Proposta de extinção de condomínio independe de registro de partilha do imóvel

 1 de março de 2021, 12h46

O registro formal de partilha de imóvel após a sentença em processo de inventário (chamado registro translativo) não é condição necessária para o ajuizamento de ação de divisão ou de extinção do condomínio por qualquer um dos herdeiros.

O motivo é que o registro, destinado a produzir efeitos em relação a terceiros e viabilizar os atos de disposição dos bens, não é indispensável para comprovar a propriedade — que é transferida aos herdeiros imediatamente após a abertura da sucessão (saisine).

O entendimento foi fixado pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao reformar acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que concluiu que a ação de extinção de condomínio dependeria do prévio registro da partilha no cartório de imóveis, como forma de comprovar a propriedade do bem.

Na ação que deu origem ao recurso, o juiz julgou procedente o pedido, extinguiu o condomínio e determinou a venda de imóveis que anteriormente foram objeto da herança, sendo que o total recebido deveria ser partilhado entre os condôminos, na proporção de seus respectivos quinhões. A sentença foi reformada pelo TJ-SP, que extinguiu a ação.

Indivisibilidade após partilha
A relatora do recurso especial, ministra Nancy Andrighi, apontou que, nos termos do princípio da saisine, com o falecimento, todos os herdeiros se tornaram coproprietários do todo unitário chamado herança.

Entretanto, a magistrada destacou a diferença da questão debatida nos autos, pois, embora tenha havido a transferência inicial da propriedade aos herdeiros, ocorreram também a prolação de sentença e a expedição do termo formal de partilha na ação de inventário.

Segundo a relatora, essa distinção é relevante, pois, de acordo com o artigo 1.791, parágrafo único, do Código Civil de 2002, até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e à posse da herança, é indivisível e regulado pelas normas relativas ao condomínio — o que sugeriria, em sentido contrário, que, após a partilha, não haveria mais que se falar em indivisibilidade, tampouco em condomínio ou em transferência causa mortis.

"Conquanto essa interpretação resolva de imediato uma parcela significativa de situações, não se pode olvidar que há hipóteses em que a indivisibilidade dos bens permanecerá mesmo após a partilha, atribuindo-se aos herdeiros, ao término do inventário, apenas frações ideais dos bens, como, por exemplo, se não houver consenso acerca do modo de partilha ou se o acervo contiver bem de difícil repartição", explicou a ministra.

Copropriedade
Nessas hipóteses, Nancy Andrighi destacou que há transferência imediata de propriedade da herança aos herdeiros e, após a partilha, é estabelecida a copropriedade dos herdeiros sobre as frações ideais dos bens que não puderem ser imediatamente divididos.

Em consequência, a ministra concluiu que o prévio registro translativo no cartório de imóveis, com a anotação da situação de copropriedade sobre as frações ideais dos herdeiros — e não mais, portanto, a copropriedade sobre o todo da herança —, "não é condição sine qua non para o ajuizamento de ação de divisão ou de extinção do condomínio por qualquer deles".

Ao reformar o acórdão do TJSP, em razão da ausência de manifestação sobre pontos da controvérsia nas contrarrazões do recurso especial, a relatora concluiu que as questões levantadas pelos recorridos na apelação e que não foram examinadas pelo tribunal paulista também não poderiam ser conhecidas pelo STJ, pois foram atingidas pela preclusão. Assim, a Terceira Turma restabeleceu integralmente a sentença que declarou a extinção do condomínio. Com informações da assessoria de imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

Clique aqui para ler o acórdão
REsp 1.813.862

Revista Consultor Jurídico, 1 de março de 2021, 12h46

https://www.conjur.com.br/2021-mar-01/proposta-extincao-condominio-dispensa-registro-partilha

Reflexões sobre a responsabilidade civil do Estado pela morte de preso por Covid-19

 1 de março de 2021, 13h30

Por Monique de Siqueira Carvalho e Juliana Queiroz Ribeiro

(...)

