Karina Ishikawa
O artigo tratará sobre a doação com reserva de usufruto, que
traz benefícios econômicos, evita as burocracias do inventário e conflitos
entre os herdeiros.
segunda-feira, 29 de novembro de 2021
Em que pese a morte do ser humano ser uma certeza,
assim como a herança ser uma consequência sucessória, poucos se preocupam em
planejar a transmissão patrimonial de forma simplificada e mais econômica aos
herdeiros.
O planejamento patrimonial e sucessório é um importante
mecanismo para a redução de potenciais conflitos entre os herdeiros e
distribuição do patrimônio de maneira mais adequada e pertinente, além de
conferir maior segurança e gerar economia com impostos, despesas com
inventário, dentre outros custos.
Por meio de instrumentos adequados, é possível realizar um
bom planejamento. No artigo em comento, será abordada a doação com cláusula de
usufruto como um eficiente instrumento no planejamento sucessório.
Diferente do testamento, no qual a propriedade será
realizada somente após a morte do proprietário dos bens, a doação com cláusula
de usufruto é a realização de um ato de disposição em vida e permite a
transferência da propriedade em vida, de modo que o doador escolhe quem serão
os seus "herdeiros" e doa os respectivos bens, observados os limites
legais. Ademais, em razão da reserva de usufruto, o doador poderá continuar
usufruindo do bem pelo tempo que determinar ou até a sua morte.
Por exemplo, um pai doa uma casa ao filho, com reserva de
usufruto vitalício. Desta forma, o filho passa a ser o proprietário. Contudo,
em razão da reserva de usufruto vitalício, o pai poderá usar e morar na casa
até a sua morte, de modo que o filho não poderá vender o imóvel e tampouco
expulsá-lo e/ou exigir a posse, enquanto o pai estiver vivo.
Importante destacar que o doador poderá escolher quem serão
os seus herdeiros, nos limites da lei, devendo observar a legítima. Por
exemplo, no caso de um pai sem esposa e com 02 (dois) filhos, será obrigação do
pai transmitir, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) da herança para cada
um dos filhos. No tocante ao percentual remanescente, na alíquota de 50%
(cinquenta por cento), o pai poderá distribuir o patrimônio conforme a sua
vontade, até mesmo transmitindo a um de seus filhos, de modo que um deles
poderia ficar com 75% (setenta e cinco por cento) da herança e o outro filho
ficar com 25% (vinte e cinco por cento) da herança.
De outra parte, caso o pai não respeitasse os limites legais
e transmitisse 80% (oitenta por cento) para um de seus filhos e 20% (vinte por
cento) para o outro filho, a doação não seria válida, pois, nesta hipótese, não
teria sido observado o percentual mínimo legal supramencionado.
Ademais, em relação aos 50% (cinquenta por cento) dos bens
remanescentes (metade dos bens que não compõem a herança dos descendentes
diretos), não há obrigatoriedade de doação deste percentual para um parente, ou
seja, é possível doar a um amigo, vizinho, dentre outros. Além disso, os
herdeiros diretos do doador não podem contestar a doação e tampouco a reserva
de usufruto, desde que os requisitos legais sejam observados na doação.
Nesta senda, depreende-se que, na doação com reserva de
usufruto, após o falecimento do doador, não haverá necessidade de os herdeiros
realizarem inventário ou partilha, pois os bens já foram transmitidos.
Por outro lado, o testamento, que é uma manifestação de
vontade de uma pessoa viva sobre a distribuição de seu patrimônio, não retira a
necessidade do inventário. Isso porque, no testamento, o testador manifesta em
vida a sua vontade acerca da distribuição dos bens, porém os bens serão
transmitidos somente após a morte do testador. Logo, na hipótese de testamento,
será necessário realizar o inventário após a morte do testador.
Assim sendo, vislumbram-se as seguintes considerações sobre
a doação com reserva de usufruto
- a propriedade passa a ser do donatário/nu-proprietário (quem
recebeu o bem);
- o doador/usufrutuário tem o direito de usar o bem;
- o doador/ usufrutuário não pode doar todos os bens e ficar
sem renda suficiente para a sua subsistência, sob pena de nulidade;
- o doador/ usufrutuário deve observar os limites legais na
transmissão de seu patrimônio;
- não haverá inventário do usufruto em caso de falecimento do
doador/usufrutuário e, por consequência, não haverá custos/despesas com
inventário; e
- é um meio para evitar conflitos de partilha entre os
herdeiros
Em relação aos custos, na doação com reserva de usufruto,
haverá: (a) Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCDM), cuja alíquota
varia de de 2% (dois por cento) a 8% (oito por cento), de acordo com o Estado e
(b) despesas/emolumentos da escritura e registro em Cartório.
