Apontamentos sobre a novação

Expõe-se a doutrina mais conceituada sobre o instituto do direito civil que consiste na constituição de uma obrigação nova, em substituição de outra que fica extinta.

I - ORIGEM DA NOVAÇÃO E SUA POSIÇÃO ATUAL

A novação é conceituada como a constituição de uma obrigação nova, em substituição de outra que fica extinta.

O instituto já era versado no direito romano, no Digesto, Livro 46, Título II, fra.I, pr.

Para Roberto de Ruggiero (Instituições de direito civil, volume III, 1973, tradução Ary dos Santos, pág. 137), a novação é uma transformação de uma obrigação existente noutra que toma o seu lugar e a extingue.

O certo é que, por muitos séculos, a novação realizou a ligação entre o personalismo primitivo do vínculo obrigacional e a negociabilidade de seu conteúdo.

Com a novação o devedor exonera-se sem cumprir a obrigação, e é por isso que se diz que a novação realizava a sua extinção, sem pagamento, enquanto que o credor adquire um novo crédito em substituição ao outro.

Por ser uma extinção da obrigação sem pagamento, opera-se, na verdade, o desaparecimento do vínculo preexistente, mas, como não se efetua a prestação devida, outro vínculo obrigatório nasce, em substituição ao primeiro, e, por esta razão, pode o mesmo credor continuar credor ou o mesmo devedor continuar devedor. Mas não da primitiva, porém, da nova obrigação, criada com a novatio, como explicou Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de direito civil, volume II, 4ª edição, pág. 198). 

II - ELEMENTOS DA NOVAÇÃO

São elementos para a sua configuração:

a) o consentimento: que se opera pela constituição ou a constituição de uma obligatio nova, pressupondo a capacidade do agente e a emissão de vontade, para que se corporifique no mundo jurídico o negócio, com a intenção de novar. Pode fazer novação todo aquele que tem aptidão para validamente pagar e receber, como já se lia do Digesto: Livro 46, título II, tra. 10;

b) a existência de uma antiga obrigação: assim é lícito novar obrigação judicialmente exigível, dotando o sujeito ativo da ação respectiva. Para Caio Mário da Silva Pereira (obra citada, pág. 200), se é possível que uma obrigação anulável se confirme em novação, o que nada teria de estranho, por ser da própria natureza da anulabilidade a sua confirmação ou ratificação, é, contudo, impossível que uma obrigação nula ou perempta se nove;

c) No mesmo momento em que se extingue a anterior, há de nascer a nova obrigação, que tem de ser válida. Se se não chega a constituir, ou se é nula, nem produz o efeito de constituir o iuris vinculum essencial à sua própria existência não tem a força de operar a extinção da precedente;

d) É essencial o que chamamos de animus novandi: em não havendo a intenção de novar, não chega a operar-se a extinção da obrigação, e, em tal caso, a nova obrigação que se constitua tem o mero efeito de confirmar a primeira. Na ausência, porém, de menção específica, deve ser apurado se o conjunto de circunstâncias autoriza afirmar se se configura implicitamente, mas de maneira inequívoca. Nunca se presume a novação . 

III - ESPÉCIES DE NOVAÇÃO

A novação pode ser objetiva ou subjetiva.

A novação objetiva dá-se quando o devedor contrai com o credor nova dívida, para extinguir e substituir a primeira. Pouco importa que se trate de obrigação de natureza diferente, como no caso de novar o devedor uma obrigação de fazer com uma de dar; ou se o dever de reparar o dano ex delicto é novado pela emissão de um título cambial. Essa novação objetiva abrange tanto casos de substituição do objeto como os de mudança de titulo ou de causa jurídica.

Discute-se sobre se o lançamento em conta corrente é uma novação objetiva, pressupondo que a inscrição faz desaparecer o antigo débito, e aparecer o novo, fundado na partida da conta. Para Caio Mário da Silva Pereira(obra citada, pág. 203) a análise permite concluir que, para o caso, não se opera novação, mas uma transformação dos créditos em meras partidas de conta, que mantém em caráter divisível até o reconhecimento final. Nessa linha de pensar, observam-se as opiniões de Soriano Neto(Novação, pág. 143), Planiol, Ripert(Traité élementaire de droit commercial, n. 2099) e Boulanger.

Caso cogitado por Regelberger e Von Tuhr deriva do reconhecimento do saldo de conta corrente, ato que importa em afastar a natureza da relação obrigatória e transformá-la em débito de conta corrente. Para Caio Mário da Silva Pereira(obra citada, pág. 204), no direito brasileiro, o reconhecimento opera a liquidação convencional da obrigação, autorizando o credor a demandar o pagamento por via executiva. Quando o devedor correntista aceita as contas, e reconhece o saldo, em realidade nova, porque então ocorre a extinção da obrigação que decorre da conta corrente, e sua substituição; as mesmas garantias acompanharam-na, sejam reais, sejam fidejussórias. O credor tem o direito de exigir o saldo da conta corrente e não uma soma em dinheiro como prestação de uma obrigação abstrata. O reconhecimento vale como operação de acertamento e dispensa que se faça este in iudicio.

Fala-se numa novação subjetiva.

Verifica-se a novação subjetiva, quando um novo devedor é substituído ao antigo, que fica libertado pelo credor, ou quando por força de uma nova obrigação um novo credor é substituído antigo, para com que o devedor fica liberto.

Diversa é a delegação que, na forma mais simples, é uma ordem dada por uma pessoa a outra para fazer uma prestação ou para fazer uma promessa a um terceiro, de modo que a prestação ou a promessa se considera feita por conta da primeira. Seriam necessárias três pessoas: um delegante, que dá a ordem de pagar ou prometer, um delegado a quem a ordem se destina e um delegatário a quem a prestação ou a promessa é feita. Se a ordem é de pagar, há uma delegação de pagamento; se é de prometer, uma delegação de crédito; mas há diferenças entre essas duas espécies.

Distingue-se ainda uma delegação ativa, quando um credor indique ao devedor um terceiro que deverá receber.

Na delegação novativa ativa o credor se faz substituir por uma outra pessoa para que esta receba do devedor, produzindo a libertação deste para com o primitivo credor(delegante), sendo necessário o consenso de três partes, pois se não houver ocorrerá a cessão, e a intenção de novar, de forma a fazer nascer uma nova obrigação da extinção da primeira, de forma que as exceções de que se acompanhavam o crédito do delegante, não passam para o crédito do delegatário.

Há a delegação novativa passiva na qual o devedor se faz substituir por um novo obrigado, também se verificando mediante o tríplice consenso do devedor originário(delegante), do novo(delegado) e do credor(delegatário), implicando a libertação do primeiro devedor, cujo lugar é ocupado pelo segundo. A vontade do novo devedor destina-se a assumir a obrigação por conta do delegante; a do credor deve destinar-se, além da aceitação do novo devedor, a libertar o antigo. 

