Distinção entre aval e fiança

Avais e fianças são expressões freqüentemente usadas de forma imprópria e confusa, inclusive em contratos e títulos, desta forma, é inegável que exista muita confusão para o senso comum entre estas duas figuras, todavia, e de fato, esta confusão não restringe se ao senso comum, existem aqueles que entendem que o aval é uma espécie de fiança ^[05], e para eles todas as regras da fiança deveriam ser aplicadas ao aval, mas a maioria os compreende como institutos completamente autônomos.

O entendimento majoritário de que a natureza jurídica do aval é absolutamente diversa da fiança é baseada não só na origem destes institutos, mas principalmente nos regramentos legais que os regem, o aval tem natureza cambiária, gera obrigação autônoma e independente, centrada no adimplemento do titulo de crédito e não na obrigação avalizada, e a fiança por outro lado, é obrigação acessória e dependente de outra, de natureza civil.

Mesmo afirmando que o ato civil de garantia correspondente ao aval é a fiança, Fábio Coelho (2000) cita três diferenças entre estes institutos antes do novo código: -a) o aval é autônomo em relação à obrigação avalizada, ao passo que a fiança é obrigação acessória; -b) no aval não há beneficio de ordem, o avalista, mesmo que o avalizado tenha bens, deve honrar o titulo junto ao credor e só depois acionar o avalista, já o fiador, ao contrário, poderá indicar bens do afiançado e com isto liberar-se da obrigação assumida e; -c) no passado, o aval prestado sem autorização do cônjuge era válido, se não alcançasse a meação protegida pela lei 4121/62, enquanto na fiança sempre se exigiu a outorga uxória ou marital.

Destas diferenças teóricas conseqüências práticas são patentes, à saber: (a) a fiança é contrato previsto e inserido na legislação pelos códigos civis, enquanto o aval surgiu da pratica comercial da simples declaração de vontade do avalista; e (b) o aval deve ser lançado diretamente sobre o título e continua valendo mesmo sendo nula a obrigação do avalizado (exceto se houver vicio de forma), enquanto a fiança como contrato acessório propicia a conclusão de que se nula a obrigação do afiançado, se extingue também obrigação do fiador.

RODRIGUES, Renato Amoedo Nadier. Distinção entre aval e fiança e os paradigmas relacionados ao novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3028, 16 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20254>.

Fiança

As origens da fiança remontam o direito romano onde se desenvolveu sob as formas de sponsio, fideipromisso efideiussio, sendo o último do jus gentium e os dois primeiros do jus civile. No passado o fiador era considerado como devedor solidário e, apenas com o código de Justiniano se reconheceu sua qualidade de subsidiário que permanece até os dias atuais, salvo estipulação em contrário.

A fiança é contrato unilateral acessório a obrigação, em tese o fiador se obriga ao credor sem exigir nada em troca, porém nada impede que exista remuneração como na fiança bancária, nos quais os bancos assinam termos de responsabilidade em favor de seus clientes. Caso o devedor principal torne se insolvente, e apenas neste caso, o fiador torna se responsável, e caso ele cumpra obrigação que garante, tem em seu favor a possibilidade de ajuizar ação de regresso contra devedor principal, ou seja, o banco nunca perde.

A fiança encontra se regulada nos artigos 818 a 839 do C.C./02, e sua natureza é simples, é contrato acessório pelo qual o fiador garante subsidiariamente adimplemento da obrigação principal, caso o devedor não a cumpra. A fiança pode ser legal, judicial, contratual ou convencional, a fiança contratual como é acessória se o contrato principal é nulo, ela também o será.

Podem ser fiadores todos aqueles maiores e emancipados com direito a livre disposição de seus bens, a outorga uxória (ou marital) é obrigatória, e caso não seja suprida pelo juiz, torna o ato anulável (podendo ser argüida somente pelo cônjuge que não autorizou ou ser decretada de oficio), esta nulidade.

Ainda é válido citar sobre os efeitos da fiança que quando a fiança exceder ou for mais onerosa que o valor da divida principal, não valerá se não no limite da obrigação afiançada (art.823CC), quando o fiador ficar insolvente ou incapaz, o devedor é obrigado a substitui-lo (art.826 CC) se anuiu com tal fiança.

O beneficio de ordem é a garantia de que o fiador só será acionado uma vez que haja descumprimento da obrigação principal pelo devedor principal. A exoneração da fiança, segundo o art. 835CC, pode se exonerar o fiador ficando obrigado apenas após 60 dias da notificação ao credor.

A extinção da fiança ocorre com a extinção do contrato principal, ou por liberação do fiador, ou por motivos inerentes a sua própria natureza (definidos no art.838 CC), como a moratória do credor ao devedor ou a dação em pagamento.

Além da fiança feita entre civis existem as modalidades de fiança atualmente oferecidas no mercado que são a fiança bancária e o seguro fiança. A fiança bancária é um compromisso pelo qual uma instituição financeira garante o cumprimento de obrigação de seus clientes, enquanto o seguro fiança, regulado pela lei do inquilinato (8245/91), consiste no pagamento de determinada quantia a uma seguradora que garante ao locador que na falta do pagamento dos aluguéis e demais taxas condominiais, poderá acionar o seguro para receber.

RODRIGUES, Renato Amoedo Nadier. Distinção entre aval e fiança e os paradigmas relacionados ao novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3028, 16 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20254>.