Neste artigo, o estudo do tema será feito à luz de dois precedentes do STF que abordam a temática da responsabilidade civil do Estado na posição de "garante": o Recurso Extraordinário (RE) nº 841.526/2016/RS [2] e o RE nº 580.252/2019/RS [3], que previram, respectivamente, indenizações a detentos por morte e superlotação de estabelecimento prisional.

No RE nº 841.526/2016/RS, foi discutido o cabimento de indenização à família de um preso que faleceu dentro do estabelecimento penitenciário por enforcamento. A defesa alegou a inobservância do dever específico do Estado de proteção da pessoa presa [4].

Na primeira e na segunda instâncias, o Estado foi condenado por ter falhado no dever de zelar pela integridade física do interno. Foi fixada indenização em R$ 38 mil a título de dano moral para cada autor da ação — companheira e filho do detento — além de pensão, considerando que o preso auferia remuneração como pintor de paredes antes de ser preso.

Ao julgar esse leadind case, o plenário do Supremo confirmou o acórdão recorrido e, por unanimidade, negou provimento ao apelo do Estado do Rio Grande do Sul, reconhecendo a responsabilidade do Estado e o direito à indenização reparatória à família da vítima. A Suprema Corte entendeu que "a omissão do Estado reclama nexo de causalidade em relação ao dano sofrido pela vítima nos casos em que o Poder Público ostenta o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso".

Segundo o ministro relator Luiz Fux, mesmo que as provas dos autos não tenham sido capazes de confirmar se a morte foi decorrente de homicídio ou suicídio, em qualquer das opções, neste caso, o poder público falhou no seu dever específico de proteção. Declarou, ainda, que "se o Estado tem o dever de custódia, tem também o dever de zelar pela integridade física do preso. Tanto no homicídio quanto no suicídio há responsabilidade civil do Estado".

Ao final do julgamento, foi fixada a seguinte tese no Tema nº 592 da repercussão geral, intitulado "Responsabilidade civil objetiva por morte de detento": "Em caso de inobservância de seu dever específico de proteção previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte de detento".

Por outro lado, no RE nº 580.252/2017, o STF analisou a responsabilidade do Estado por danos morais decorrentes de superlotação carcerária. No caso, o preso cumpria pena de 20 anos no presídio de Corumbá (MS). Alegou que dormia com a cabeça encostada no vaso sanitário em uma cela com capacidade para 12 pessoas, mas que abrigava cem. Diante disso, a Defensoria Pública de Mato Grosso do Sul ajuizou ação ordinária de responsabilidade civil contra o Estado de Mato Grosso do Sul.

O pedido foi julgado improcedente em primeiro grau, mas a sentença foi reformada em sede de apelação, ocasião em que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul fixou indenização no valor de R$ 2 mil por danos morais ao preso. Opostos embargos infringentes, a indenização foi afastada, sob o fundamento da aplicação do princípio da reserva do possível.

Por fim, em 2011, a ação alcançou o STF e, por não se tratar de caso único e diante da crise do sistema prisional, a corte conferiu repercussão geral ao RE, nos seguintes termos: "Possui repercussão geral a questão constitucional atinente à contraposição entre a chamada cláusula da reserva financeira do possível e a pretensão de obter indenização por dano moral decorrente da excessiva população carcerária".

O ministro Teori Zavascki, relator do recurso à época, deu provimento ao recurso para reestabelecer o juízo condenatório e restaurar a indenização no valor de R$ 2 mil. Para o ministro, o dano moral mostrou-se incontroverso, subsistindo a discussão da existência ou não da obrigação do Estado em repará-lo. O ministro ressaltou, ainda, que o presídio não atendia às mínimas condições das exigências impostas pelo sistema normativo, eis que os detentos eram submetidos a situações humanamente ultrajantes e desrespeitosas a um padrão mínimo de dignidade.