IV - A CESSÃO DE CRÉDITO

Quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este há a novação subjetiva. Diversa é a cessão de crédito, onde a relação jurídica continua, com novo credor. Nesta modalidade de novação que o direito romano chamava de expromissio(expromissão), é indispensável a declaração de vontade do credor, porque há uma obrigação que se extingue e isso não pode ocorrer sem a participação do sujeito ativo, sendo necessária a manifestação volitiva do devedor para que se constitua a nova obrigação, uma vez que morre a anterior, e a nova não pode ter existência legal sem que o sujeito ativo se comprometa.

Com a novação extinguem-se os acessórios e as garantias da dívida. O fiador fica exonerado a não ser que dê o seu consenso. Mas, como afirmou Caio Mário da Silva Pereira(obra citada, pág. 206), admite-se, contudo, a derrogação convencional desses efeitos da novação, por não condizerem com a ordem pública, mas serem de interesse privado. A estipulação terá de receber a placitação de todos aqueles a quem possa opor-se, sob pena de não prevalecer, e, uma vez realizada, aderirão à nova obrigação e passarão a garantia e acessórios dela. Frisa-se, contudo, que ao credor não aproveitará ressalvar a hipoteca, anticrese ou penhor que acompanhavam a obrigação novada, se os bens dados em garantia forem pertencentes a terceiro, a não ser que participe este da negociação novatória ou expressamente outorgue a mesma garantia à obrigação nova. Já dizia Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, volume XXV, § 3.023, 2, pág. 92) que "as garantias reais concernentes ao crédito anterior extinguem-se, salvo se diversamente se dispôs. Mas, se diversamente se dispôs, o que se há de entender e que outras garantias se constituíram". Há, sem dúvida, uma nova garantia, e não como pretendia Afonso Fraga(Direitos reais de garantia, 1933, n. 192, pág. 421), persistência da antiga, o que segundo este autor, se explicava pelo fato de que, "dada a novação, "dada a novação, é, em substância, a mesma obrigação que continua a ser garantida".

Diversa é a cessão de crédito.

No direito moderno, há o instituto da cessão de créditos, que é o ato que transfere o direito de crédito numa convenção entre o credor e o cessionário e, como tal, fica perfeito entre as partes, sem necessidade de formas especiais, sem que haja, necessariamente, a intervenção do devedor. A transferência fica perfeita entre as partes pelo simples acordo entre elas e seja qual for a sua causa, desde que idônea, para justificar a aquisição. Para dar ao ato plena eficácia, mesmo para com terceiros, é, pois, necessário um meio que o torne público, e este meio é dado pela intimação da cessão ao devedor ou de sua aceitação por parte deste último. Entre o cedente e o cessionário o efeito da convenção é o de fazer entrar o cessionário no lugar do cedente sem que em nada se altere a primitiva obrigação. Não havendo nenhuma mudança objetiva na obrigação, resulta que com o crédito se transferem todos os seus acessórios, como as garantias pessoais. Diversa é a assunção de débitos que se dá entre os devedores, com a permissão do credor, mantendo-se a mesma obrigação.

Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, volume XXIII, Bookseller, pág. 330) ensinou que a eficácia do contrato de cessão de crédito começa com a própria conclusão. Concluso o contrato, transfere-se o crédito. Credor é o cessionário, desde que ficou perfeito o negócio jurídico bilateral; pois o cedente deixou de ser o titular do direito de crédito.

No direito comum havia três atitudes doutrinárias: a) a dos que entendiam que, após a cessão, inclusive a legal, só o credor cedente é credor - o cessionário só se faria credor com a notificação do devedor, sem se precisar de qualquer tomada de posse, - antes o seu direito é somente contra o devedor cedente, como ensinou Windschedi, Die actio des römischen civilrechts, 140, s, que depois mudou de opinião; b) a dos que viam correalidade ativa entre o cedente e o cessionário, até que se notificasse o devedor; c) a dos que têm a cessão, logo que se conclui, por eficaz para a transferência, de modo que o cessionário é o único credor, como ensinou O. Bähr, Zur Cessionslehre.

A cessão de crédito oriundo de contrato bilateral é eficaz ainda antes de se fazer contraprestação. A exceção non adimpleti contractus ou non rite adimplenti contractus pode ser oposta contra o cessionário. O que não há contra ele é ação fundada na obrigação de contraprestar, porque só se lhe transferiu o crédito e não a dívida.

Com a cessão, o cessionário adquire o direito de crédito, com as pretensões, ações e exceções que dele se irradiam. Pode dar-se que o crédito não seja munido de pretensão, ou de ação, ou esteja prescrito.

Registre-se que a hipoteca, o penhor e a caução acompanham o crédito, bem assim as pretensões que dele derivam.

No direito brasileiro, a hipoteca somente se transfere com o crédito que ele garante, posto que o crédito possa ser transferido sem se transferir a hipoteca, como afirmou Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, tomo XX, § 2.455, 2). Para ele, aliás, pode haver aquisição da hipoteca sem aquisição de crédito. No direito alemão, o direito de penhor e as fianças são direitos auxiliares. Se há cessão de crédito, com exclusão do direito de penhor, extingue-se o penhor. Para Pontes de Miranda(tomo XXIII, obra citada, pág. 332) a opinião que não admite a exclusão é de repelir-se, citando, para tanto: G.Plank(Kommentar, II, 1, 565); Enneccerus(Lehrbuch, II, 271); outrossim, a que entende de continuar o fiador responsável ao cedente pelo pagamento da dívida ao cessionário.

Não se transfere, na cessão, a despeito de sua acessoriedade, o direito de retenção.

Se a obrigação é solidária a novação concluída entre o credor e um dos devedores exonera os demais, subsistindo as preferências e garantias do crédito novado, somente sobre os bens do devedor que contrai a nova. Mas, o princípio não é o mesmo se a obrigação é indivisível. Mas, pela impossibilidade da prestação parcial, a novação beneficia os demais devedores de uma solução que os exonera.

No caso da novação objetiva, o perecimento do objeto não dá ao credor o direito de perseguir o da antiga obrigação.

Mas as exceções e o vício da antiga não ressuscitam na nova.

Mas, anote-se, em caso de novação objetiva, o perecimento do objeto não dá ao credor o direito de perseguir o da antiga.

A novação não é um meio interruptivo de da prescrição, ao contrário do que se pode ter em ilação do artigo 453, i, do Código Comercial.

V - A NATUREZA JURÍDICA DA NOVAÇÃO

Pergunta-se: a novação é caso de translação ou de substituição de obrigação?

A teoria da translação foi desenvolvida, de inicio, por Salpius, mas, quem lançou seus fundamentos foi LIebe, como explicou Soriano Neto (Da novação, Recife, 1935, pág. 26), à luz da doutrina germânica.

Na concepção de Liebe, para o direito romano, a novatio não implicava(como sucede no direito moderno, inclusive, no Brasil) substituição(ou seja, não se criava obrigação nova para se extinguir a obrigação precedente), mas, sim, transformação(isto é, a obrigação anterior se extinguia porque, sob a forma de stipulatio, seu conteúdo patrimonial se transferia para a obrigação nova).

