Publicado por Mariana Dibe Laureano
O conceito de família até então taxativo, passou a contar com relevantes mudanças após o advento da
Constituição Federal de 1988, surgindo um conceito plural na concepção de família.
Ademais, com a evolução da engenharia genética e das técnicas de reprodução assistida somada à presença marcante do afeto em determinas relações humanas, o conceito de parentesco deixou de ser concentrado basicamente na ideia de que se trata de uma relação jurídica entre pessoas que descendem, devidamente, uma das outras ou que derivam de um ancestral comum
[1].
Nesse sentido, manifestou-se Maria Helena Diniz sobre o conceito de parentesco:
“ É a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro, entre adotante e adotado e entre pai institucional e filho socioafetivo”
[2].
Permitindo inferir que o parentesco decorre de laços de sangue (estabelecida por meio de relações sexuais ou de técnicas de reprodução assistida
[3]) e, por igual, de outras situações reconhecidas pelo direito, como a adoção, a socioafetividade e a afinidade, dentre outras possibilidades.
No mesmo norte, o artigo
1.593 do
Código Civil de 2002, registrou: O parentesco é natura ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”.
Carlos Roberto Gonçalves
[4] explica que, no dispositivo em apreço, a doutrina tem, efetivamente, identificado elementos para que a jurisprudência possa interpretá-lo de forma mais ampla, abrangendo, também, as relações de parentesco socioafetiva.
Por permitir outra origem de parentesco, o art. 1.593 autoriza que se reconheça a parentalidade socioafetiva como forma de parentesco, consoante o que podemos observar no Enunciado 256 do CJF
[5]: “A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”.
Não obstante a codificação em vigor não reconheça a filiação socioafetiva, inquestionavelmente a jurisprudência dos pretórios brasileiros vem prestigiando a prevalência da chamada posse do estado de filho, representando em essência o substrato fático da verdadeira e única filiação, sustentada no amor e no desejo de ser pai ou de ser mãe, em suma de estabelecer espontaneamente os vínculos da cristalina relação filial
[6].
Ao menos em três passagens o
Código Civil em vigor faz menção indireta à filiação socioafetiva, a começar pelo inciso
V do artigo
1.597, quando reconhece a filiação conjugal havida por inseminação artificial heteróloga, portanto, com sêmen de outrem, aceito expressamente pelo marido como sendo seu filho conjugal a prole gerada com material genético doado por terceiro, devendo o esposo consentir inequivocamente para a fertilização de sua esposa por meio de doação de sêmen, sendo o consorte reconhecido como pai, e não aquele que forneceu anonimamente seu espermatozoide para a fertilização; no artigo 1.603, quando confere absoluta prevalência ao termo de nascimento como prova de filiação, tanto que pelo artigo 1.604 ninguém pode vindicar estado contrário àquele resultante do registro de nascimento, salvo provando erro ou falsidade do registro, e nesse sentido a jurisprudência vem construindo a base jurídica da filiação socioafetiva, ao negar a desconstituição das adoções à brasileira; e, por fim, no inciso II do artigo 1.605, quando estabelece que a filiação sem termo de nascimento ou em que ele apresente defeito poderá ser demonstrada pela existência de veementes presunções resultantes de fatos já certos, dentre os quais, seguramente, podem ser considerados e valorizados os da posse de estado de filiação
[7].
A posse do estado de filho constitui-se por um conjunto de circunstâncias capazes de exteriorizar a condição de filho; que segundo Pontes de Miranda consiste no gozo do estado, da qualidade de filho legítimo e das prerrogativas dele derivadas, que pode ser resumida em três palavras: 1) Nomen: que o indivíduo use o nome da pessoa a que atribui a paternidade; 2) Tractatus: que os pais o tratassem como filho, e nessa qualidade lhe tivessem dado educação, meios de subsistência entre outros; 3) Fama: que o público o tivesse sempre como tal. Uma vez presente tais requisitos, restará configurado a filiação socioafetiva, o que se dará o direito de se pleitear o reconhecimento desse vínculo
[8].
Segundo José Ramos Boeira
[9], a posse do estado de filho é uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação diante de terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai.
No dia 22 de novembro de 2013, o IBDFAM-Instituto Brasileiro de Direito de Família, aprovou durante o IX Congresso Brasileiro de Direito de Família, em Araxá/MG, nove enunciados, dentre eles corroborando com a tese: “Enunciado nº 7 do IBDFAM: A posse de estado de filho pode constituir a paternidade e maternidade”
[10].
Dessa forma, o pai afetivo é aquele que ocupa, na vida do filho, o lugar do pai (a função). É uma espécie de adoção e fato. É aquele que ao dar abrigo, carinho, educação, amor...ao filho, expõe o foro íntimo da filiação, apresentando-se em todos os momentos, inclusive naqueles em que se toma a lição da casa ou verifica o boletim escolar. Enfim, é o pai das emoções, dos sentimentos e é o filho do olhar embevecido que reflete aqueles sentimentos que sobre eles se projetam.
A filiação socioafetiva não está lastreada no nascimento (fato biológico), mas em ato de vontade, cimentada, cotidianamente, no tratamento e na publicidade, colocada em xeque, a um só tempo, a verdade biológica e as presunções jurídica
[11].
