sábado, 30 de março de 2019

STJ - é possível transmissão das astreintes aos sucessores

Confiram trecho explicativo da decisão:

"O relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, afirmou que nas demandas cujo objeto é a efetivação do direito à saúde, a multa diária – prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso – tem natureza de crédito patrimonial, não se revestindo da mesma natureza personalíssima que possui a pretensão principal.

Ele explicou que a ação que envolve a necessidade de tratamento ou medicamento é considerada personalíssima porque somente o autor precisa dela em razão de suas condições pessoais de saúde.

'Quanto às questões patrimoniais, por outro lado, e ainda que se relacionem de alguma forma com o direito à saúde em si, a solução é diversa. Isso porque, havendo nos autos pretensão de caráter patrimonial, diversa do pedido personalíssimo principal, o direito subjetivo que embasa a pretensão é um crédito em obrigação de pagar quantia, sendo, por isso, plenamente transmissível aos herdeiros', ressaltou.".

AREsp nº 1139084 / SC (2017/0177693-4)

Fonte: STJ - 26/03/2019

STJ: decisão sobre prosseguimento na execução quando da morte do alimentário

Leia trecho do voto do ministro Marco Aurélio Bellizze nesta decisão:
“Embora tênue, essa distinção bem evidencia o desacerto da comum assertiva de que os alimentos, porque vencidos, incorporariam ao patrimônio (econômico) do alimentando e, por isso, passariam a ser transmissíveis a terceiros”.
“Ainda que a prestação alimentícia se encontre vencida e seja apreciável economicamente, o respectivo direito subjetivo continua a integrar o patrimônio moral do alimentário, remanescendo absolutamente inalterada a sua finalidade precípua de propiciar a subsistência deste (exclusivamente), conferindo-lhe meios materiais para tanto”.

sexta-feira, 29 de março de 2019

Primeiras reflexões sobre o casamento do menor de 16 anos após a Lei 13.811/2019

Publicado por Flávio Tartuce

A LEI N. 13.811/2019 E O CASAMENTO DO MENOR DE 16 ANOS.

PRIMEIRAS REFLEXÕES[1]

No último dia 12 de março de 2019 foi promulgada – e já está em vigor no País – a Lei n. 13.811, que alterou o art. 1.520 do Código Civil Brasileiro, conforme a seguinte tabela, elaborada para os devidos fins de esclarecimento dos conteúdos das normas:

Texto anterior

Texto atual

“Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.”

“Art. 1.520. Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código.”

Mesmo antes da entrada em vigor da norma, o texto modificativo já vinha recebendo elogios de uns e críticas de outros, sendo certo que com a sua emergência os debates se intensificaram em vários canais, de contato pessoal e eletrônico. Vale destacar, de imediato, pois relevante para as conclusões deste breve texto, que não houve alteração ou revogação expressa de qualquer outro comando do Código Civil em vigor.

Como primeiro aspecto a ser destacado, a norma anterior, que excepcionava a possibilidade do casamento do menor de 16 anos, recebia abrandamentos por três leis penais que surgiram sucessivamente à codificação material, a Lei n. 11.106/2005, a Lei n. 12.015/2009 e a Lei n. 13.718/2018.

A verdade é que o casamento do menor de 16 anos – denominado por parcela da doutrina como casamento infantil – já era proibido pelo nosso sistema jurídico, mesmo antes da mudança e como premissa geral, havendo apenas duas exceções previstas no anterior art. 1.520 do Código Civil que tinham sido sobremaneira mitigadas, a saber: a) para evitar a imposição e o cumprimento de pena criminal; e b) em caso de gravidez.

Tal afirmação é retirada da dicção do art. 1.517 da codificação material, que não sofreu modificação pela norma emergente, segundo o qual “o homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil”. Em suma, por este último preceito, a capacidade específica para o casamento é atingida aos 16 anos, sendo essa a idade núbil para todos os gêneros.

Como é notório, não se pode confundir a incapacidade para o casamento com os impedimentos matrimoniais. A primeira impede que alguém se case com qualquer pessoa, enquanto os impedimentos somente atingem determinadas pessoas em situações específicas, previstas no art. 1.521 do CC/2002. Em outras palavras, os impedimentos envolvem a legitimação, conceituada como uma capacidade ou condição especial para celebrar determinado ato ou negócio jurídico. Nesse contexto, não se pode dizer que a alteração do art. 1.520 do Código Civil tenha criado hipótese de impedimento matrimonial, estando no âmbito da incapacidade, que não foi alterada, pois não houve qualquer modificação do texto do art. 1.517.

Sobre as citadas leis penais que mitigaram as exceções de autorização judicial do casamento do menor de 16 anos, de início, a Lei n. 11.106/2005 afastou a extinção da punibilidade nos casos do então estupro presumido (art. 107, incs. VII e VIII, do Código Penal), ou seja, na hipótese de alguém manter relação sexual com uma criança ou adolescente com idade inferior a 14 anos, e depois se casar com ela.

Como não havia que se falar mais em extinção da punibilidade, muitos passaram a entender que o art. 1.520 do CC/2002 estaria revogado na parte que tratava da extinção da pena criminal. Todavia, nessa realidade legislativa, existia manifestação em sentido contrário, ou seja, ainda pela possibilidade do casamento, havendo o anterior estupro presumido. Segundo os que assim entendiam, não se poderia falar em revogação da norma civil, pois o menor poderia sim, em alguns casos, exercer a opção de se casar com aquele que praticara o crime contra os costumes. Como a ação penal, no caso do crime em questão, ainda era considerada de natureza privada, estávamos diante de um caso de renúncia ou perdão tácito, que decorreria de fato incompatível com a pretensão de ver o agente punido, no caso, com a celebração do casamento. Em casos tais e naquele sistema anterior, se a menor de idade quisesse se casar, a sua vontade poderia ser considerada relevante para tal finalidade, conforme o Enunciado n. 138 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil (“A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3º, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto”).