Na lição de Soriano Neto (Da novação, Recife, 1935, pág. 26), " a novação moderna é a extinção de uma obrigação existente mediante a constituição de uma nova, que a substitui". É o que ocorre no direito brasileiro, como explicou Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, volume XXV, § 3.019, 1, pág. 69), para quem "no Código Civil, que conservou o conceito moderno, pós-romano, de novação, não se exige a transfusio vel translatio, de modo que pode ocorrer que nada da anterior dívida subsista."

Rogério Tadeu Romano - Procurador Regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado.

ROMANO, Rogério Tadeu. Apontamentos sobre a novação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5541, 2 set. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/64433>. Acesso em: 3 set. 2018.

Adoção: as dificuldades para deixar os abrigos depois dos 18 anos

MARCELA PANKE e MARIA EDUARDA FORTUNA

Jovens são desafiados a enfrentar o mundo fora das casas de acolhimento
14/08/2015 - 11h45min

Quando criança, Elisandra foi levado a um abrigo com os seis irmãos

Renan Jardim / Gaúcha

O que era para ser apenas uma casa de passagem, para muitos acaba se tornando um local definitivo até o fim da adolescência. Alguns não foram destituídos do poder familiar; outros foram, mas não são adotados. O fato é que são vários os casos de jovens que completam 18 anos ainda morando em abrigos. Depois de tanto tempo nas casas de acolhimento, enfrentar o mundo fora delas é um desafio.

Elisandra, hoje com 19 anos, foi levada com os seis irmãos para um abrigo de Porto Alegre quando tinha seis anos. Eles foram retirados de casa pois a mãe tinha histórico de maus tratos, e o pai era usuário de drogas.

Depois de mais de dez anos vivendo no local, ela não se sentia pronta para encarar sozinha a vida fora dele. Decidiu, então, ir para a República Junto, na Capital, conveniada da Fundação de Assistência Social e Cidadania (Fasc) e que atende jovens maiores de 18 anos.
(...)

Leia na íntegra em: https://gauchazh.clicrbs.com.br/noticia/2015/08/adocao-as-dificuldades-para-deixar-os-abrigos-depois-dos-18-anos-cj5w1ollp16okxbj0s4qhoj38.html

A concorrência dos pais e ou das mães com o cônjuge sobrevivente

Por José Fernando Simão

"O uso que alguém faz de uma explicação histórica é diferente da explicação em si. A compreensão é mais frequentemente usada para tentar alterar o resultado do que para repeti-lo ou perpetuá-lo.”
(Armas, germes e aço)

1. Zeno Veloso, o jurista. A sua indagação. Artigo 1.837 do CC
Não foi sem surpresa que, em 24 de maio, na Emerj, em profícuo debate com Zeno Veloso, recebi uma indagação sobre a qual não tinha refletido. Em se tratando da concorrência do cônjuge com os ascendentes, prevê o artigo 1.837 que:

“Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau”.

A regra pensada pelo dispositivo é óbvia: se houver pai, mãe e cônjuge como únicos herdeiros, em razão da ausência de descendentes, cada um herda 1/3 da herança.

Se houver outra situação qualquer, ou seja, apenas um ascendente de primeiro grau (pai ou mãe) ou ascendentes de maior grau (um avô, uma avó ou vários avôs e avós), o cônjuge tem direito à metade da herança.

Surge uma questão: se o falecido, em razão da multiparentalidade, deixou duas mães e um pai ou dois pais e uma mãe, qual o quinhão que receberá o cônjuge?

2. Duas possíveis leituras do dispositivo
Duas são as possíveis leituras do dispositivo a partir dessa nova realidade jamais imaginada pelo legislador do Código civil.

a) Interpretação literal do texto de lei
Qual o alcance da locução “concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança”? Literalmente, se o falecido deixou pai e mãe, ele deixou ascendentes, e não “ascendente” como diz a lei. Se concorre com ascendentes em primeiro grau, pela literalidade da lei, o cônjuge recebe 1/3 da herança, e os ascendentes de primeiro grau, ou seja, o pai e a mãe ou os pais e/ou as mães recebem os outros 2/3 divididos por cabeça.

Vamos aos exemplos:

• João morre e deixa sua mulher, Maria, seu pai, Antonio, e sua mãe, Eduarda: 1/3 para Maria, 1/3 para Antonio e 1/3 para Eduarda;
• João morre e deixa sua mulher, Maria, seu pai Antonio, seu pai Pedro e sua mãe, Eduarda: 1/3 para Maria, 2/9 para Antonio, 2/9 para Pedro e 2/9 para Eduarda. Nesse exemplo, o percentual de 2/3 da herança foi dividido entre os três ascendentes;
• João morre e deixa sua mulher, Maria, seu pai Antonio, seu pai Pedro, sua mãe Eduarda e sua mãe Rita: 1/3 para Maria, 1/6 para Antonio, 1/6 para Pedro, 1/6 para Rita e 1/6 para Eduarda. Nesse exemplo, o percentual de 2/3 da herança foi dividido entre os quatro ascendentes.

b) Interpretação teleológica do texto de lei
Qual o alcance da locução “concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança”? Em termos de finalidade da norma, a doutrina não deixa dúvidas de que o dispositivo pretende tratar igualmente os ascendentes e o cônjuge sobrevivente.

Assim, a locução “tocará 1/3 da herança” indica um único objetivo: que o cônjuge, o pai e a mãe do falecido tivessem quinhão igual. O que está subjacente ao dispositivo é que pai, mãe e cônjuge têm idêntico valor afetivo para o falecido, não havendo razão para diferenciá-los em termos sucessórios.

Essa interpretação se confirma pela segunda parte do dispositivo: “Caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente”. O objetivo do Código Civil, presumindo a vontade do falecido, foi garantir aos ascendentes de primeiro grau (pai e mãe) quinhão igual ao do cônjuge.

A família nuclear, por não ter o casal filho, inclui, segundo o Código Civil, o pai e a mãe do falecido (ascendentes de primeiro grau), mas não os demais ascendentes, pois, “se maior for o grau”, o cônjuge recebe maior quinhão: metade da herança.

Se o objetivo da lei foi igualar pai, mãe e cônjuge em matéria sucessória, no caso de multiparentalidade a divisão da herança se dará por cabeça, com grande facilitação do cálculo dos quinhões.

Vamos aos exemplos:

• João morre e deixa sua mulher, Maria, seu pai, Antonio, e sua mãe, Eduarda: 1/3 para Maria, 1/3 para Antonio e 1/3 para Eduarda;
• João morre e deixa sua mulher, Maria, seu pai Antonio, seu pai Pedro e sua mãe, Eduarda: 1/4 para Maria, 1/4 para Antonio, 1/4 para Pedro e 1/4 para Eduarda. Nesse exemplo, a herança se divide em partes iguais;
• João morre e deixa sua mulher, Maria, seu pai Antonio, seu pai Pedro, sua mãe Eduarda e sua mãe Rita: 1/5 para Maria, 1/5 para Antonio, 1/5 para Pedro, 1/5 para Rita e 1/5 para Eduarda. Nesse exemplo, a herança se divide em partes iguais.