Em que pese a doação aparentar um elevado custo, importante
destacar que a doação ainda é um instrumento mais em conta em relação ao
inventário.
No inventário extrajudicial (realizado em cartório), há os
seguintes custos iniciais: Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação
(ITCDM); honorários advocatícios, geralmente calculados sobre o valor da
herança; escritura do inventário e emolumentos do cartório.
Já no inventário judicial, há ainda mais custos - vide a
seguir: Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCDM); honorários
advocatícios, geralmente calculados sobre o valor da herança; emolumentos do
cartório (para fins de solicitação de certidões exigidas pelo Juiz, por
exemplo) e custas e despesas do processo.
No Estado de São Paulo, o Imposto de Transmissão Causa
Mortis e Doação (ITCMD) é, em regra, cobrado na doação com reserva de usufruto
da seguinte forma: 2/3 (dois terços) na doação e, posteriormente, 1/3 (um
terço) é cobrado quando ocorre a extinção do usufruto.
Contudo, a lei 10.705/00, que regula o Imposto de
Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) no Estado de São Paulo, não prevê a
incidência do referido imposto quando houver a extinção do usufruto. Logo, de
acordo com a lei estadual, só poderia haver a cobrança do imposto, na proporção
de 2/3 (dois terços) sobre o valor do bem, no momento da doação.
Não bastasse isso, o Imposto de Transmissão Causa Mortis e
Doação (ITCMD) está previsto no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal
de 1988, cujo fato gerador é a transmissão causa mortis e a doação dos bens,
nos termos dos artigos 35 a 42 do Código Tributário Nacional. Desse modo, não
há que se falar na incidência de Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação
(ITCMD) no caso de extinção do usufruto.
Nessa linha, foi o recente acórdão proferido nos autos do
processo 1046966-50.2019.8.26.02241, que tramitou perante a 13ª Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no qual foi
reconhecida a exigência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD)
na proporção de 2/3 (dois terços) sobre o valor do bem no momento da doação.
Ademais, em razão da ausência de previsão legal, os nobres julgadores
entenderam pela ilegalidade da cobrança de 1/3 (um terço), referente ao Imposto
de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) remanescente, em razão da extinção
do usufruto decorrente da morte do usufrutuário.
Isto posto, se o entendimento supramencionado passar a ser
adotado no Estado de São Paulo, o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação
(ITCMD) será correspondente a 2/3 (dois terços) sobre o valor do bem doado, nos
casos de doação com usufruto. De outra parte, no inventário, o Imposto de
Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) é recolhido integralmente, o que
torna o procedimento mais custoso.
Outra vantagem é que a doação pode ocorrer em partes, ou
seja, os bens podem ser transmitidos gradativamente, até mesmo como uma
estratégia para o pagamento dos impostos e demais despesas. Já no inventário,
não há essa possibilidade de transmissão gradativa de bens, de modo que será
necessário pagar todos os impostos e despesas de uma só vez.
Portanto, a doação com reserva de usufruto é um instrumento
eficiente no planejamento sucessório, poupando os donatários/usufrutuários de
burocracias após o falecimento do doador/nu-proprietário. Além disso, a doação
com cláusula de usufruto é (i) mais em conta financeiramente em relação ao
inventário; (ii) evita as burocracias do inventário; (iii) possibilita a
escolha dos herdeiros, observados os limites legais e (iv) o
doador/usufrutuário poderá usar e gozar dos bens doados enquanto viver ou por
outro prazo que desejar e constar na escritura.
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1- SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. AC:
1046966-50.2019.8.26.0224 SP 1046966-50.2019.8.26.0224, 13ª Câmara de Direito
Público, Relatora: Flora Maria Nesi Tossi Silva, Data de Julgamento:
12/11/2020, Data da Publicação: 12/11/2020.
Atualizado em: 29/11/2021 12:58
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