Com base nesse enunciado doutrinário, o magistrado poderia assim autorizar o casamento se a menor declarasse querer viver com o pai da criança e desde que demonstrasse discernimento bastante para tanto, o que seria provado por perícia psicológica. Além desse argumento penal, poderia ser utilizado um argumento civil. Como a família deve ser analisada de acordo com o contexto social, o casamento com o autor do crime poderia ser tido como uma forma de abrandar o problema de uma gravidez indesejada. Ou melhor, seria adequado enviar o criminoso, pai dessa criança que ainda vai nascer, para a cadeia?

Alguns doutrinadores respondiam negativamente, naquela realidade anterior. Argumentava-se que o Direito Penal deve ser a ultima ratio, o último caminho a ser percorrido, ao contrário do Direito de Família, que busca a pacificação social, a vida conjunta em harmonia. Em reforço, anteriormente, poderia ser citado o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (best interest of the child), bem como a função social da família. Ilustrava-se com a hipótese fática de uma menina de 13 anos que teve relacionamento sexual com um homem de 18 anos e dele ficou grávida. O pai da criança não tem qualquer antecedente criminal e a menor quer casar com o “criminoso” a qualquer custo. Ambos se amam. Se entendêssemos simplesmente pela derrogação do dispositivo, esse casamento não poderia ser realizado. Como conclusão, o pai da criança iria para a cadeia e a menor ficaria em situação de desamparo. Aliás, na prática, possivelmente ela constituiria uma união estável com o pai da criança, passando a visitá-lo na prisão.

Acreditava-se, ainda naquele sistema anterior, que o casamento e a consequente extinção da punibilidade do agente eram a melhor solução para esse caso descrito. E justamente por poder ser aplicado a casos como esse é que o art. 1.520 do CC/2002 deveria permanecer incólume. Por esse entendimento, o Direito de Família acabaria prevalecendo sobre o Direito Penal.

De toda sorte, mesmo nessa realidade jurídica, entre os anos de 2005 e 2009, alguns juristas já defendiam a revogação parcial do art. 1.520 do CC. O meu entendimento era de uma abordagem casuística àquela época. Assim, a título de ilustração, no caso do relacionamento de uma criança de nove anos de idade com um homem adulto – conforme foi julgado pelo STF no passado (STF, RE 418.376/MS, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, 09.02.2006)–, dever-se-ia entender que o casamento não poderia ser realizado. Isso porque a manifestação da vontade da menor não seria juridicamente relevante para tanto. No caso em questão, o art. 1.520 do CC, em sua redação originária, não teria incidência.

A minha conclusão anterior, em suma, era justamente na linha de se analisar caso a caso, o que traria a conclusão de que seria melhor considerar que o preceito civil não foi derrogado ou revogado parcialmente de forma tácita. Nesse sentido, determinando uma leitura civil-constitucional do então art. 1.520 do CC, o teor do Enunciado n. 329 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, ocorrida em outubro de 2006: “A permissão para casamento fora da idade núbil merece interpretação orientada pela dimensão substancial do princípio da igualdade jurídica, ética e moral entre o homem e a mulher, evitando-se, sem prejuízo do respeito à diferença, tratamento discriminatório”.

Sucessivamente, a segunda lei penal que mitigou a aplicação do art. 1.520 em sua redação original, a Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, parece ter encerrado o debate anterior, não sendo mais possível o casamento da menor com aquele que cometeu o crime antes denominado como de estupro presumido, em hipótese alguma. Isso porque o Código Penal, ao tratar dos crimes sexuais contra vulnerável, passou a prever em seu art. 217-A que é crime “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”. O tipo penal passou a ser denominado como estupro de vulnerável, sendo certo que a vulnerabilidade encerra uma presunção absoluta ou iure et de iure. Outro ponto fulcral da alteração constava do novo art. 225, parágrafo único, do Código Penal, segundo o qual, havendo pessoa vulnerável, a ação penal do crime sexual seria pública incondicionada.

Nesse contexto, não sendo mais a ação penal de natureza privada, não pode – desde a lei de 2009 – o casamento funcionar como forma de perdão tácito do crime, conforme outrora afirmei. Desapareceu o fundamento principal da tese que era anteriormente seguida, de análise casuística. Em reforço, apesar das tentativas de alguns juristas e julgadores de mitigar a ideia de vulnerabilidade, essa realmente parece encerrar um conceito jurídico absoluto, como se decidiu e se consolidou no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme a sua Súmula n. 593, de outubro de 2017, in verbis: “O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.

Por fim, liquidando o que já parecia estar esclarecido, a Lei n. 13.718/2018 incluiu um novo parágrafo no art. 217-A do Código Penal, prevendo que “As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime” (§ 5 º). Trata-se de confirmação legal da sumular superior por último citada.

Em suma, por tudo o que foi exposto, parece-me que, de fato, o art. 1.520 do Código Civil encontrava-se já derrogado tacitamente em relação à hipótese fática de casamento envolvendo menor de 14 anos, somente sendo aplicado à pessoa entre essa idade e os 16 anos, o que passou a não ser mais permitido, de forma peremptória e inafastável.

Todas essas modificações comprovam a minha afirmação, no sentido de que o casamento do menor de 16 anos não seria possível juridicamente antes da alteração de 2019, ou seja, era algo condenado e proibido como regra pelo nosso sistema jurídico. E, como consequência, diante de um tratamento específico, apesar dessa proibição, a lei previa a solução da anulabilidade, pela dicção expressa do art. 1.550 do Código Civil, segundo o qual “é anulável o casamento: (...) I – de quem não completou a idade mínima para casar”. Esse dispositivo não foi revogado, expressa ou tacitamente, pela Lei n. 13.811/2019, e, sendo assim, a solução da anulabilidade ou nulidade relativa do casamento infantil continua em vigor.