Zavascki apresentou também quatro argumentos capazes de confirmar a responsabilidade do Estado, quais sejam: a) o princípio da reserva do possível não pode ser considerado no âmbito da responsabilidade civil do Estado, mas apenas em "situações em que a concretização de certos direitos constitucionais dependem de adoção e execução de políticas públicas"; b) as violações aos direitos dos apenados não podem ser mantidas impunes, sob argumento de que a indenização não resolveria os obstáculos do sistema penitenciário; c) a responsabilidade do Estado neste caso é de natureza objetiva; e d) no caso, a responsabilidade civil é por ação, e não por omissão, pois o Estado envia pessoas para presídios superlotados mesmo ciente das péssimas condições de detenção.

Sendo assim, com base na teoria do risco administrativo, versada no artigo 37, §6º, da Constituição Federal, a Suprema Corte concluiu que, no caso, basta a ação do Estado, o dano causado a terceiro e o nexo de causalidade para configurar a responsabilidade objetiva do Estado. Ao final do julgamento, foi formada a tese do Tema nº 365 da repercussão geral [5].

Sobre o dever de indenização, a professora Maria Celina Bodin de Moraes defende que "aquele que sofre um dano moral deve ter direito a uma satisfação de cunho compensatório". Completando a existência incontroversa do dano moral, ao citar Kant, assevera que: "No mundo social existem duas categorias de valores: o preço e a dignidade. Enquanto o preço representa um valor exterior (de mercado) e manifesta interesses particulares, a dignidade representa um valor interior (moral) e de interesse geral. As coisas têm preço; as pessoas dignidade" [6].

A partir da análise dos dois julgados, verifica-se que o STF se posicionou no seguinte sentido a respeito do tema: 1) o Estado é responsável por morte de detendo quando não for observado o seu dever específico de proteção, previsto constitucionalmente; e 2) é dever do Estado ressarcir os detentos que vivem em condições desumanas nos superlotados presídios brasileiros [7].

Sendo assim, partindo-se da premissa dessas duas decisões emblemáticas, questiona-se: a Covid-19 é situação de fato capaz de romper o nexo de causalidade, exonerando o Estado do dever de indenizar, quando atua na posição de garante?

Para tentar responder ao questionamento, necessário, inicialmente, citar a previsão legal no que tange ao direito à saúde do preso. A Lei de Execução Penal prevê, no seu artigo 14, §2º, que "a assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico e que quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento" [8].

Na mesma toada da referida lei, a doutrina defende a assistência à saúde da pessoa privada de liberdade: "Para o fim de garantir o bem-estar físico e mental do recluso, é parte integrante da perspectiva reintegradora da pena, rompendo, assim com a realidade que se apresenta no sentido de que as prisões degeneram física e mentalmente a pessoa que por ele passa" [9].

Ademais, no caso da crise causada pelo vírus da Covid-19, novos deveres específicos de proteção e cuidado foram determinados aos estabelecimentos penitenciários. Citam-se, por exemplo, a checagem rotineira de temperatura, o uso de máscara [10], o uso de álcool em gel, além da suspensão das visitas e a realização de testes de Covid-19.

Essas medidas de segurança podem subsidiar a alegação de que o Estado não se omitiu no dever de cuidado dos presos, dos agentes de custódia e dos demais funcionários do sistema carcerário, o que, nessa interpretação, inviabilizaria a indenização.

Outro possível argumento de excludente de responsabilidade estatal seria a equiparação do coronavírus ao caso fortuito, considerando a imprevisibilidade, o caráter difuso e a fácil proliferação da doença.

O STF ainda não foi instado a se manifestar sobre esse tema específico. Entretanto, as decisões do RE nº 841.526/2016/RS e do RE nº 580.252/2019/RS indicam que, se a morte pode ser evitada, não há rompimento do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão do Estado e o resultado morte. Em outras palavras, se não foi prestada a devida assistência ao preso e se não foram implementadas as medidas de segurança, inclusive em relação à superlotação carcerária, o óbito torna-se previsível, ensejando, portanto, o dever de indenizar.