Essa é a solução a qual me filio porque também se filia Zeno Veloso. Em leitura histórica, o dispositivo não menciona “partes iguais”, mas, sim, 1/3, pois não se poderia conceber alguém com mais de um pai ou uma mãe. A multiparentalidade era algo inconcebível até bem pouco tempo1.

Se tivesse a Comissão Elaboradora do Anteprojeto do Código Civil imaginado que a multiparentalidade seria algo viável, certamente o artigo 1.837 teria a seguinte redação:

“Art. 1.837. Concorrendo com ascendentes em primeiro grau, ao cônjuge tocará quinhão igual ao que a eles couber; caber-lhe-á a metade da herança se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau”.

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1 Apenas a repercussão geral do Tema 622, no ano de 2017, sedimentou a questão: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”.

José Fernando Simão é advogado, diretor do conselho consultivo do IBDFAM e professor da Universidade de São Paulo e da Escola Paulista de Direito.

Revista Consultor Jurídico, 2 de setembro de 2018, 8h00

https://www.conjur.com.br/2018-set-02/processo-familiar-concorrencia-pais-ou-maes-conjuge-sobrevivente

INSS:lei garante salário-maternidade para homens em casos de adoção

Foto: Reprodução

É possível a concessão automática do benefício, com a liberação da Carta de Concessão

Agência O Globo - 30/08/2018 às 10h13

Como este tipo de benefício já é concedido de forma automatica pelo órgão, não é mais necessário que o segurado agende atendimento em uma agência do INSS. Agora, ao fazer o pedido, o segurado recebe um protocolo de requerimento, eliminando a etapa do agendamento.

Nos casos em que as informações previdenciárias necessárias para o reconhecimento do direito já constam dos sistemas do INSS, é possível a concessão automática do benefício, com a liberação da Carta de Concessão. O documento é enviado para a residência do segurado pelos Correios.

O interessado pode também acompanhar o andamento do processo pela internet. Caso seja necessário apresentar algum documento, o cidadão será chamado para ser atendido em uma agência perto de sua casa.

Como funciona?

O salário-maternidade tem duração de quatro meses (120 dias) no caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de crianças de, no máximo, 12 anos de idade.
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Para ter direito ao pagamento, o segurado deve ter cumprido a carência exigida na data da adoção: dez meses de contribuição para as categorias de contribuinte individual e facultativo, dez meses de comprovação de exercício de atividade rural para o segurado especial e, no caso dos desempregados, é necessário comprovar a qualidade de segurado (ter feito contribuições facultativas) ao INSS e, conforme o caso, cumprir a carência de dez meses de contribuição.

Já os empregados, os empregados domésticos e os trabalhadores avulsos não precisam cumprir carência.Um direito pouco conhecido, e que é garantido pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), pode beneficiar milhares de homens em todo o país. Está estabelecido em lei, desde 2013, que homens que adotam crianças têm direito ao mesmo benefício concedido às mulheres, no caso, o salário-maternidade.

Para obter esse benefício, portanto, os homens que adotarem uma criança devem fazer a solicitação do benefício por meio dos canais de atendimento do INSS, como a central 135, pela página do órgão na internet ou pelo Meu INSS, que também está disponível em aplicativo para smartphones.

https://www.ibahia.com/detalhe/noticia/insslei-garante-salario-maternidade-para-homens-em-casos-de-adocao/amp#amp_tf=Fonte%3A%20%251%24s

Guarda compartilhada é a melhor solução quando o casamento acaba. Como funciona?

Foto: Felipe Rosa/Tribuna do Paraná

Há 10 anos em vigor, lei da guarda compartilhada facilita a vida de pais e mães na hora de dividir as responsabilidades sobre os filhos

Maria Luiza Piccoli - 31/08/2018 | 06:00

Para produzir essa reportagem a Tribuna pediu licença e entrou na casa da professora curitibana Nicole Lima, 39. Moradora do bairro Juvevê e mãe de dois filhos, Nicole compartilha a guarda de ambos – cada uma com o respectivo pai. Para registrar um pouco do dia a dia da família e entender melhor como funciona cuidar de crianças, filhas de pais separados, fomos atrás das perguntas que muitos casais em processo de divórcio podem estar se fazendo quando o assunto é a guarda compartilhada dos filhos. Como funciona? Como conciliar rotinas diferentes, em casas diferentes? Guarda ou visita? E a pensão? Qual a melhor saída quando os pais não se entendem?

Brigas, discussões, desentendimentos. Enquanto muitos conseguem resolver a vida na base do diálogo, infelizmente, para vários casais, a única saída é mesmo a separação. Segundo o último levantamento divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), entre 2015 e 2016, a justiça concedeu cerca de 344.526 divórcios em primeira instância em todo o território nacional. De um ano para outro, isso representou um aumento de 4,7% nas dissoluções matrimoniais em todo o país. Em números práticos, significa dizer que a cada três casamentos que aconteceram no Brasil naquele período, um terminou em separação.

Criada para facilitar a vida de pais e mães na hora de “distribuir” de forma equilibrada a convivência e a responsabilidade com as crianças, a Lei da Guarda Compartilhada foi instituída em 2008 e, desde então, tem sido aplicada em quase 18% dos processos de divórcio do país, segundo o IBGE. Decisão nem sempre fácil, mas que quando bem aplicada, traz benefícios tanto para os pais quanto para os pequenos.

É o caso da professora Nicole Lima. Mãe dos pequenos André, 2 (filho do segundo casamento) e Elis, 8, (do primeiro casamento), ela não hesita em numa só palavra definir o instituto da guarda compartilhada: “libertação”. Desde o seu primeiro divórcio, há 4 anos, a curitibana recorre à custódia para dividir as responsabilidades na criação dos filhos e afirma; “vale a pena compartilhar a guarda”.

A afirmação soou como uma afronta: “você ainda vai ser grata à essa lei”. Quem cravou foi a advogada do ex-marido de Nicole, enquanto corria o processo de divórcio do casal. “Ela não sabia como nossa convivência era difícil. Ele pouco ajudava na rotina comum e, se quase não chegávamos a nenhum acordo sobre a Elis no casamento, imagine como seria separados. Eu não queria de jeito nenhum”, lembra. O acordo aconteceu depois de muita insistência do ex-companheiro com quem vivera durante 5 anos – e equilibrou a convivência com filha na proporção 40% (com ele) 60% (com ela).

