A exceptio non adimpleti contractus

Sabe-se que o contrato bilateral caracteriza-se pela reciprocidade das prestações. Cada uma das partes deve e é credora, simultaneamente. Há uma ideia de interdependência das partes.

Daí se origina uma defesa oponível pelo contratante demandado, contra o cocontratante inadimplente, que é denominada exceptio non adimpleti contractus, segundo a qual o demandado recusa a sua prestação sob o fundamento de não ter aquele que reclama dado cumprimento á que lhe cabe.

Se A não adimpliu e devia adimplir, porque B, credor que sofre o inadimplemento, há de ter de adimplir? Na bilateralidade, própria dos contratos, toda prestação tem contraprestação.

No direito alemão, BGB, artigo 1.092, há análoga conclusão.

Discute-se sobre a origem da exceção.

Para Girard (Droit Romain, pág. 534, nota 4 e ainda página 559, nota 2), a origem do instituto é romana.

Atenta-se para o fato de que cada um dos contratantes está sujeito ao cumprimento estrito das cláusulas contratuais, e, em consequência, se um não o faz de maneira completa, pode o outro opor-lhe em defesa esta exceção levada ao extremo de recusar a res debita se, cumprido embora o contrato, não o fez aquele que de maneira perfeita e cabal. Mas, advertiu Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de Direito Civil, volume III, 1975, pág. 136) que “não pode, porém, ser levada a defesa ao extremo de acobertar o descumprimento sob invocação de haver o outro deixado de executar parte mínima ou irrelevante da que é a seu cargo, como ensinaram Enneccerus, Kipp y Wolff(Tratado, Derecho de Obgligationes, volume I, § 33).

Ensina Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, tomo XXVI, Bookseller, pág. 120) que “exceptio non adimpleti contractus” é um nome que não aparece nas fontes. Invocam-se Gaio, IV< § 19 e a L. 13, § 8º, D. Deve o comprador apresentar o preço quando se exerce a ação de compra e, se a apresentação é só de parte do preço, a ação de compra persiste; porque o vendedor pode reter como se fora em penhor o que vendeu. Não se está adiante de uma exceptio.

A exceção non adimpleti contractus e a non rite adimpleti contractus são exceções dilatórias. A qualquer tempo em que se dê o adimplemento satisfatório por aquele contra quem se opôs uma ou outra, tem o outro figurante de prestar; cessa a eficácia da exceção, porque o próprio ius exceptionis se extinguiu.

Exceção non adimpleti contractus é a exceção dilatória, que tem qualquer figurante de contrato bilateral, para se recusar a adimplir, se não lhe incumba prestar primeiro, até que simultaneamente preste o figurante contra quem se opõe.

Exceção non rite adimpleti contractus é a exceção que tem qualquer dos figurantes do contrato bilateral, para se recusar a adimplir, se não lhe incumbia prestar primeiro, até que o figurante contra quem se opôs, por ter prestado insatisfatoriamente, satisfatoriamente preste.

Bem ensinou Pontes de Miranda (obra citada, pág. 123) que não se trata de exercício da prestação nascida do adimplemento insatisfatório, dirigida à redução da contraprestação, ou à redibição, mas sim de exceções que emanam do próprio conteúdo do contrato bilateral.

Mas será a bilateral, o sinalagma, que determina a incidência de ambas as condições. Nos contratos não bilaterais como os de sociedade(negócio jurídico bilateral) e o de fidúcia não se aplicam essas exceções. Dizer-se que o contrato é bilateral porque também exsurgem dívidas e obrigações para o outro figurante seria inexato, como ensinou Pontes de Miranda. O mandato é um contrato unilateral e o mandatário, aceitando-o, fica ligado ao seu cumprimento e a entregar ao mandante o que acaso haja recebido, no exercício do mandato. As dívidas do mandante e as do mandatário não estão em relação recíproca.

Mas nem todas as dívidas e obrigações que se originam dos contratos bilaterais são dívidas e obrigações bilaterais, em sentido estrito, em relação de reciprocidade. A contraprestação do locatário é o aluguel; porém não há sinalagma no dever de devolução do bem locado, ao cessar a locação, nem na dívida do locatário por indenização de danos à coisa, ou na dívida do locador por despesas feitas pelo locatário. A bilateralidade – prestação, contraprestação – prestação, contraprestação – faz ser bilateral o contrato, mas o ser bilateral o contrato não implica que todas as dívidas e obrigações que dele se irradiam sejam bilaterais.