Por outro lado, se todas as medidas sanitárias foram adotadas e o falecimento não poderia ter sido evitado, rompe-se o nexo de causalidade e o Estado pode ser exonerado do dever de reparação.

Essas controvérsias indicam que as futuras decisões judiciais sobre este o assunto não serão óbvias. Cabe verificar, por exemplo, se ocorreu uma ação estatal, quando este decide manter as péssimas condições atuais dos presídios, ou uma omissão, quando o poder público se omite dos deveres de proteção da população contra a Covid-19.

Será necessária, ainda, para eventual configuração da responsabilidade civil do Estado, uma detalhada análise do caso concreto, que envolve o estudo de cada estabelecimento penitenciário e as ações que foram adotadas para a contenção da Covid-19. Essa análise individualizada visa perquirir se, de fato, o Estado falhou no seu dever de proteção e nos cuidados da integridade física e moral daquele que faleceu no estabelecimento penitenciário em razão da contaminação pelo novo coronavírus.

Portanto, o questionamento acerca do dever do Estado de indenizar a família do preso que faleceu em estabelecimento penal em decorrência da Covid-19 não tem uma resposta rápida, tampouco fácil. Deve-se alertar, contudo, que a moldura axiológica estabelecida pelo STF não necessariamente amolda-se ao contexto inédito de incertezas inaugurado pela pandemia da Covid-19. Esse cenário de calamidade na saúde pública absolutamente inédito para nossa geração poderá mitigar algumas dessas premissas já fixadas pela Corte Constitucional no tocante à responsabilidade civil do Estado em razão da morte de detentos em estabelecimentos prisionais.

 

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[1] Conforme os dados do último levantamento do CNJ, de 24/2/2021, foram registrados 141 óbitos de pessoas presas, além de 112 óbitos de servidores. Cabe esclarecer que o sistema prisional foi menos afetado do que o previsto no início da pandemia, fato que se deu, dentre outros motivos, pela suspensão das visitas.

[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 841.526/RS. Tribunal Pleno. Relator ministro Luiz Fux. Brasília, 1 de agosto de 2016.

[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 580.252/MS. Tribunal Pleno. Relator ministro Teori Zavascki. Brasília, 11 de setembro de 2017.

[4] O laudo da necropsia demonstrou que a morte ocorreu por asfixia mecânica na região do pescoço, mas não foi conclusivo no sentido de o óbito ter-se dado em decorrência de homicídio ou suicídio.

[5] Tema nº 365 da Repercussão Geral: "Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos temos do art. 37§ 6º da CF, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento".

[6] BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Ed renovar. RJ.SP. 2003.

[7] Vale citar, a título de conhecimento, que, no âmbito do STJ, constam decisões contrárias e julgamentos favoráveis à indenização. Em sentido contrário ao ressarcimento, o ministro do Superior Tribunal de Justiça, Humberto Martins, traz argumentos desfavoráveis à indenização. Verificamos que o ministro defende que a indenização não teria função pedagógica e que a retirada de recursos do Estado agravaria a situação do próprio detento (ED no REsp 962.934/MS). De outro lado, em sentido favorável ao ressarcimento por danos morais, ainda no âmbito do STJ, decidiu o ministro Francisco Falcão que ocorrendo o dano e estabelecido o seu nexo causal com a atuação da Administração ou dos seus agentes, nasce a responsabilidade civil do Estado, não cabendo invocar o princípio da reserva do possível ou a insuficiência de recursos (REsp 1.051.023/RJ).

[8] BRASIL. Lei nº 7.210, 11 de julho de 1984. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm.

[9] PRADO, Luiz Regis; HAMMERSCHMIDT, Denise; MARANHÃO, Douglas Bonaldi; COIMBRA, Mário. Direito de execução penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 120.