O mesmo se diga quanto à possibilidade de convalidação do casamento, hipótese em que o ato inválido passará a ser válido caso tenha passado despercebida a proibição perante o Cartório de Registro Civil. Continua em vigor, nesse contexto, o art. 1.551 do Código Civil, segundo o qual não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez. O mesmo se diga em relação ao 1.553 da mesma codificação, que estabelece a possibilidade de convalidação do casamento do menor que não atingiu a idade núbil caso este, depois de completá-la, confirme a sua intenção de casar, com a autorização de seus representantes legais, se for necessária, ou com suprimento judicial. A possibilidade de convalidação, por óbvio, dar-se-á muitas vezes após a idade núbil ou mesmo a maioridade ser atingida, preservando uma família que pode estar constituída e que merece proteção, conforme o art. 226 do Texto Maior.

Também não estão revogados, expressa ou tacitamente, os dispositivos que consagram regras específicas a respeito da ação anulatória, caso do art. 1.552do Código Civil: “A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida: I – pelo próprio cônjuge menor; II – por seus representantes legais; III – por seus ascendentes”. O mesmo se diga quanto ao prazo decadencial de 180 dias para a demanda, conforme o art. 1.560, § 1º, da Lei Geral Privada: “Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes”. Todos esses comandos são específicos quanto à anulação do casamento, negócio jurídico especial, devendo prevalecer sobre as regras gerais sobre a teoria geral do negócio jurídico, previstas na Parte Geral da codificação privada.

Por tudo isso, não me convence a afirmação feita no âmbito doutrinário no sentido de ser o casamento infantil agora nulo de pleno direito, pois a lei proíbe a prática do ato sem cominar sanção, presente a chamada nulidade virtual, nos termos do art. 166, inc. VII, segunda parte, do Código Civil. Esse comando geral somente seria aplicado se não existissem todas essas disposições específicas, que, repise-se, não foram revogadas expressa ou tacitamente. Para afastar a alegação de revogação tácita, lembro e insisto: o casamento do menor de 16 anos já não era admitido pelo sistema jurídico nacional.

Como última nota, não se pode dizer que a alteração do art. 1.520 tenha criado hipótese de impedimento matrimonial, na linha do que pontuei no início deste breve texto. Primeiro, porque não houve qualquer inclusão nesse sentido no art. 1.521 do CC, sendo certo que os impedimentos não podem ser presumidos ou subentendidos, uma vez que a norma é restritiva da autonomia privada. Segundo, pelo fato de se tratar de hipótese de incapacidade que já estava prevista no sistema, pelo art. 1.517 do Código Civil. Terceiro, porque os impedimentos são específicos, o que não é o caso. Essa afirmação repercutirá no debate a respeito da união estável do menor de 16 anos, o que será objeto de um próximo texto de minha autoria, a ser publicado neste canal.

[1] Coluna do Migalhas de março de 2019.

[2] Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC-SP. Professor Titular permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP. Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensuda EPD. Professor do G7 Jurídico. Diretor do IBDFAM – Nacional e vice-presidente do IBDFAM/SP. Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico.

https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/691263658/primeiras-reflexoes-sobre-o-casamento-do-menor-de-16-anos-apos-a-lei-13811-2019?utm_campaign=newsletter-daily_20190329_8249&utm_medium=email&utm_source=newsletter

quarta-feira, 27 de março de 2019

Entendimento do STF sobre paternidade responsável e multiparentalidade


"A paternidade responsável, enunciada expressamente no art. 226, § 7º, da Constituição, na perspectiva da dignidade humana e da busca pela felicidade, impõe o acolhimento, no espectro legal, tanto dos vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos, quanto daqueles originados da ascendência biológica, sem que seja necessário decidir entre um ou outro vínculo quando o melhor interesse do descendente for o reconhecimento jurídico de ambos" (STF - RE 898060, Rel: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2016, processo eletrônico repercussão geral - mérito DJe-187 DIVULG 23-08-2017 PUBLIC 24-08-2017).

#direitodefamília #paternidaderesponsável#multiparentalidade #filiaçãobiológica#filiaçãosocioafetiva #melhorinteressedomenor

Presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA


Presunção juris tantum significa que não é uma presunção absoluta, admitindo-se prova em contrário.

Em consonância com essa Súmula 301 do STJ veio a Lei n° 12.004/2009 alterando a Lei n° 8.560/92 para estabelecer a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético.

Lembrando-se que o Código Civil já trazia em seu artigo 231 a disposição de que “Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa”.

#direitodefamília #filiação #presunçãodepaternidade#dna #presunçãojuristantum #STJ

terça-feira, 26 de março de 2019

Sucessão do companheiro

#direitodassucessões #sucessãodocompanheiro

Alteração no ECA acerca de viagem de criança ou adolescente até 16 anos



O ECA foi alterado em seu artigo 83, que passou a dispor que nenhuma criança ou adolescente menor de 16 anos poderá viajar desacompanhado dos pais ou dos responsáveis sem expressa autorização judicial.