No começo não foi fácil. Como conta Nicole, problemas em relação à rotina e alimentação da criança, nos períodos nos quais permanecia com o pai, provocaram verdadeiros embates entre eles. Porém, com o tempo e um pouco de paciência, as convivências foram se ajustando e, hoje, a professora se vê satisfeita com o resultado. “Aprendi a aceitar algumas decisões dele por entender que eu não sou a dona da verdade. Por mais que eu não concorde com uma coisa ou outra, sei que ele quer o bem da filha tanto quanto eu e as principais decisões ainda tomamos juntos”, revela.

Já com o filho do segundo casamento, tudo foi mais fácil. “Eu mantinha um bom diálogo com o pai do André, então resolvemos tudo de forma bem mais tranquila e, mesmo ele sendo pequeninho, adora passar tempo lá”, conta. Para Nicole, no fim das contas, o instituto da guarda compartilhada mais que um “quebra galho” representa uma conquista. “É um direito que toda a mãe tem de dividir as responsabilidades sobre a criação dos filhos. Antes eu me sobrecarregava, tendo que decidir tudo sozinha. Hoje, quando eles estão na companhia dos pais, a responsabilidade de cuidar, gerir o tempo, alimentar, levar e buscar, fica a cargo deles sem que eu precise me preocupar com isso”, diz. E ressalta: “no começo é normal ter dúvidas e conflitos, mas depois é de fato – libertador”, finaliza.

Para ajudar quem está passando por isso ou simplesmente para esclarecer algumas dúvidas comuns sobre o instituto da Guarda Compartilhada, a Tribuna conversou com a advogada, presidente da Comissão de Direito da Família da OAB/PR e vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM/PR), Andrea Bahr Gomes, que explicou como a lei tem sido aplicada na prática.

O que é Guarda Compartilhada?
Instituída pela lei 11.698/2008 e também pelo Código Civil (artigo 1.583 e seguintes, a Guarda Compartilhada é o dispositivo legal que confere a ambos os genitores o dever de cuidar, assistir e acompanhar os filhos em suas atividades. A ideia é compartilhar a responsabilidade sobre a vida da criança com relação às decisões que dizem respeito à saúde, vida escolar, lazer e convivência familiar. A ideia não é estabelecer horários de visita, mas uma forma equilibrada de convivência e, ao contrário do que muitos pensam, não se trata de dividir matematicamente o tempo do filho mas, sim, compartilhar o direito de ser pai e mãe. Para regulamentar tudo isso de forma a garantir esse direito aos pais e proteger os interesses da criança, o Poder Judiciário faz essa ponte, estabelecendo de forma justa a divisão da convivência.

Ela é obrigatória?
Via de regra, a guarda compartilhada não é obrigatória, porém, recomenda-se que seja aplicada. Caso os genitores atendam aos requisitos para a partilha não há motivos para que não seja viabilizada, tendo em vista que conviver com pai e mãe são direitos da criança. Vale lembrar que a “guarda unilateral”, na qual somente um dos genitores detém a responsabilidade sobre a criança, é exceção e só se aplica em alguns casos onde a separação é litigiosa ou quando um dos genitores mora no exterior, por exemplo.

Qual o passo a passo processual?
Normalmente é fixada uma audiência de mediação onde os pais conversam informalmente com um mediador e um psicólogo na tentativa de acordo. Se não há decisão pacífica entre os pais, é feito um estudo psicossocial onde se analisa a convivência da criança com cada genitor. Mesmo assim, caso não haja consenso, é marcada uma audiência de instrução para decidir como será feita a partilha.

Existe regra para a regulamentação da convivência?
A lei fala em “divisão equilibrada” e não em “divisão igualitária”. Normalmente uma das residências é escolhida para ser a “base de moradia” da criança. Essa escolha se faz com base no que melhor atender às necessidades da criança como a distância em relação à escola, por exemplo. Sobre a quantidade de tempo que o filho passa com cada genitor, normalmente a busca é por uma divisão equilibrada. O mais comum é que a criança passe 3 dias fora da “base”, com o outro genitor. Tudo é analisado caso a caso.

Qual a forma mais comum de guarda compartilhada, na prática?
O mais comum é que a criança fique com a mãe a maior parte do tempo. O que vemos muito são os pais concordando em buscar o filho na sexta-feira, na escola, e devolver na segunda, no mesmo lugar. Para fins de semana e feriados, o mais comum é alternar e em datas especiais como aniversários do pai ou da mãe, o habitual é que a criança fique com o genitor respectivo. No aniversário da criança pode-se dividir o tempo ao longo do dia, estabelecendo por exemplo que almoce com um e jante com o outro.

Em quais casos é estabelecida a guarda unilateral?
Como dito, a guarda unilateral é exceção. Aplica-se somente em casos de maus tratos, abandono ou quando o genitor não possui condições ou não quer exercer o dever. Para que seja aplicada a guarda unilateral é preciso que cada caso seja analisado judicialmente a partir de provas que corroborem a sua adoção.

Guarda unilateral isenta o outro genitor de tomar decisões?
Não. O dever parental continua ativo e deve ser exercido n em relação à educação, saúde, etc. Quem tem a guarda deve responder pelas decisões que tomar sozinho e aquele que não é o guardião pode questionar e acompanhar as mesmas.

Até quando vale?
Até os 18 anos, ou até a emancipação do filho. De qualquer forma, a guarda pode ser alterada a qualquer momento.

E quando a criança não quer passar tempo com o outro genitor?
É preciso entender o porquê disso estar acontecendo. Normalmente se a criança não quer é porque há algum problema. Tudo, porém, deve ser muito bem investigado para descobrir o que realmente se passa e garantir que não se trata de manipulação por parte de um ou outro. O Poder Judiciário, nesses casos, estabelece a realização de visitas monitoradas por psicólogos que observam indícios de riscos físicos ou psicológicos às crianças.

E a pensão?
A guarda compartilhada não altera a obrigação dos genitores em relação aos alimentos. A pensão, normalmente é paga por aquele que detém o direito de visitas, pois entende-se que o outro genitor já arca com as despesas relativas à convivência diária. O valor da pensão é definido de acordo com as necessidades de quem recebe e a possibilidade de quem paga, podendo ser estabelecida entre partes ou judicialmente.

Para casais separados desde antes da entrada em vigor da lei, é possível pedir guarda compartilhada?
Sim. O pedido de guarda compartilhada pode ser feito a qualquer tempo.

A opinião da criança conta?
A criança não pode decidir sozinha. Porém pode ser ouvida pelo juiz ou perito. Normalmente, a partir dos 12 anos, já é possível ao menor opinar sobre o processo.

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Em confissão, neta que mandou matar avó chora e diz estar arrependida; assista

Jovem de 18 anos foi presa na manhã desta quarta-feita (29) pela Delegacia de Furtos e Roubos

Por Redação em 30 de agosto, 2018 as 18h33.

(Foto: Reprodução)

A Polícia Civil divulgou, na tarde desta quinta-feira (30), o vídeo em que a jovem Yasmin Vitória da Silva Souza, de 18 anos, confessa ter mandado matar a própria avó. Em depoimento, ela chorou e disse ter se arrependido de cometer o crime.