[10] A respeito da obrigatoriedade do uso de equipamentos de proteção individual contra a Covid-19 para os trabalhadores dos estabelecimentos prisionais e de cumprimento de medidas socioeducativas, recente decisão do STF suspendeu vetos do presidente da República ao projeto de lei que exige o uso de máscara de proteção individual para circulação em espaços públicos e privados acessíveis ao público. No julgamento do mérito da ADPF 714/DF foi restabelecida a vigência normativa do § 5º do art. 3º-B e do art. 3º-F da Lei 13.979/2020, na redação conferida pela Lei 14.019, de 2 de julho de 2020. Ou seja, a decisão determina a obrigatoriedade do uso do equipamento nos referidos estabelecimentos.

Monique de Siqueira Carvalho é servidora do MPU cedida ao STF, onde atua em gabinete de ministro, autora do livro "O Cumprimento de Penas Privativas de Liberdade em Estabelecimento Penal Digno e Adequado: Possibilidades e Limites de Acordo com a Súmula Vinculante nº 56", professora do IDP e mestre em Direito Constitucional pelo IDP.

Juliana Queiroz Ribeiro é analista do STF e especialista em Direito Constitucional.

Revista Consultor Jurídico, 1 de março de 2021, 13h30

https://www.conjur.com.br/2021-mar-01/opiniao-analise-responsabilidade-civil-estado

Breve radiografia da (im)penhorabilidade do bem de família do fiador

 1 de março de 2021, 17h13

Por Haroldo Lourenço

O Direito Imobiliário é um dos ramos mais interessantes exatamente por ser extremamente dinâmico e com reflexos práticos, o qual, há alguns anos divide minhas atenções com o Direito Processual Civil, igualmente fascinante.

Nesse cenário, o mercado imobiliário foi balançado com a ampla circulação de um julgamento do STF [1] afirmando a impenhorabilidade do bem de família do fiador em contratos de locação comercial.

Nos idos de 2018, a ministra Rosa Weber [2] já havia sinalizado sobre a impenhorabilidade.

A penhora do imóvel do fiador
Pela responsabilidade patrimonial primária o executado [3] responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.

Por essa linha, há casos em que o legislador, por inúmeros motivos [4], elenca restrições ao alcance de tal responsabilidade, criando as amplamente conhecidas impenhorabilidades, restringindo o direito fundamental à tutela executiva, da qual desponta a Lei nº 8.009/90, designada de bem de família legal (ope legis), um dos temas mais saltitantes do Direito Imobiliário, bastando consultar o número de súmulas [5] e outras jurisprudências [6] existentes sobre o assunto.

Um desses fundamentos, pela moderna processualística, é a boa-fé objetiva, impedindo que o credor se utilize do processo para vilipendiar o executado, estabelecendo freios a sua atuação, não permitindo que o processo seja instrumento de sua vingança privada, impedindo o abuso de direito.

Tal lei, em 1991, sofreu significativa alteração pela Lei nº 8.245/91, que regulamenta a locação de imóveis urbanos, em que o artigo 3º ganhou o inciso VII que permitiu que o imóvel do fiador oferecido em contrato de locação seja penhorado, sem fazer nenhuma restrição sobre se a locação necessita ser comercial ou residencial.

Várias foram as justificativas para essa inserção, principalmente a de fomentar o direito à moradia do locatário, facilitando a locação de um imóvel, pois o mercado tradicionalmente sempre exigiu que o fiador tivesse dois imóveis em seu nome, pois um seria impenhorável por ser bem de família e o outro serviria como a efetiva garantia da locação.

Como notório, se conseguir um fiador sempre foi tarefa hercúlea e, com dois imóveis, algo praticamente impossível.

Esse foi o propósito da alteração: viabilizar o direito de moradia do locatário.

Controvérsia instaurada à época dessa alteração
Não obstante o legislador estar imbuído de boas intenções, seu propósito não passou indene a críticas, pois protegeu o locatário, desprotegendo o fiador, como se a dignidade do primeiro fosse mais importante do que a do segundo.