Leiam a informação prestada por Melissa Telles Barufi, presidente da Comissão da Infância e Juventude do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), segundo a qual:

"No caso de pais separados, Melissa Barufi diz não haver nenhuma alteração nesse sentido na nova lei. Para uma criança ou adolescente até 16 anos viajar em território nacional, desacompanhado, é necessário o RG ou certidão de nascimento e autorização judicial. No caso de viagem acompanhada por familiar (ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau), não é preciso autorização para viagem, basta o RG ou certidão de nascimento que comprove o vínculo de parentesco. No caso de viagem acompanhada por terceiros, além do RG ou certidão de nascimento (original ou cópia autenticada), é necessária a autorização feita por um dos pais ou responsáveis com firma reconhecida, informando quem acompanhará, para onde irá e por quanto tempo ficará. Também não precisa de autorização judicial.

No caso de viagem internacional, desacompanhada ou com terceiros, é necessário o documento de identificação original (RG), passaporte, quando obrigatório, e autorização feita por ambos os pais ou responsáveis com firma reconhecida (independente se são separados ou não), conforme o formulário padrão de autorização de viagem internacional, em duas vias originais, que substitui a autorização judicial. Se a viagem for acompanhada de um dos genitores, além do documento de identificação original (RG) e passaporte (quando obrigatório), é preciso a autorização do outro responsável com firma reconhecida, conforme o formulário padrão, em duas vias originais, que substitui a autorização judicial." (Fonte: Assessoria de Comunicação do IBDFAM - Lei que altera o ECA faz modificações com relação a viagem para menores de 16 anos - 20/03/2019).

quinta-feira, 21 de março de 2019

TJ/PR autoriza inventário extrajudicial em caso de testamentos registrados

A via judicial era obrigatória nas situações em que houvesse testamento, beneficiários incapazes, menores de 18 anos ou discordância entre os herdeiros.

domingo, 26 de agosto de 2018

A Corregedoria da Justiça do TJ/PR publicou o ofício-circular 155/18, que autoriza a realização de inventários em cartórios de títulos e documentos no caso de testamentos registrados.

O advogado da SPTB Advocacia, Benoit Scandelari Bussmann, explica que a alteração confere maior agilidade e redução de custos na conclusão de inventários, além de diminuir a demanda ao Judiciário.

A lei 11.441/07 já havia permitido que os inventários fossem feitos extrajudicialmente, nos cartórios, por escritura pública. Entretanto, a via judicial era obrigatória nas situações em que houvesse testamento, beneficiários incapazes, menores de 18 anos ou discordância entre os herdeiros.

"É importante ressaltar que o novo entendimento é válido apenas para os testamentos registrados perante o Judiciário. No caso de testamentos não submetidos a um juiz, em que os beneficiários sejam menores, incapazes ou não estejam em consenso, permanece a exigência de um processo judicial", esclarece Benoit.

Outros estados brasileiros já vêm adotando esse entendimento. O advogado da SPTB ressalta que a mudança proporciona ganhos consideráveis, já que o inventário realizado em cartório pode ser concluído no mesmo dia.

"Se os documentos estiverem corretos, o inventário por ser finalizado imediatamente. Por outro lado, quando é necessário realizar o inventário por via judicial, existem ritos processuais que precisam ser seguidos e que podem levar alguns meses".

O novo procedimento para inventários com testamentos registrados já está em vigor.





http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI286278,11049-TJPR+autoriza+inventario+extrajudicial+em+caso+de+testamentos

Casamento civil: Hipóteses de impedimento, suspensão e anulação

(...)
2. DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
O Casamento é um ato plenamente formal e solene, de modo que não pode ser realizado a qualquer modo, nem de todo modo. O Código Civil 2002, é totalmente cuidadoso nesse sentido, é a norma que trata do Casamento, que molda as formalidades para garantir a validade do ato.

Neste sentido, vemos que existem hipóteses que impedem a pessoa de casar, mas a principio é importante esclarecer duas situações. A primeira situação é que a incapacidade não se constitui e nem se confunde como uma forma de impedimento do casamento, conforme Tartuce (2015) nos explicita que a incapacidade ela é de modo geral, a pessoa esta impedida de realizar certos atos civis, e impede que a pessoa case com qualquer pessoa que seja, já o impedimento, ou melhor, as causas impeditivas do casamento atingem pessoas e situações especificas, é um problema de legitimação, na qual as partes estarão a qualquer modo impedidas de celebrar o casamento.

E a segunda situação é de não se confundir as causas impeditivas com as causas suspensivas, Tartuce (2015) nos fala que a questão do impedimento é a legitimação, então se as pessoas são ilegítimas para celebrar o casamento e mesmo assim o fizer, este nunca terá validade, em razão da ilegitimidade das partes, e são causas vitalícias, que acompanha a pessoa, que jamais poderá se desvirtuar dessas condições; já as causas suspensivas são hipóteses em razão de situações especificas que impedem temporariamente que a pessoa celebre um casamento, como já dito tem a ver com as situações especificas e não com legitimidade, então se este casamento for realizado este será plenamente valido, se preencher todos os requisitos do casamento é claro.

Seguindo então entendemos que casamento apesar de ser um negócio jurídico complexo, que exige uma série de requisitos para a sua efetivação, tem se tornado cada vez mais comum na sociedade atual, além de ser um dos temas mais discutidos na jurisprudência brasileira, justamente para acompanhar as transformações e avanços sociais para que a lei possa atender às suas demandas. Entretanto, é comum de pensar que qualquer pessoa pode contrair matrimônio, porém, a própria lei estabelece casos em que determinadas pessoas serão impedidas de casar, por sua condição na qual está inserida.

É pertinente discorrer acerca dos impedimentos matrimoniais, o fato que este se posiciona como uma espécie de obstáculo para que o casamento se realize, e caso o mesmo ainda ocorra, não terá validade alguma como já citado anteriormente, conforme previsão do art. 1548, II do Código Civil Brasileiro.
Sendo assim, o impedimento se trata, conforme GOMES (1983, p. 78) da “proibição de casar dirigida a uma pessoa em relação a outras predeterminadas”, devido à condição na qual estas estão inseridas que as impedem de contrair matrimônio com essas outras, principalmente para evitar confusão biológica e legal, tendo assim, um caráter preventivo.