Aliás, nos contratos bilaterais, cada figurante tem de prestar porque e somente porque o outro figurante tem de contraprestar. Mas, às vezes, não há simultaneidade. A exigência da prestação simultânea estabelece situação tal, para cada um dos figurantes, que um somente pode exigir se está disposto a adimplir. Se a prestação em de ser anterior também não pode o figurante, que a deve, exigir que o outro contraprestante, sem que antes preste.

A exceção non adimpleti contractus e a non rite adimpleti contractus cabem em maior número de casos que o direito de resolução ou de resilição por inadimplemento, porque, para que esse surja, é preciso que a falta de adimplemento da prestação seja considerável, isto é, não se trate de omissão mínima. R. Cassin(De l’Exception tirée de l’ inexecution dasn les rapports synallagmatiques, 400 e 518) ensinou que o titular da exceção non adimpleti contractus ou da exceção non rite adimpleti contractus pode opô-la por ter o devedor, por exemplo, deixado de mandar consertar o fogão, ou de não ter pago o mês da luz ou do gás.

Ensinou Caio Mário da Silva Pereira(obra citada) que o instituto é animado de um sopro de equidade, devendo a sua invocação presidir a regra da boa-fe, não podendo erigir-se em pretexto para descumprimento do avençado. Assim é que se ambas as prestações têm de ser realizadas sucessivamente, é certo que não cabe a invocação da exceptio por parte do que deve em primeiro lugar, pois que a do outro ainda é devida; mas, ao que tem de prestar em segundo lugar, cabe o poder de invoca-la, se o primeiro deixou de cumprir. Sendo simultâneas, a sua interdependência funciona autoriza a recusa, sob alegação de falta de cumprimento, pois que non servanti fidem non est fides servanda.

Aquele dos contratantes que tiver de fazer a sua prestação em primeiro lugar pode recusá-la se, depois de concluído o contrato, sobrevier ao outro contratante alteração nas condições econômicas, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação a que se obrigou. Essa medida é excepcional uma vez que, ajustadas prestações para datas diversas, devem ser cumpridas nas épocas combinadas, não justificando a recusa de um o fato de não haver ainda prestado o outro.

É o próprio contrato que o estabelece, mas não quer a ordem jurídica que aquele dos contratantes que tem de pagar primeiro fique exposto a um risco anormal. Não há predeterminação da garantia. Pode ser de qualquer natureza, real ou fidejussória, mas é necessário que se trate de garantia bastante. Uma vez prestada esta, a exceção caduca, e a prestação suspensa tem de ser cumprida, como ensinaram Enneccerus, Kipp y Wolff, obra citada.

Se, em vez de propor a ação de cobrança ou de inadimplemento, o figurante propõe a de resolução ou resilição, ou outra que se ligue ao fato do inadimplemento, a exceção non adimplenti contractus ou a non rite adimplenti contractus pode ser oposta.

A confiança há de ter nascido do exame das circunstâncias no momento da conclusão do contrato bilateral. O que depois acontecer pode quebrar essa confiança. Disse Pontes de Miranda: “Daí ter a lei prestado atenção a esse empioramento da situação patrimonial do outro figurante.”

Se o contrato é uno, por haver união interna de contratos(contratos mistos) ou por se tratar de contratos combinados ou gêmeos, ou por haver contrato típico com prestações subordinadas de outra espécie, cabe a exceção non adimplenti contractus, ou a non rite adimpleti contractus, como ensinou Pontes de Miranda (obra citada).

Para Pontes de Miranda é erro reduzir-se a exceção non adimpleti contractus a espécie de direito de retenção, como fazem alguns autores franceses e italianos. O direito de retenção é direito que nasce de outra pretensão, contra o credor que quer contraprestar, ao passo que a exceção non adimpleti contractus e a non rite adimpleti contractus nascem de pretensão do devedor correspondente à do credor. O direito de retenção é um direito acessório do direito do devedor contra o credor, é pertença desse direito; a exceção non adimpleti contractus e a non rite adimpleti contractus são elemento de conteúdo da pretensão do devedor.

O inadimplemento insatisfatório(inadimplemento ruim) dá azo à exceção non rite adimpleti contractus que é exceção dilatória. Não importa a deficiência, seja quantitativa ou qualitativa. O figurante contra quem se opõe tem de aumentar ou melhorar a prestação feita, inclusive, se possível pela substituição do objeto insatisfatoriamente prestado. Não se leva em conta como essentialia a equivalência das prestações, equivalem-se, porque assim se concebeu o contrato bilateral: a equivalência foi estabelecida pelo fato do acordo.