Veja-se, permite-se a penhora do único imóvel do fiador, mas não se permite a penhora do único imóvel do locatário, o que, em uma análise inicial, ressoa um tratamento que feria a isonomia.

Esse argumento nunca me seduziu, pelo simples motivo de que, no mais das vezes, aquele que busca um imóvel para locação, ou não tem condições de ter um imóvel, ou por concepções particulares prefere morar de aluguel, não sendo proprietário de imóvel. Nos dois casos, esse locatário não tem imóvel, portanto, não tem bem de família e não está nas mesmas condições jurídicas do fiador para se alegar violação à isonomia.

Não obstante isso, tal tese chegou a se sagrar vencedora no STF em 2005 (RE 352.940), porém posteriormente foi derrotada, como se observa no Tema 295 da tese de repercussão geral [7], a qual, frise-se, não traçou nenhuma diferença ser o contrato de locação for residencial ou comercial.

Assim, a possibilidade de penhora do bem de família se sagrou vencedora, fomentando o direito de moradia do locatário, gerando tráfego ao mercado imobiliário, consolidando-se ao longo de anos como é possível se observar da jurisprudência pátria [8], tudo alinhado com a CF/88 especificadamente pelo artigo 6º, ratificado sucessivamente por diversas emendas constitucionais (EC 26/2000, EC 64/2010 e, recentemente, pela EC 90/2015).

Controvérsia instaurada sobre a modalidade de locação
Como dito, o Direito Imobiliário é inquieto, o mercado é dinâmico, novos contratos, novas situações e direito surgem a todo momento.

Pois bem, a redação do artigo 3º, VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação dada pela Lei nº 8.245/91, não distingue a modalidade do contrato de locação e, por essa linha, surgiu o argumento que à locação não residencial tal penhorabilidade não seria aplicável, pois o direito de moradia não é ínsito a tal espécie locatícia.

O argumento é interessante, tendo convencido o STF, dando ensejo ao citado RE 605.709, pois o bem de família do fiador, destinado à sua moradia, não pode ser sacrificado a pretexto de satisfazer o crédito de locador de imóvel comercial ou de estimular a livre iniciativa, sob pena de violar o artigo 6º da CF/88 e, nesse caso, o locatário/afiançado ficaria, realmente em situação mais benéfica do que a conferida ao fiador, não obstante estarem na mesma situação jurídica.

Veja-se, na locação não residencial o locatário muito provavelmente possui um imóvel próprio (diferente do imóvel locado), o qual é impenhorável pela dívida decorrente desse contrato de locação, enquanto o imóvel do fiador será penhorável.

A partir de então foram diversos os precedentes do STF por essa trilha [9].

Nossa posição: vedação à prática de atos contraditórios. Argumento não enfrentado pelo STF
Pautadas essas premissas, algumas conclusões se mostram necessárias, bem como é importante se chamar atenção a argumento não enfrentado.

Fizemos questão separar os pontos argumentativos desse modesto texto, como se formasse um audacioso romance em cadeia [10], os quais formarão a linha argumentativa de se permitir a penhora do imóvel do fiador, independentemente da modalidade do contrato de locação.

Chamamos atenção do leitor a três pontos: o direito à moradia, a lei não ressalvar a modalidade de contrato de locação e a boa-fé objetiva, os quais nos parecem estar conectados.

Muito se utilizou como fundamento o direito constitucional à moradia (artigo 6º CF/88), extremamente salutar e, realmente, não encontrado nos contratos não residenciais, contudo, não pode se descuidar dos princípios gerais da atividade econômica (artigo 170 CF/88), ínsito a essa modalidade contratual e o fato da fiança estimular a locação de imóveis.

O argumento de que o artigo 3º, VII, da Lei 8.009/90, com a redação conferida pela Lei nº 8.245/91, não fez qualquer distinção se mostra pertinente, principalmente com os olhos da boa-fé objetiva.