Maria Helena Diniz (2013) esclarece que o objetivo do legislador em taxar os impedimentos matrimoniais “[...] foi evitar uniões que afetem a prole, a ordem moral ou pública, por representarem um agravo ao direito dos nubentes, ou aos interesses de terceiros”.

O Código Civil de 2002 elenca sete impedimentos matrimoniais, que tornam nulo o casamento no que tange aos efeitos civis. Sendo assim, em conformidade com o art. 1.521, não podem casar:

a. Ascendentes com os descendentes, bem como afins em linha reta
I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta.
Nesta hipótese, estão impedidos de casar aqueles que possuem parentesco, não importando ser biológico ou civil, pois a lei não estabelece diferenças entre estes. No inciso I, são destacados os parentes em linha reta, como pais e filhos, avôs e netos e continuamente, em qualquer grau. Entende-se, portanto, que esse impedimento se dá por motivos eugênicos e morais, além da decorrência de consanguinidade entre as partes.
O inciso II retrata àqueles que possuem parentesco oriundo de afinidade, como explica VENOSA (2010, p. 72): “O vínculo da afinidade conta-se a partir do esposo ou esposa, atingindo os sogros. A pessoa que se casa adquire o parentesco por afinidade com os parentes do outro cônjuge. A afinidade limita-se ao primeiro grau, pois afinidade não gera afinidade. Assim, são afins em linha reta o sogro e a nora, a sogra e o genro, o padrasto e a enteada, a madrasta e o enteado.”

b. Adotante/cônjuge do Adotado e Adotado/cônjuge do Adotante
III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante
Nesta situação descrita no dispositivo acima, o intuito principal de sua previsão foi de preservação da moralidade familiar, pois, é sabido de que a adoção iguala-se com a família biológica, e dessa forma, as restrições desta se equivalem com as daquela. Alguns doutrinadores, portanto, consideram este inciso desnecessário, haja vista que esta hipótese está inserida no inciso II do presente artigo, no que trata de afinidade por linha reta.
Entretanto, é pertinente frisar que tal hipótese se encaixa somente em situação de adoção. Se não houver adoção, mas apenas convivência como se o filho fosse de fato adotivo, não há impedimento legal, embora não seja moral perante a sociedade atual.

c. Irmãos e demais colaterais
IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
Em consonância com o inciso acima, este se refere de impedimento oriundo de parentesco em linha colateral, estando com a mesma justificativa do parentesco em linha reta, de maneira a manter a harmonia familiar. Estão inseridos no impedimento matrimonial de parentesco por linha colateral o casamento entre irmãos (consanguíneos), estendendo ao cunhado e cunhada, enquanto permanecer o cunhado. Tal restrição limita-se ao terceiro grau. A doutrina ainda argumenta acerca do casamento entre tios e sobrinhos, e que este não é mais insuperável graças á alteração na legislação, através do Decreto-lei 3.200/41, que permite o casamento entre estes, desde que apresentado atestado de sanidade, afirmando que não há inconveniência para a realização do matrimônio no que tange à saúde dos cônjuges. A ausência de tal documentação gerará nulidade ao casamento.

d. Adotado com irmão adotivo
V – o adotado com o filho do adotante;
Como já falado anteriormente, há impedimento no que se refere ao casamento entre irmãos, conforme o inciso IV do mesmo artigo em análise. Dessa forma, não há muito que se falar deste dispositivo, haja vista que para a lei atual, não há diferenças entre o filho biológico e o adotado, pois estes possuem os mesmos direitos e deveres previstos na lei. Pode-se falar, então, que tal dispositivo fere este preceito de igualdade, estabelecendo uma diferença entre ambos, e que esta se faz inexistente. Sobre o assunto Venosa (2010, p.75) afirma que “deixa de ter sentido um impedimento expresso em torno da adoção no direito atual, pois em tudo a adoção equipara-se à filiação.”

e. Pessoas Casadas
VI – as pessoas casadas;
Este se baseia ao princípio do casamento monogâmico, em vigor na legislação brasileira. Dessa forma, haverá impedimento enquanto uma, ou as duas partes estiverem ainda anteriormente casadas. Além do impedimento matrimonial tal conduta enseja no crime de bigamia previsto no art. 235 do Código PenalBrasileiro. Sendo assim, a partir do momento que o vínculo anterior cessa, seja por morte, anulação ou divórcio, tal impedimento também desaparecerá. É válido destacar, que tal restrição cabe somente aos casos de casamento civis, ou seja, em caso do casamento anterior ter sido somente religioso sem efeitos civis não impedirá de novo matrimônio com reconhecimento de efeitos civis, logo não será considerado nulo.

f. Cônjuge sobrevivente com assassino do cônjuge falecido
VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio, ou tentativa de homicídio, contra o seu consorte.
Esse impedimento alcança tanto o autor intelectual quanto o material do crime, principalmente por se presumir de que em uma situação como esta, não haja afeto entre as partes, e sim repugnância pelo fato ocorrido. É importante destacar que tal proibição se refere à hipótese de homicídio doloso, não havendo impedimento na ocorrência de homicídio culposo, e que é exigida a condenação criminal do réu. Além do casamento civil, este impedimento se estende á união estável, a partir da Constituição Federal de 1988, que lhes equipara.
Vale ressaltar aqui que qualquer um pode opor a celebração do casamento quando souber de que as partes são impedidas de casar-se, conforme artigo 1.522 do Código Civil de 2002.
Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.
(...)
Fonte: https://helianacarvalho.jusbrasil.com.br/artigos/355633781/casamento-civil-hipoteses-de-impedimento-suspensao-e-anulacao

O que é casamento nulo (inválido)?