“Eu estou arrependida com certeza. Sinto falta da minha vó, ela me acordava todo dia, era para ela que eu dava bença. Ela cuidava de mim. Eu amo a minha mãe, mas ela não cuidava de mim como a minha vó, eu tenho essa consciência”, afirmou Yasmim durante o interrogatório na Delegacia de Furtos e Roubos de Curitiba (DFR).

O crime aconteceu no último dia 31 de julho, na casa onde a neta e a avó moravam, no bairro Tatuquara. Na ocasião, Laurinda Aparecida Mesquita da Silva, de 67 anos, foi encontrada morta com sinais de estrangulamento. Um celular e uma corrente dourada que a vítima usava foram levados pelo autor.

Em depoimento, a jovem admitiu que mandou mensagem para um rapaz com quem já teve um relacionamento perguntando se ele conhecia alguém que “matasse por dinheiro”. “Ele perguntou o por que e eu falei que era para minha vó, porque tinha bastante raiva dela”, comentou.

Ela falou ainda que pediu para o autor não machucar e não deixar marcas na vítima. “Eu não queria que ela ficasse sofrendo ou marcada. Queria que ela ficasse bonitinha (…). Eu só me recordo de avisar [o autor] por mensagem que tinha saído para comer. Não quis saber detalhes de como ele faria. Depois, ele só mandou uma SMS dizendo: ‘tá feito'”. (Assista ao vídeo no fim da reportagem)

Para a Polícia Civil, está claro que a motivação do homicídio foi financeira. “A neta comentou que sabia que a avó tinha várias joias escondidas em um fundo falso no armário. Ela inclusive falou para o executor que parte do pagamento dele seria feito com as peças. O colar roubado no dia do crime foi encontrado na bolsa da suspeita pela mãe dela”, comentou o delegado Emmanoel David, da DFR.

A jovem não possui antecedentes criminais. Ela deve permanecer presa por pelo menos 30 dias, pelo crime de homicídio. Os policiais continuam os trabalhos para localizar o assassino e concluir o inquérito.

Confissão

Assista abaixo ao vídeo completo da confissão:

https://www.bandab.com.br/politica/em-confissao-neta-que-mandou-matar-avo-chora-e-diz-estar-arrependida/

A invalidade do negócio jurídico em face do novo conceito de capacidade civil (Pablo Stolze)

Artigo dedicado ao amado Swami Sri Yukteswarji.

INTRODUÇÃO
Questão que tem me intrigado profundamente, sem diretrizes até então muito nítidas, diz respeito ao tratamento da validade do negócio jurídico celebrado por pessoa com deficiência.

Nesse breve artigo, tecerei algumas considerações sobre o tema.

Para tanto, faz-se necessário passar alguns pontos em revista[1].

Como se sabe, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, foram ratificados pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 09 de julho de 2008.

Trata-se de uma Convenção dotada de natureza jurídica diferenciada, na medida em que tem força de Emenda Constitucional.

Pois bem.

Esta Convenção, em seu artigo 12, item 2, expressamente dispôs:
Artigo 12[2]
Reconhecimento igual perante a lei
2.Os Estados Partes reconhecerão que as pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida. (grifei)

Friso: capacidade legal em igualdade de condições.

É de clareza meridiana, portanto, que a nova concepção da “capacidade”, em uma perspectiva inclusiva e não-discriminatória, não é fruto do Estatuto da Pessoa com Deficiência - que atuou apenas em nível legal regulamentar, conforme lembra o excelente FLÁVIO TARTUCE[3] - mas da própria Convenção - inserida no ordenamento pátrio com matiz de norma constitucional.

Vale dizer, foi a própria Convenção de Nova York que estabeleceu o novo paradigma da capacidade, para, nesse novo conceito - rompendo com a antiga dualidade capacidade de direito x de fato - contemplar todas as pessoas, mesmo aquelas que, para atuarem, se valham de um instituto assistencial ou protetivo[4].

Por isso, é fácil perceber que o novo conceito de capacidade fora moldado, não no simples cadinho da regra civil, mas na poderosa forja da norma constitucional.

Tal aspecto, inclusive, já havia sido observado pelo grande jurista PAULO LÔBO, quando, discorrendo sobre o tema, afirmou:
“A Convenção, nessa matéria, já tinha derrogado o Código Civil”[5].

2. A LEI BRASILEIRA DE INCLUSÃO (ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA)
Resta, pois, fixada a premissa de que o art. 12 da Convenção de Nova York, vigorando em todo o território brasileiro com força de norma constitucional, explicitamente reconstruiu o paradigma da capacidade, em uma perspectiva inclusiva e afinada com o princípio da dignidade da pessoa humana.

Com isso, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146 de 06 de julho de 2015) nada mais fez do que dar aplicabilidade específica às normas internacionais.

E, por óbvio, sob pena de manifesta inconstitucionalidade, não poderia, o Estatuto, ir de encontro à Convenção.

Com a entrada em vigor do Estatuto, vale salientar, a pessoa com deficiência não seria mais tecnicamente considerada civilmente incapaz, na medida em que, respeitando a diretriz da Convenção de Nova York, os arts. 6º e 84, do mesmo diploma legal, deixam claro que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa:

Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive[6] para:
I - casar-se e constituir união estável;
II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;
III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;
IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;
V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e
VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. (grifei)

Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas. (grifei)

Esse último dispositivo é claro: a pessoa com deficiência é legalmente capaz, ainda que pessoalmente não exerça os direitos postos à sua disposição.

Poder-se-ia afirmar, então, que o Estatuto inaugura um novo conceito de capacidade, paralelo àquele previsto no art. 2º do Código Civil[7]?

Em meu sentir, não há um novo conceito, voltado às pessoas com deficiência, paralelo ao conceito geral do Código Civil.

Se assim o fosse, haveria um viés discriminatório e inconstitucional.

Em verdade, o conceito de capacidade civil foi reconstruído e ampliado.

E já se notam reflexos na jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INTERDIÇÃO - LEI No 13.146/15 - DEFICIENTES - PLENA CAPACIDADE CIVIL - NOMEAÇÃO DE CURADOR - POSSIBILIDADE - ASSISTÊNCIA NOS ATOS DE NATUREZA PATRIMONIAL E NEGOCIAL - PROCEDÊNCIA PARCIAL. - Nos termos da Lei no 13.146/15, a deficiência, seja de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, não afeta a plena capacidade civil da pessoa, que mantem o direito de exercê-la, em igualdade de condições com as demais. - Os deficientes poderão ser submetidos a curatela, desde que o caso efetivamente exija a proteção extraordinária, porém o curatelado somente será assistido nos atos relativos às questões patrimoniais e negociais, mantida sua capacidade e sua autonomia para todos os demais atos da vida civil. (TJMG - Apelação Cível 1.0003.14.004025-8/001, Relator(a): Des.(a) Amauri Pinto Ferreira , 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/02/2017, publicação da súmula em 14/03/2017)

Com a derrocada do conceito tradicional de capacidade, para contemplar a pessoa com deficiência, dois artigos matriciais do Código Civil foram reestruturados pelo Estatuto.