Vista como norma de conduta, impondo e proibindo condutas, criando situações jurídicas ativas e passivas, está permeada pela legislação processual [11], material e no próprio Direito como um todo, como uma cláusula geral.

Alguns afirmam que decorre da solidariedade constitucional (artigo 3º, I da CF/88) [12], da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III da CF/88) [13] e, ainda, do princípio do contraditório [14], trazendo não somente direitos, mas deveres e limites ao seu exercício e, ainda, para alguns seria inerente ao devido processo legal [15].

Não obstante o seu fundamento, é uma norma de conduta exigível por força do texto constitucional, como dito, impondo e proibindo condutas.

Veja-se, o credor não pode avançar deliberadamente no patrimônio do executado, ultrapassando o seu direito ao patrimônio mínimo, sob pena de abuso de direito à tutela executiva, por imperativo da boa-fé objetiva.

Por outro lado, nos parece que a fiança é expressão de um ato de liberdade e de exercício da autonomia privada, em que por livre e espontânea iniciativa o fiador põe em risco a incolumidade do seu direito à moradia. Não podendo, no momento do exercício da tutela executiva se voltar contra a sua própria manifestação de vontade contratual, em nítida prática de ato contraditório e violadora da boa-fé objetiva, arguindo a impossibilidade da penhora.

Por fim, não admitir a renúncia pelo fiador da impenhorabilidade no contrato de locação não residencial seria violar ainda o artigo 190 CPC/15, que consagra cláusula geral de negócios jurídicos processuais, novamente consagradora da autonomia privada e da boa-fé objetiva, não se podendo argumentar que o bem de família não seria disponível, pois pode ser vendido livremente pelo fiador se assim o entender.

 

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[1] STF, 2ª T., RE 1.228.652 AgR/RJ, rel. Min. Carmém Lúcia, julgamento 29/11/2019.

[2] STF, 1ª T., RE 605.709/PI, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 12.6.18.

[3] A legislação brasileira faz alusão a “devedor”, como se observa do art. 789 CPC/15, contudo tal expressão não nos parece técnica, eis que não somente o devedor responderá com seus bens, podendo, por exemplo, tal responsabilidade se estender ao garantidor, como o caso do fiador, do cônjuge do executado, entre outras hipóteses.

[4] Os fundamentos mais frequentes invocados para sustentar as impenhorabilidades são a dignidade da pessoa humana, a boa-fé objetiva de não permitir que o credor a utilize para vilipendiar o executado ao cobrar o seu crédito, entre outras razões.

[5] Por exemplo: Súmula 205 STJ: A Lei 8.009/90 aplica-se a penhora realizada antes de sua vigência. Súmula 364 STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. Súmula 449 STJ: A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora. Súmula 486 STJ: É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.

[6] A polêmica impenhorabilidade do bem de família de elevado valor: STF: RE 407.688-8-SP, DJ 06.10.2006; do STJ: REsp 1.024.394-RS, DJe 14.03.2008; REsp 831.811-SP, DJe 05.08.2008; AgRg no Ag 426.422-PR, DJe 12.11.2009; REsp 1.087.727-GO, DJe 16.11.2009, e REsp 1.114.719-SP, DJe 29.06.2009” (STJ, REsp. 715.259/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 05.08.2010).

[7] “É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, em virtude da compatibilidade da exceção prevista no art. 3°, VII, da Lei 8.009/1990 com o direito à moradia consagrado no art. 6° da Constituição Federal, com redação da EC 26/2000.”

[8] Vide: Súmula 549 STJ: É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação. Súmula 63 TJ/RJ: Cabe a incidência de penhora sobre imóvel único do fiador de contrato de locação, lei nº. 8009/90 (art. 3º, VIII) e Lei nº. 8245/91.

[9] RE 1.228.652-AgR, rel. Min. Carmem Lúcia, DJe 10.12.2019. RE 1.271.234, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 23.6.2020. RE 1.268.112, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 3.6.2020. RE 352.940, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 9.5.2005. Recl 35.372-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 21.6.2019. RE 1.223.149, rel. Min. Carmem Lúcia, DJe 21.8.2019.