Publicado por Direito Familiar

Já vimos em artigos anteriores, que o casamento é a união voluntária de duas pessoas – respeitando alguns requisitos previstos em Lei – a fim de constituir uma família.

No entanto, há casos em que o casamento, embora tenha sido realizado, não será considerado válido, ou seja, o casamento será considerado nulo.

O tema é um pouco complexo, mas tentaremos explicar à “moda” Direito Familiar!

No Direito, para que um ato seja reconhecido juridicamente, devem ser analisados três planos: o da existência, o da validade e o da eficácia.

A existência é o plano do “ser”, ou seja, é o que considera a presença de elementos fundamentais para aquele ato. Na ausência deles, é como se o ato não existisse para o Direito e, portanto, não merecesse proteção jurídica.

A existência de um casamento pressupõe que foram seguidos os requisitos mencionados no artigo “Casamento civil: como funciona?” (clique aqui), tais como: consentimento, celebração por autoridade e a “fórmula sacramental”. É somente depois disso que se pode considerar o casamento existente.

A validade, por sua vez, “concerne ao ajuste do ato às prescrições estabelecidas em lei”1. Assim, o casamento pode ter existido, mas, se não respeitadas determinadas disposições legais, ele não será legalmente válido.

A ausência de alguns requisitos pode tornar o casamento apenas anulável (de forma que ele, apesar de irregular, ainda poderá ser convalidado – ou seja, será dada posterior validade a ele e, assim, poderá ser mantido).

A falta de outros, porém, torna o casamento nulo (sem validade). Isso quer dizer que, em tese, será como se aqueles que se casaram tivessem que retornar ao estado civil anterior.

A eficácia – terceiro plano – tem relação com a produção de efeitos daquele ato.

Neste artigo, trataremos somente sobre as hipóteses em que o casamento será tido como INVÁLIDO, ou seja, NULO (e não anulável).

Quais são elas?

A nulidade de casamento, pela gravidade de suas consequências, não admite interpretação extensiva, ou seja, ela só acontecerá na hipótese prevista em lei, qual seja: quando um ou ambos os cônjuges incorrerem em impedimento matrimonial.

Os impedimentos matrimoniais estão previstos no artigo 1521 do Código Civil:

Art. 1.521. Não podem casar:
I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II – os afins em linha reta;
III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V – o adotado com o filho do adotante;
VI – as pessoas casadas;
VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Sobre os impedimentos decorrentes do parentesco (I a V), já tratamos no artigo “Posso casar com algum parente meu?” (clique aqui).

Quanto aos demais, vê-se a previsão de impedimento no tocante a “pessoas casadas”. Ou seja, aqueles que já são casados não poderiam, em tese, casar novamente, sob pena de ser considerado nulo o segundo casamento, já que havia causa de impedimento.

Cristiano Chaves de FARIAS e Nelson ROSENVALD 2 explicam que:
“Somente desaparece esse impedimento matrimonial através da dissolução do casamento anterior (por morte ou declaração de ausência, divórcio, declaração de nulidade ou anulação do casamento). Até porque o impedimento não decorre do fato da pessoa ter sido casada, mas de ser casada. No que tange à invalidade do primeiro casamento, enquanto não for reconhecida a nulidade das primeiras núpcias, as segundas continuam reputadas inválidas, por conta da bigamia. Uma vez reconhecida a nulidade do primeiro casamento (não tendo produzido qualquer efeito), naturalmente, estará reconhecida a perfeita validade do segundo”.

Além disso, consta o impedimento para o casamento entre o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Isso significa dizer, por exemplo, que, se você era casado e alguém matou seu cônjuge, você não poderá casar com o assassino.

Como os impedimentos são “insanáveis e graves, a lei consagra como consequência da sua infringência a nulidade absoluta do casamento”3.

Tem-se, portanto, que, o ato do casamento pode ser considerado nulo em algumas ocasiões, de maior “peso” para o Direito. Em resumo, o casamento será nulo quando houver algum impedimento matrimonial.

Apesar disso, é importante dizer que, por ser um ato existente, ainda que seja inválido (nulo), ele poderá produzir efeitos (plano da eficácia), isso em relação a terceiros, tais como: presunção de paternidade no que diz respeito aos filhos advindos da união e reconhecimento da comunhão de bens.

Vale dizer, ainda, apenas a título de esclarecimento, que, antes da vigência do estatuto da pessoa com deficiência (Lei nº. 13146/2015), havia um dos incisos do artigo citado acima que reputava como inválido o casamento realizado por pessoa mentalmente enferma, em grau que não lhe possibilite entender ou discernir a natureza e as consequências dos atos da vida civil.

No entanto, tal dispositivo foi revogado com o advento do referido estatuto. (Para saber mais sobre o estatuto da pessoa com deficiência, confira o artigo “Curatela: o que é isso?” – clique aqui).

Apesar disso, certo é que o casamento depende de uma decisão na qual se expressa uma vontade e, estando a pessoa com uma deficiência que não lhe permita manifestar devidamente a vontade, isso poderá tornar o ato inexistente (não será nulo pelos requisitos de validade, mas será inexistente – “Casamento Civil: como funciona?” – clique aqui).

Sabemos que o assunto é um pouco complicado, mas esperamos que o texto facilite a compreensão sobre o que é um casamento nulo!

Texto publicado originalmente no DIREITO FAMILIAR.
https://direitofamiliar.jusbrasil.com.br/artigos/555214779/o-que-e-casamento-nulo-invalido?utm_campaign=newsletter-daily_20180313_6835&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Fonte da imagem: https://pixabay.com/pt/cora%C3%A7%C3%A3o-dia-dos-namorados-m%C3%A3o-amor-3149536/

Entrega para adoção não é abandono

Desconheço a autoria. 