Afirma Vanessa Ribeiro Corrêa Sampaio Souza
[12], que é inegável a importância de uma convivência harmoniosa e voluntária do ser humano para a sua formação e desenvolvimento, sendo a afeição entre as pessoas do grupo considerado como família o elemento mais importante, na medida em que não basta a manutenção meramente biológica do conjunto pai-mãe-fillhos.
Outro elemento indispensável para tal configuração é o tempo de convivência. A convivência é o que faz nascer o carinho, o afeto e a cumplicidade nas relações humanas, e por conta disso deverá ser demonstrado se o vínculo entre as partes é de fato sólido e forte ao ponto de se equiparar ao existente entre pais e filhos, se apesar de geneticamente estranhos, estabelecem laços afetivos e de solidariedade como de pais e filhos ligados por laços de sangue.
Esse pensamento já é esposado pela nossa jurisprudência:
Ação declaratória. Adoção informal. Pretensão ao reconhecimento. Paternidade afetiva. Posse do estado de filho. Princípio da aparência. Estado de filho afetivo. Investigação de paternidade socioafetiva. Princípios da solidariedade humana e dignidade da pessoa humana. Ativismo judicial. Juiz da família. Declaração da paternidade. Registro. A paternidade sociológica é um ato de opção, fundando-se na liberdade de escolha de quem ama e tem afeto, o que não acontece, às vezes, com quem apenas é a fonte geratriz. Embora o ideal seja a concentração entre as paternidades jurídica, biológica e socioafetiva, o reconhecimento da última não significa o desapreço à biologização, mas atenção aos novos paradigmas oriundos da instituição das entidades familiares. Uma de suas formas é a “posse do estado de filho”, que é a exteriorização da condição filial, seja por levar o nome, seja por ser aceito como tal pela sociedade, com visibilidade notória e pública. Liga-se ao princípio da aparência, que corresponde a uma situação que se associa a um direito ou estado, e que dá segurança jurídica, imprimindo um caráter de seriedade à relação aparente. Isso ainda ocorre com o “estado de filho afetivo”, que, além do nome, que não é decisivo, ressalta o tratamento e a reputação, eis que a pessoa é amparada, cuidada e atendida pelo indigitado pai, como se filho fosse. O ativismo judicial e a peculiar atuação do juiz de família impõem, em afago à solidariedade humana e veneração respeitosa ao princípio da dignidade da pessoa, que se supera a formalidade processual, determinando o registro da filiação do autor, com veredicto declaratório nesta investigação de paternidade socioafetiva, e todos os seus consectários (TJRS;Apelação Cível 70008795775; Sétima Câmara Cível;Rel.Des. José Carlos Teixeira Giorgis;j. 23.6.2004).
Diante disso, nos casos em que não resulta nenhum prejuízo às partes e com fundamento no melhor interesse da criança, o Poder Judiciário tem aceitado sua prática. Todavia, vale dizer que uma vez registrado o filho como se seu fosse, não pode o pai buscar posterior anulação por mero arrependimento, ressalvadas as hipóteses de erro, dolo, simulação ou fraude.
Ainda não cabe alegação de falsidade feita pelo próprio arrependimento, não sendo o registro passível de desconstituição, ainda que haja o rompimento da convivência entre pai e filho, visto que, “registrar filho alheio como próprio, sando não ser verdadeira a filiação, impede posterior pedido de anulação”
[13].
[1]FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil: famílias/Cristaino Cheves de Farias, Nelson Rosenvald-8.ed.rev.e atual.-Salvador: Ed.JusPodivm,2016. P.535/536
[2]DINIZ,Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família.23.ed.São Paulo: Saraiva,2008.5º v.,p.431.
[3]Endossando esse entendimento, Sílvio Rodrigues assegura que a expressão de outra origem contida no comando do artigo em comento contempla “ a situação da inseminação artificial, em que o próprio
Código Civil também considera a paternidade presumida, com resultado idêntico à filiação consanguínea” (RODRIGUES,Sílvio. Direito Civil: direito de família.32.ed.São Paulo:Saraiva,2002.v.6, p.318).
[4]GONÇALVES,Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família.9.ed.São Paulo: Saraiva, 2012.v.6.p.311.
[5] Disponível em:
http://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/501. Acesso em 16.009.2018.
[6] MADALENO, Rolf. Direito de Família- 7ª ed. rev.,atual e ampl.- Rio de Janeiro: Fonrenze,2016.p497.
[7]MADALENO, Rolf. Direito de Família- 7ª ed. rev.,atual e ampl.- Rio de Janeiro: Fonrenze,2016.p501-502. 110 FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil: famílias/Cristaino Cheves de Farias, Nelson Rosenvald
[8] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971.t.IX,p.46 e 47.
[9] BOEIRA,José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade: posse de estado de filho. Porto Alegre: Livraria do Advogado,1999.p.60..
[10] CASSETTARI, Christiano. Multiparentalidade e parentalidade socioafetiva: efeitos jurídicos- 2 ed.- São Paulo:Atlas,2015,p.37
[11] FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil: famílias/Cristaino Cheves de Farias, Nelson Rosenvald8.ed.rev.e atual.-Salvador: Ed.JusPodivm,2016.p.610.
[12] OUZA,Vanessa Ribeiro Côrrea Sampaio. Reconstruindo a paternidade: a recusa do filho ao exame de DNA.Campos dos Goytacazes:Editora Faculdade de Direito de Campos,2005,p.94.
[13] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias,9 ed, São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2013.p.382-383
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