Isso porque, por imperativo lógico, as previsões de incapacidade civil derivadas da deficiência deixaram de existir.

O art. 3º do Código Civil, que dispõe sobre os absolutamente incapazes, teve todos os seus incisos revogados, mantendo-se, como única hipótese de incapacidade absoluta, a do menor impúbere (menor de 16 anos).

O art. 4º, por sua vez, que cuida da incapacidade relativa, também sofreu modificação. No inciso I, permaneceu a previsão dos menores púberes (entre 16 anos completos e 18 anos incompletos); o inciso II, por sua vez, suprimiu a menção à deficiência mental, referindo, apenas, “os ébrios habituais e os viciados em tóxico”; o inciso III, que albergava “o excepcional sem desenvolvimento mental completo”, passou a tratar, apenas, das pessoas que, "por causa transitória ou permanente, não possam exprimir a sua vontade"[8]; por fim, permaneceu a previsão da incapacidade do pródigo.

3. A PESSOA COM DEFICIÊNCIA E A TEORIA DA INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO
Ora, se a deficiência não é mais causa de incapacidade civil, a invalidade (nulidade ou anulabilidade) do negócio jurídico por incapacidade derivada de deficiência não existe mais[9].

Nesse ponto, há de se reconhecer, a Convenção de Nova York e a Lei Brasileira de Inclusão poderiam nos conduzir ao reconhecimento de uma indesejável “desproteção”.

Tal preocupação não passou despercebida ao atento olhar de JOSÉ FERNANDO SIMÃO:
"Isso significa que hoje, se alguém com deficiência leve, mas com déficit cognitivo, e considerado relativamente incapaz por sentença, assinar um contrato que lhe é desvantajoso (curso por correspondência de inglês ofertado na porta do metrô) esse contrato é anulável, pois não foi o incapaz assistido. Com a vigência do Estatuto esse contrato passa a ser, em tese, válido, pois celebrado por pessoa capaz"[10].

É compreensível que a entrada em vigor de um microssistema tão amplo e poderoso, como o Estatuto da Pessoa com Deficiência, a despeito do seu viés inclusivo e isonômico, deflagre certos efeitos colaterais indesejados.

Mas é tarefa da doutrina e da jurisprudência, cientes da matriz constitucional do Estatuto, imprimir-lhe uma interpretação justa, razoável e harmônica, que preserve os seus próprios fins.

É preciso ter em mente que o legislador, seguindo as normas do Direito Internacional, optou por tratar a pessoa com deficiência em uma perspectiva que priorizasse a sua autonomia e capacidade de autodeterminação.

Até porque, na multifária escala da deficiência, coexistem diversos matizes, graus e especificidades.

Nesse mosaico, preferiu-se abolir o rótulo da incapacidade - mesmo em favor dos que se valem da curatela para atuar na vida social-, o que pode não parecer muito para certos intérpretes, mas, para aqueles que vivem a realidade da deficiência, em diferentes escalas, é uma imensa conquista.

Vale dizer, no sistema anterior, sob o argumento da "proteção estatal", impunha-se ao deficiente o rótulo da incapacidade, oficializado em sua interdição, alijando-o, na prática, das suas potencialidades; no sistema atual, prestigia-se a sua autonomia, reconhecendo-o legalmente capaz, ainda que, excepcionalmente, dependa de certos instrumentos oficiais de proteção.

Nessa linha, considerando-se que a deficiência não é mais causa de incapacidade civil, não se podendo, pois, como visto, invalidar (por nulidade absoluta ou relativa) o negócio celebrado com esse fundamento, pergunta-se: se a pessoa, em virtude da sua deficiência, experimenta prejuízo ao celebrar um negócio jurídico, o que fazer?

Nesse ponto, algumas situações devem ser consideradas.

A) A PESSOA COM DEFICIÊNCIA TEM CURADOR NOMEADO:
A curatela, restrita a atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial, passou a ser uma medida extraordinária (art. 85):
Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.
§ 1o A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.
§ 2o A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado.
§ 3o No caso de pessoa em situação de institucionalização, ao nomear curador, o juiz deve dar preferência a pessoa que tenha vínculo de natureza familiar, afetiva ou comunitária com o curatelado. (grifei)

Note-se que a lei não diz que se trata de uma medida "especial", mas sim, "extraordinária", o que reforça a sua excepcionalidade.

Pois bem.

Nessa linha, temos que a prática de ato negocial sem a presença do curador - e note-se que estamos diante de uma modalidade nova e especial de curatela, protetiva de uma pessoa capaz - resulta na inexistência ou nulidade absoluta do ato negocial[11].

A hipótese em que, por exemplo, consegue-se apor a digital de uma pessoa, com grave paralisia (não alfabetizada), em um documento, sem a intervenção do seu curador, poderia nos conduzir a uma hipótese de inexistência do negócio por ausência de manifestação da vontade.

Todavia, a depender da Escola filosófica que se siga, caso não se admita o plano existencial do negócio jurídico, pode-se concluir que o ato praticado nessas circunstâncias é nulo por vício em sua própria forma, dada a indispensável participação do curador na realização do ato negocial (art. 166, IV, CC).

B) A PESSOA COM DEFICIÊNCIA TEM APOIADORES NOMEADOS:
Se a curatela é uma medida extraordinária, é porque existe uma outra via assistencial de que pode se valer a pessoa com deficiência - livre do estigma da incapacidade - para que possa atuar na vida social: a "tomada de decisão apoiada", processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhe os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade[12].

Pessoas com deficiência e que sejam dotadas de grau de discernimento que permita a indicação dos seus apoiadores, até então sujeitas a uma inafastável interdição e curatela geral, poderão se valer de um instituto menos invasivo em sua esfera existencial.

Note-se que, com isso, a autonomia privada projeta as suas luzes em recantos até então inacessíveis.

Imagine-se, por exemplo, que uma pessoa com síndrome de Down, após amealhar recursos provenientes do seu trabalho, pretenda comprar um apartamento.

Pode ser que tenha dificuldade no ato de lavratura da escritura pública[13].

Dada a desnecessidade da nomeação de um curador para atuar em espectro amplo no campo negocial, a própria pessoa interessada indicará os seus apoiadores que irão assisti-lo (apoiá-lo), especificamente, na compra do bem.

Em tal contexto, designados os apoiadores, judicialmente chancelados para a prática do ato negocial de aquisição do imóvel pretendido pela pessoa com síndrome de Down, a ausência de manifestação deles na lavratura e registro da escritura, a despeito da presença do interessado, resultará na nulidade absoluta do ato negocial, por inobservância de aspecto formal (art. 166, IV, CC).