#entregaparaadoção #entreganãoéabandono #ECA

quarta-feira, 20 de março de 2019

A capacidade sucessória

A capacidade sucessória, segundo Gonçalves (2008), consiste na legitimidade para suceder. Aqueles dotados de capacidade estarão aptos para receber a herança deixada pelo falecido.Assim sendo, o indivíduo que não esteja impedido legalmente de receber a herança, e tenha preenchido os requisitos exigidos por lei, gozará de legitimidade sucessória e fará jus a herança ou legado, salvo se recusá-los, conforme assevera Gonçalves (2008, p. 50): “No direito sucessório vigora o princípio de que todas as pessoas têm legitimação para suceder, exceto aquelas afastadas pela lei.”Conforme dispõe o art. 1.798 do Código Civil, terão capacidade sucessória todos aqueles que estejam vivos ou ao menos concebidos quando da morte do autor da herança. A regra anunciada pelo código admite uma exceção, em que o individuo mesmo não tendo sido concebido, terá legitimidade para suceder, hipótese fundada na prole eventual, que tratamos anteriormente, disciplinada no art. 1.799, inciso I do Código Civil. Conforme constatamos, neste caso, o autor da herança por meio de testamento contempla o filho da pessoa por ele apontada, devendo o futuro herdeiro ser concebido no prazo máximo de dois anos, caso contrário perderá a legitimidade para receber herança.

Como vimos, o Código Civil trata em seu art. 1.597, inciso III, da paternidade presumida nos casos de filhos nascidos por inseminação artificial homóloga, inclusive post mortem. Todavia, Nader (2008), lembra que não houve manifestação expressa no sentido de atribuir ao concebido post mortem, legitimidade para suceder na herança deixada pelo de cujus, situação capaz de gerar embates jurídicos, agravados pela ausência de consenso doutrinário. Na visão de Rigo (2009), o Código Civil de 2002 apenas solucionou a questão quanto ao status de filho do indivíduo gerado por meio de inseminação artificial homóloga, inclusive post mortem, todavia, no âmbito do direito sucessório a qualidade de herdeiro necessário é questão doutrinariamente polêmica.A corrente doutrinária mais numerosa defende a negação da capacidade sucessória do concebido post mortem. Integram esse grupo renomados especialistas como Maria Helena Diniz, José de Oliveira Ascensão e Sílvio Venosa. Seu posicionamento se funda no dispositivo legal do art. 1798 do Código Civil, o qual determina que: “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. Deste modo, na hipótese de inseminação artificial homóloga póstuma, tendo o filho sido concebido após a abertura da sucessão, estaria afastado do recebimento da herança deixada por seu pai, muito embora seja considerado filho do pré-morto, conforme garante o art. 1.597, inciso III do Código Civil. Esse pensamento prima pela proteção dos herdeiros que já se encontravam nascidos ou concebidos quando da morte do autor da herança, evitando assim insegurança jurídica, vez que eles teriam que esperar indefinidamente pelo nascimento de criança, ou crianças, oriundas de inseminação, o que causaria revisões sempre possíveis de seus quinhões hereditários.  A partilha seria algo, portanto, provisório e frágil. Defende Diniz (2003, p. 44) que:
[...] a capacidade para adquirir herança, inclusive por via testamentária, pressupõe existência de herdeiro, ou legatário, à época da morte do testador. [...] Ao tempo do falecimento do autor da herança o herdeiro deve estar vivo, ou pelo menos concebido, para ocupar o lugar que lhe compete. Pessoa ainda não concebida (nondum conceptus) ao tempo da abertura da sucessão não pode herdar, salvo a hipótese do artigo 1.799, I, do Código Civil.
A respeitada professora, ao discorrer acerca da capacidade sucessória, se mostra totalmente fiel ao princípio da saisine, base de todo o direito sucessório brasileiro. O princípio da dignidade da pessoa humana acabaria, desta forma, sendo vencido pela Segurança Jurídica. No mesmo sentido, Ascensão (1999) citado por Machado (2008, p.107) afirma que:    
[...] toda a estrutura da sucessão está arquitetada tendo em vista um desenlace da situação a curto prazo. Se se admitisse a relevância sucessória destas situações, nunca seria praticamente possível a fixação dos herdeiros e o esclarecimento das situações sucessórias. E a partilha que porventura se fizesse estaria indefinitivamente sujeita a ser alterada.
Venosa (2004) corrobora com esse entendimento, afirmando que não se deve atribuir a qualidade de herdeiro para a criança que através de inseminação artificial foi concebida após a abertura da sucessão, em razão da incompatibilidade com a previsão legal do art. 1798 do Código Civil, sendo apenas possível na hipótese de prole eventual.Se de um lado Venosa (2004, p. 96) nega a capacidade sucessória ao  concebido postumamente, por outro, com relação ao reconhecimento da filiação diz que:  
[...] o reconhecimento da filiação gera efeitos patrimoniais. Os filhos reconhecidos equiparam-se em tudo aos demais, no atual estágio do nosso ordenamento, gozando de direito hereditário, podendo pedir alimentos, pleitear herança e propor ação de nulidade de partilha.
Na convicção de Diniz (2003), a prática da fertilização artificial após a morte do doador do material fecundante, deve ser proibida, visto que a criança oriunda desta procriação artificial não poderá herdar, tendo em vista que quando da morte do autor da herança, ainda não estava concebida.

