sábado, 24 de setembro de 2011

Da possível inconstitucionalidade do artigo 1240-A do Código Civil

No entendimento de muitos juristas, o art. 1.240-A do Código Civil impõe o retorno da discussão do elemento da culpa no fim da relação, a fim de configurar o abandono de lar decorrente da menção legislativa "abandonou o lar" trazido no caput da norma, quando, a jurisprudência, doutrina, e, de certa forma, a lei, com o advento da EC 66 do divórcio, rechaçam tal discussão, que, sobretudo atenta contra a dignidade da pessoa humana, senão, impossível de ser travada ante a inexistência de culpados pelo desamor. [05]

O STJ, neste sentido, também se manifesta, referenciando em seus julgados a decisão:
SEPARAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO INTENTADO COM BASE NA CULPA EXCLUSIVA DO CÔNJUGE MULHER. DECISÃO QUE ACOLHE A PRETENSÃO EM FACE DA INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM, INDEPENDENTEMENTE DA VERIFICAÇÃO DA CULPA EM RELAÇÃO A AMBOS OS LITIGANTES. ADMISSIBILIDADE. – A despeito de o pedido inicial atribuir culpa exclusiva à ré e de inexistir reconvenção, ainda que não comprovada tal culpabilidade, é possível ao Julgador levar em consideração outros fatos que tornem evidente a insustentabilidade da vida em comum e, diante disso, decretar a separação judicial do casal. – Hipótese em que da decretação da separação judicial não surtem conseqüências jurídicas relevantes. Embargos de divergência conhecidos, mas rejeitados (STJ. EREsp 466329 (2004/0166475-2). Rel.: Min. Barros Monteiro. DJ 01/12/2006).
Ante tal contexto, o art. 1.240-A, estaria, à luz do entendimento daqueles que vêem a norma como forma de voltar a discutir o elemento culpa no fim do relacionamento, promovendo um verdadeiro retrocesso jurídico, afrontando o princípio constitucional de vedação a retrocesso.


Desde o advento da Constituição Cidadão, o princípio de vedação a retrocesso, guinado à carta máxima, com reforço decorrente da EC 45, há imposição de regras à produção e interpretação da legislação a fim de não recepcionar e tornar inconstitucional as incompatibilidades com o texto expresso, bem como, determinar ao legislador a produção de normas consoante aos valores fundamentais, proibindo retrocessos.

Com máxima vênia ao entendimento diverso, o fato é que o processo hermenêutico exige, à luz do próprio princípio de vedação a retrocesso, que a aplicação prática da norma se dê de forma atual, contextualizada e, sobretudo, sistematizada.
[...] deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a actualização normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência [...] a idéia aqui expressa também tem sido designada como proibição de contra-revolução social ou da evolução reacionária. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos. [06]
A necessidade de voltar a discutir a culpa pela separação de fato, seria, sem dúvidas, um retrocesso jurídico, já que encontra-se superada esta questão pela jurisprudência e, conseqüente atentado à direitos constitucionais como a dignidade da pessoa humana e o direito a proteção ao patrimônio.
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FREITAS, Douglas Phillips. Usucapião e Direito de Família. Comentários ao art. 1240-a do Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3005, 23 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20060>. Acesso em: 24 set. 2011.

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