[10] Valho-me aqui, sem pudores, da conhecida metáfora do romance em cadeia (chain novel) da obra de DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

[11] Para maiores considerações, remetemos o leitor para Lourenço, Haroldo. Processo Civil: Sistematizado. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2021, p. 17-21.

[12] VICENZI, Brunela Vieira de. A boa-fé no processo civil. Sao Paulo: Atlas, 2003. p. 163. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito civil – teoria geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 475.

[13] ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. Sao Paulo: Saraiva, 2005. p. 186 e segs.

[14] CABRAL, Antonio do Passo. O contraditorio como dever e a boa-fe processual objetiva. Revista de Processo. Sao Paulo: RT, 2005, n. 126, p. 63.

[15] JUNOY, Joan Pico i. El debido processo leal. Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima: Palestra, v. 9, p. 346, 2006. STF, RE 464.963-2/GO, 2a T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14.02.2006. DIDIER JR., Fredie. Fundamento do princípio da cooperação no direito processual civil português. Coimbra: Coimbra Editora, p. 88.

Haroldo Lourenço é sócio do Borsotto, Silva, Lourenço e Gamboge Advogados, professor Adjunto em Processo Civil na UFRJ, pós-doutorando em Arbitragem na Administração Pública (UERJ), doutor e mestre em Direito Processual, autor de diversas obras e artigos jurídicos, membro da ABA (Associação Brasileira dos Advogados), do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC), do Instituto Carioca de Processo Civil (ICPC) e ABAMI (Associação Brasileira de Advogados do Mercado Imobiliário).

Revista Consultor Jurídico, 1 de março de 2021, 17h13

https://www.conjur.com.br/2021-mar-01/lourenco-impenhorabilidade-bem-familia-fiador

Atividade relacionada a matéria publicada que envolve parentesco

 Leia trecho da matéria abaixo e responda ao que se pede:

Lavajatistas tentaram esconder conflito de interesses entre familiares

1 de março de 2021, 17h00
Por Sérgio Rodas

O consórcio de Curitiba tentou esconder o conflito de interesses na atuação em casos envolvendo o ex-presidente Lula dos irmãos Diogo (procurador da República no Paraná) e Rodrigo Castor de Mattos (advogado de acusados, como o casal de publicitários João Santana e Mônica Moura) e do primo deles Maurício Gotardo Gerum, subprocurador-geral da República, que trabalhou nos processos do petista no Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

(...)

Gerum manifestou-se pela improcedência do recurso da defesa e pela procedência do recurso da apelação no caso do sítio de Atibaia. A tese dele contra o impedimento é que nem ele nem os primos são partes no processo, o Ministério Público e os réus é que são. E como as regras de impedimento e suspeição só atingem as partes, ele, como membro do MPF, estaria fora de seu alcance.

Ele também disse que primo não é parente, já que o impedimento atinge até o "parentesco de terceiro grau", como diz o artigo 258 do Código de Processo Penal. "O impedimento, se houvesse, se encerraria na relação entre tio e sobrinho, não indo além disso", disse. Em relação a Rodrigo, Gerum, afirmou que ele sequer atuou como defensor do casal de ex-marqueteiros e, ainda que tivesse atuado, isso não seria causaria o impedimento, pois não são partes do processo, são testemunhas. A 8ª Turma do TRF-4 aumentou a pena de Lula para 17 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão.

(...)

Fonte da matéria completa: https://www.conjur.com.br/2021-mar-01/lavajatistas-tentaram-esconder-conflito-interesses-entre-familiares

Perguntas:

1. Comente o seguinte trecho: "Ele também disse que primo não é parente, já que o impedimento atinge até o "parentesco de terceiro grau", como diz o artigo 258 do Código de Processo Penal. ".

2. O texto cita a "relação entre tio e sobrinho". Qual é o grau de parentesco existente entre eles?