Assim como Diniz (2003), Gonçalves (2008) é um dos adeptos da corrente que nega a capacidade sucessória do concebido post mortem, e seu fundamento encontra também respaldo no conteúdo do artigo 1.798 do Código Civil.Veementemente contrários a esse grupo de doutrinadores que mencionamos, estão nomes como Maria Berenice Dias, Silmara Chinelato, Juliane Fernandes Queiroz e Carlos Cavalcanti Albuquerque Filho. Segundo Chinelato (2007) negar a capacidade sucessória do concebido por inseminação artificial póstuma, consiste em retroagir ao sistema jurídico anterior, em que vigorava a discriminação entre os filhos. Contudo, prevalece no atual sistema o princípio da igualdade entre os filhos e tendo a filiação reconhecimento por força do art. 1597, inciso III do Código Civil de 2002, da mesma forma deverá ser atribuído o direito sucessório aos concebidos postumamente. Na concepção de Albuquerque Filho (2006, p.190): “[...] vedar reconhecimento e direito sucessório a quem foi concebido mediante fecundação artificial post mortem pune, em última análise, o afeto, a intenção de ter um filho com a pessoa amada. Pune-se o desejo de realizar um sonho”.

Queiroz (2001) utiliza como elemento de autorização a prole eventual, situação em que o genitor através de testamento resguardaria os direitos sucessórios de seu futuro filho, o qual só iria ser concebido após a sua morte dentro de um prazo máximo de dois anos. Assim, a aplicação desse instituto ao passo que protegeria a criança fruto desta modalidade de inseminação artificial, também evitaria uma insegurança jurídica para os herdeiros nascidos ou já concebidos quando da morte do autor da herança, pois se dentro do prazo de dois anos não fosse concebida a criança, os demais herdeiros não teriam que esperar indefinidamente pela divisão da herança. Portanto, Queiroz (2001, p. 80) conclui que “[...] se o testador pode atribuir a sua herança à prole eventual de terceiros, também o pode, sem qualquer restrição à sua própria prole”. Ocorreria então o emprego de analogia para assegurar direito sucessório resultante das técnicas de inseminação artificial.  Contudo, para alguns operadores do direito, entre eles Vargas (2008), este entendimento é inaceitável, visto que o Código Civil estaria dando tratamento diferenciado aos filhos, pois aqueles naturais, adotivos ou havidos por inseminação enquanto o doador estava vivo, teriam direitos à sucessão legítima, enquanto que os concebidos por meio de inseminação post mortem somente teriam direito à herança através da sucessão testamentária, com base na previsão de prole eventual. Essa situação ensejaria um tratamento discriminatório, proibido pelo ordenamento jurídico brasileiro e nos remeteria a outras questões: haveria justiça em privar de direitos sucessórios filho concebido sem previsão testamentária?Que razões levariam uma pessoa a depositar em um banco de sêmen seu material fecundante se não o desejo de ser pai?

Leite (2010) reconhece o direito sucessório apenas na hipótese da concepção ter ocorrido in vitro, enquanto o genitor estava vivo, ainda que a implantação no útero da receptora se dê após sua morte. Faz, portanto, uma distinção entre o embrião (desenvolvimento do óvulo já fecundado) e o sêmen criopreservado. Corrobora com esse entendimento Chinelato (2007), salientando que o embrião disporá de capacidade sucessória, pois o Código Civil (art. 1.798) não distingue o locus da concepção e nem obriga que seja implantado. Requer tão somente a concepção.Na opinião de Hironaka (2003), a inseminação homóloga post mortem só deve ser permitida se houver autorização do doador, que expressamente mencione o uso de seu material fecundante após a morte, produzindo efeitos tanto na esfera do direito de família como no campo do direito sucessório. Contudo, ainda que realizada esta técnica de procriação artificial, sem permissão do doador do material fecundante, não há o que se cogitar em direito sucessório, por se tratar de um ato anulável em razão da ocorrência do vício de vontade.Mesmo entre aqueles que reconhecem o direito sucessório do filho concebido mediante fecundação artificial póstuma, existe certa tendência a estabelecer o prazo de dois anos para que ocorra a concepção, fazendo analogia ao prazo fixado em hipótese de prole eventual (CC 1.800 § 4º). Com relação a isso, Dias (2011, p. 124) alerta que:
A tentativa de emprestar segurança aos demais sucessores não deve prevalecer sobre o direito hereditário do filho que veio a nascer, ainda que depois de alguns anos. Basta lembrar que não há limite para o reconhecimento da filiação por meio de investigação de paternidade, e somente o direito de pleitear a herança prescreve no prazo de 10 anos (CC 205).
Decerto que o ordenamento jurídico brasileiro não vem acompanhando na mesma proporção os avanços científicos alcançados nas áreas médicas. Especificamente no âmbito da inseminação artificial homóloga. Essa situação de descompasso, comprometeria a solução de casos que envolvam os direitos das crianças advindas por meio dessa técnica de reprodução humana assistida.
Para Dias (2011, p. 125):
Mesmo que tenha o autor da herança autorizado por escrito a fecundação depois de sua morte, questiona-se se o filho dispõe de direito sucessório, uma vez que não existia quando da abertura da sucessão. Claro que estas novidades alimentam acaloradas discussões e o surgimento de posições díspares, até porque a fecundação pode correr anos após o falecimento de quem em vida manifestou o desejo de ter filhos.   
O melhor caminho a se percorrer seria a elaboração de uma legislação específica que regulamente as técnicas de reprodução assistida, principalmente no tocante à inseminação artificial homóloga post mortem, prevendo inclusive, a incidência das questões sucessórias.

JÚNIOR, Daniel Verissimo de Lima. Reflexos da inseminação artificial homóloga post mortem no âmbito do direito sucessório. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3546, 17 mar. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23960>. Acesso em: 18 mar. 2013.