Isso porque a participação dos apoiadores integra o revestimento formal da própria declaração de vontade negocial. 

C) PESSOA COM DEFICIÊNCIA SEM CURADOR OU APOIADOR:
Imagine a hipótese de uma pessoa, inserida em um espectro autista[14] moderado, celebrar negócio que lhe seja prejudicial.

Se, por um lado, não se pode reconhecer invalidade diretamente com fulcro na deficiência (que varia consideravelmente em cada caso), pensamos que a aplicação da teoria dos defeitos do negócio jurídico deve lhe ser mais vantajosa.

Tendo sido, por exemplo, vítima de dolo ou lesão, defendo a inversão do ônus da prova em favor da pessoa deficiente, visando a imprimir paridade de armas, tal como já se dá no âmbito das relações de consumo.

Em resumo: não se invalida mais negócio por deficiência, mas nada impede que a deficiência comprovada conduza ao reconhecimento mais facilitado de um defeito invalidante do negócio jurídico.

Talvez se possa, até mesmo, em tese mais arrojada, havendo evidente prejuízo e diante da violação manifesta à cláusula geral de boa-fé, falar-se em "nulidade virtual".

Por certo, a resolução deste problema não será fácil, como bem destacou SIMÃO[15].

Mas, certamente, na perspectiva do Princípio da Vedação ao Retrocesso, lembrando CANOTILHO, a melhor solução haverá de ser alcançada, em respeito à pessoa com deficiência e à toda sociedade.

Sustento, pois, com toda firmeza, a necessidade de uma reflexão cuidadosa, por parte dos operadores do Direito, acerca do significado social do Estatuto da Pessoa com Deficiência, evitando-se repetições de fórmulas superadas, frases de efeito e conceitos ultrapassados, até porque, como adverte HANNAH ARENDT, na célebre obra A Condição Humana, ”a repetição complacente de ‘verdades’ que se tornaram triviais e vazias”, parece ser “uma das mais notáveis características do nosso tempo”[16].

NOTAS
[1] Serviu de base para a parte inicial deste artigo, o seguinte texto: STOLZE, Pablo. Deficiência não é causa de incapacidade relativa: a brecha autofágica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4794, 16 ago. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/51407>. Acesso em: 26 ago. 2018.
[2] Convenção de Nova York: Artigo 12. Reconhecimento igual perante a lei 1.Os Estados Partes reafirmam que as pessoas com deficiência têm o direito de ser reconhecidas em qualquer lugar como pessoas perante a lei. 2.Os Estados Partes reconhecerão que as pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida. 3.Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para prover o acesso de pessoas com deficiência ao apoio que necessitarem no exercício de sua capacidade legal. 4.Os Estados Partes assegurarão que todas as medidas relativas ao exercício da capacidade legal incluam salvaguardas apropriadas e efetivas para prevenir abusos, em conformidade com o direito internacional dos direitos humanos. Essas salvaguardas assegurarão que as medidas relativas ao exercício da capacidade legal respeitem os direitos, a vontade e as preferências da pessoa, sejam isentas de conflito de interesses e de influência indevida, sejam proporcionais e apropriadas às circunstâncias da pessoa, se apliquem pelo período mais curto possível e sejam submetidas à revisão regular por uma autoridade ou órgão judiciário competente, independente e imparcial. As salvaguardas serão proporcionais ao grau em que tais medidas afetarem os direitos e interesses da pessoa. 5.Os Estados Partes, sujeitos ao disposto neste Artigo, tomarão todas as medidas apropriadas e efetivas para assegurar às pessoas com deficiência o igual direito de possuir ou herdar bens, de controlar as próprias finanças e de ter igual acesso a empréstimos bancários, hipotecas e outras formas de crédito financeiro, e assegurarão que as pessoas com deficiência não sejam arbitrariamente destituídas de seus bens.
[3] "A propósito, cabe lembrar que o Estatuto da Pessoa com Deficiência regulamenta a Convenção de Nova York, tratado de direitos humanos do qual o Brasil é signatário, e que gera efeitos como emenda constitucional (art. 5º, § 3º, da CF/1988 e Decreto 6.949/2009)” - TARTUCE, Flávio. Alterações do Código Civil pela lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Repercussões para o Direito de Família e Confrontações com o Novo CPC. Parte II. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI225871,51045-Alteracoes+do+Codigo+Civil+pela+lei+131462015+Estatuto+da+Pessoa+com, acessado em 13 de agosto de 2016.
[4] O insuperável civilista LUIZ EDSON FACHIN, por ocasião do julgamento da medida liminar da ADI 5357, afirmou que “a Convenção de Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência concretiza o princípio da igualdade como fundamento de uma sociedade democrática que respeita da dignidade humana”.
[5] LÔBO. Paulo. Com Avanço Legal Pessoas com Deficiência Mental não são mais Incapazes. Fonte: http://www.conjur.com.br/2015-ago-16/processo-familiar-avancos-pessoas-deficiencia-mental-nao-sao-incapazes, acessado em 13 de agosto de 2016.
[6] Note-se que o emprego da expressão “inclusive" é proposital, para afastar qualquer dúvida acerca da capacidade de pessoa com deficiência, até mesmo para a prática dos atos mencionados nesses incisos.
[7] Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
[8] Refleti, criticamente, acerca da errônea localização desta norma, no seguinte texto: Deficiência não é causa de incapacidade relativa: a brecha autofágica. STOLZE, Pablo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4794, 16 ago. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/51407>. Acesso em: 26 ago. 2018.
[9] Ver arts. 166, I e 171, I, do Código Civil.
[10] SIMÃO, José Fernando. EPD causa Perplexidade, https://www.conjur.com.br/2015-ago-06/jose-simao-estatuto-pessoa-deficiencia-causa-perplexidade acessado em 29ago2018.
[11] Caso não exista curador nomeado, as soluções propostas, com mais razão ainda, se justificam.
[12] Cf. Art. 1.783-A, CC.
[13] O próprio vendedor pode solicitar a presença dos apoiadores: Art. 1.783-A, § 5o, CC: Terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado.
[14] É preciso que haja respeito e atenção em torno do autismo, inclusive em se levando em conta os dados estatísticos atuais: "About 1 in 59 children has been identified with autism spectrum disorder (ASD) according to estimates from CDC’s” (Fonte: Centers for Disease Control and Prevention, disponível no: https://www.cdc.gov/ncbddd/autism/data.html acessado em 26ago2018.
[15] Estatuto da Pessoa com Deficiência Causa Perplexidade - Parte 01. Fonte: http://www.conjur.com.br/2015-ago-06/jose-simao-estatuto-pessoa-deficiencia-causa-perplexidade, acessado em 29ago2018.
[16]ARENDT, Hannah. A Condição Humana. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2018, pág. 06.

STOLZE, Pablo. A invalidade do negócio jurídico em face do novo conceito de capacidade civil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5538, 30 ago. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/68666>. Acesso em: 2 set. 2018.