossibilitado de concedê-la, ou negar sem motivo justo. Nada obstante, existe a possibilidade de os cônjuges disporem livremente dos seus bens particulares no regime de participação final nos aquestos, desde que haja estipulação no pacto antenupcial (GONÇALVES, 2.009, p. 573).

Na hipoteca de coisa comum que seja divisível, cada condômino poderá hipotecar sua parte ideal independentemente da anuência dos demais. No entanto, se a coisa for indivisível, deverá haver a autorização dos demais, posto que a hipoteca recairá sobre toda ela e, não, apenas sobre a parte de que cada um dispõe (LISBOA, 2.005, p. 450).

Os menores poderão hipotecar seus bens assistidos ou representados, assim como os curatelados, mediante autorização do magistrado. A autorização judicial tem por finalidade proteger esses sujeitos, visto que seus bens serão gravados de ônus, e mister que seja demonstrada a necessidade e urgência de tal ato (DINIZ, 2.009, p. 565).

Segundo Gonçalves, os ascendentes poderão hipotecar os bens a seus descendentes sem o consentimento dos demais, não se aplicando a limitação existente na venda, encontrada no artigo 496 do Código Civil. Tal opinião é bastante controversa no direito, embora o referido artigo deva ser interpretado restritivamente, por cercear especificamente o direito de propriedade, grife-se, e de acordo com essa interpretação, a hipoteca será válida posto que a propriedade somente se consolidará caso haja o inadimplemento da obrigação (2.009, p. 573).

Já os falidos não poderão hipotecar seus bens pelo fato de não estarem mais na sua administração, bem como estarem na falta de disposição dos mesmos, enquanto durar o estado de falência, da mesma forma que ocorre com os concordatários (DINIZ, 2.009, p. 566). Será considerada ineficaz perante a massa a constituição de hipoteca, dentro do termo de falência, para garantir dívida anterior a esse termo, pois se presume que ela seja fraudulenta. A ineficácia ocorrerá apenas contra a hipoteca que garante dívida anteriormente constituída, excluindo-se aquelas que foram contraídas atualmente, para as quais foi dada uma garantia hipotecária (VENOSA, 2.006, p. 578).

Por conseguinte, a hipoteca pode ser constituída pela parte, por seu representante convencional ou legal, além dos casos em que a autorização poderá ocorrer judicialmente. É notório que a autorização visa a proteger aqueles que não têm plena capacidade de administrar seus bens, bem como dificultar ou impedir com que aqueles que pretendem causar prejuízos a terceiros alcancem seus objetivos. A autorização, também, resume-se à ciência do ato por aqueles que pretender oferecer um bem em garantia.

FERREIRA, Diego Alexandre Rodrigues. Da hipoteca: análise crítica do instituto. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3562, 2 abr. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24082>. Acesso em: 7 abr. 2013.