sexta-feira, 23 de novembro de 2018

Nomeação de cônjuge ou parente como secretário em município configura nepotismo?


Publicado por DIREITO EM TESE

Nepotismo:

Por muitos anos no serviço público se perpetuou a reprovável prática de “apadrinhamento” político. Comumente, prefeitos, vereadores e ocupantes de cargos públicos indicavam pessoas para cargos públicos, sem, contudo, se observar a competência e técnica necessárias para tanto, ferindo, assim, a moralidade e impessoalidade (até mesmo a eficiência).

O Supremo Tribunal Federal (STF) editou a súmula vinculante de nº13333 proibindo tal conduta, isto é, proibindo o nepotismo. Vejamos:
“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”

É importante salientar que a vedação ao nepotismo independe de lei, pois o que se busca é a proteção aos princípios da que regem a Administração Pública (moralidade, impessoalidade e indisponibilidade do interesse público).

De acordo com a doutrina (CARVALHO, Matheus, p. 821):
“[...] a vedação ao nepotismo configura aplicação direta dos princípios previstos no art. 37 da Carta da Republica e, sendo assim, não depende da edição de lei formal para que seja aplicado a todos os entes federados, em qualquer dos seus poderes”.
Nepotismo cruzado:

Ocorre quando um agente público nomeia determinado parente ou cônjuge/companheiro de um segundo agente público em troca de que este último também nomeie parente ou companheira/cônjuge deste.
Exemplo:

Prefeita de uma determinada cidade nomeia a esposa do presidente da Câmara Municipal para cargo comissionado em troca de que este nomeie o filho da prefeita como assessor jurídico.

Como esperado, o nepotismo cruzado também não é permitido. Matheus Carvalho, aduz (p. 72):
“[...] não se admite que, de forma indireta, se garanta a nomeação do parente do agente público, por meio de troca de favores ou favorecimentos pessoais para parentes de outros agentes”.
Vedação ao Nepotismo:

O objetivo é a busca da moralização da coisa pública. Não é possível vislumbrar a devida persecução do atendimento ao interesse público ou mesmo o zelo da coisa pública quando o agente nomeante realiza nomeação de parente ou cônjuge/companheiro para ocupar cargo em público, pois, de forma inegável, configura ofensa ao caput do art. 37, da CF/88.

Entende-se, ainda, que incide o princípio da indisponibilidade do interesse público, pois cabe ao administrador público buscar observar e zelar pelo interesse da coletividade. Vejamos (CARVALHO, Matheus, p. 819):
“A princípio, analise-se que, em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse Público, toda a atuação do administrador deve-se pautar, unicamente, na busca pelo interesse da coletividade, não dando margem a escolhas pessoais, com a intenção de beneficiar a si mesmo ou aos seus parentes”.
Lei 8112/90:

Ainda sobre o tema, o inciso VIII, do art. 117, da Lei nº 8112/90, pauta que ao servidor é proibido:
“VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil”.

A pena para este tipo de situação será a de advertência, nos termos do art. 129, da Lei nº 8112/90.
Jurisprudência:

A jurisprudência do STF definiu quatro situações onde que verificará a ocorrência de nepotismo (STF. 2ª Turma. Rcl 18564, Relator p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 23/02/2016) :

i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada;

ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante;

iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e

iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.

No âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, a vedação ao nepotismo é regulada pela Lei nº 7203/10. Reitere-se, que a proibição ao nepotismo dispensa a edição de lei, sendo, portanto, autoaplicável com base nos princípios constitucionais já mencionados acima.
Exceção a súmula nº 13, do STF:

Existe uma situação em que a referida súmula não se aplicará. Trata-se dos cargos de natureza política, com é o caso dos secretários municipais, por exemplo. Recentemente, o STF decidiu:
“A nomeação do cônjuge de prefeito para o cargo de Secretário Municipal, por se tratar de cargo público de natureza política, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa. STF. 2ª Turma. Rcl 22339 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/9/2018”.

Atente-se, entretanto, que a exceção acima não é absoluta. Em situações em que se verificar a notória “falta de capacidade técnica ou mesmo a ausência de idoneidade moral restará configurado o nepotismo”(STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018.).
Mais uma observação: E se a nomeação foi em razão de aprovação em Concurso Público?

É de máxima importância destacar que não se pode falar em nepotismo quando a nomeação se dá por meio de concurso público em cargo efetivo.

“Norma que impede nepotismo no serviço público não alcança servidores de provimento efetivo” STF. Plenário. ADI 524/ES, rel. orig. Min. Sepúlveda Pertence, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/5/2015

Isto é, mesmo que a pessoa nomeação seja parente ou conjunge do nomeante, não haverá nepotismo se o ingresso na carreira pública se através de concurso público com a consequente aprovação
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