Sendo assim, o figurante contra quem se opõe a exceção non rite adimpleti contractus tem de aumentar ou melhorar a prestação feita.

No § 320, alínea 2, do Código Civil alemão alude-se ao valor da prestação. Discutiu-se se seria possível, em vez de aumento ou de melhora da prestação, diminuir-se a contraprestação. Afirmativamente, tem-se P. Oertmann(Recht der Schuldverhättnisse, 185), dentre outros. Contra: W. Schöiler(Die Folgen schuldhafter Nichterfüllung). No caso dos vícios redibitórios a escolha é do requerente.

Se a prestação é por partes e o demandante recebera parte sem qualquer ressalva, não pode opor exceção de não adimplemento, salvo se, pelo contrato, inclusive circunstâncias em que foi feito, é de entender que não serviria ao demandante adimplemento parcial ou adimplementos parciais, como ensinou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 132).

Se a prestação foi de propriedade imobiliária ou de direito real limitado imobiliário e, ao ser feito o registro, se revela que há, contra a afirmativa “livre de qualquer direito real ou ônus”, direito registrado, pode ser exercida a exceção non rite adimpleti contractus.

Discute-se o exercício da exceção de contrato não adimplido e da exceção de contrato adimplido insatisfatoriamente.

Essa exceção nasce ao figurante quando o outro figurante deixa de adimplir. Subjetivamente, como ensinou Pontes de Miranda, ele diz: “poderei deixar de adimplir porque o outro não adimpliu”. Se o outro inicia a demanda, ou se apenas exerce, extrajudicialmente, a pretensão oriunda do seu crédito, então o titular da exceção, ou a exerce, ou não a exerce. Se a exerce, pode – no presente – deixar de adimplir. A sua omissão é legítima.

Disse Pontes de Miranda(obra citada, pág. 133); “Nas dívidas toma-lá-dá-cá, se nenhum adimpliu, a exceção nasce aos dois figurantes. Nas dívidas em que as datas das prestações são diferentes, nasce àquele a quem se deixou de adimplir. Se o figurante, a quem a exceção nasceria, deixa, por sua vez, de adimplir, também, ao outro nasce a exceção. Abstrai-se da mora, porque ambos incorreram nela. Nenhum dos figurantes se pode dizer legitimado à abstenção, por que não é a exceção que tem esse efeito, e sim o exercício da exceção.”

Mas o devedor, que nos contratos bilaterais também é credor, pode exigir a contraprestação ou exercer a exceção non adimpleti contractus ou a non rie adimpleti contractus.

Para o exercício é recomendável fundamentar-se no sentido de que para ambas as exceções há a bilateralidade, como ensinou Clóvis Beviláqua(Código Civil Comentado, IV, 258). No mesmo sentido, o STF julgou, consoante RF 144/88, em 22 de abril de 1947).

Se o demandado não opõe a exceção, o juiz somente pode condená-lo a prestar. Se o figurante exerce as exceções mencionadas não se pré-exclui o julgamento da procedência da demanda apenas se condena o demandado a prestar simultaneamente tanto se dá se as prestações haviam de ser simultâneas como se a prestação do demandante tinha de ser anterior, ou se ou se ambas já tem de ser feitas.

Com o exercício dessas duas exceções dilatórias, legitima-se o devedor a não adimplir enquanto não se extingue a exceção.

Problema importante diz respeito à consequência do inadimplemento e eficácia do exercício da exceção.

Ora, com o exercício da exceção non adimpleti contractus, legitima-se o devedor a não adimplir enquanto não se extingue a exceção. O devedor pode deixar de adimplir, legitimamente, e fica livre de quaisquer consequências que teria o inadimplemento. Uma delas é não incorrer em mora. Se já incorrera em mora, como ensinou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 135), não ficou subordinado às consequências da mora desde que foi citado. Não fluem juros moratórios, nem cabe alegar-se a compensação.

Pontes de Miranda, em sua obra, lança a seguinte questão: “Se contra A tem B exceção non adimpleti contractus e direito de compensação, pode alegar a compensação para quando A haja prestado; portanto, para quando se extinga a exceção. Se a compensação também fica subordinada à extinção da exceção, na sentença, pode o juiz condenar à prestação simultânea e deferir a compensação para o momento em que haja de prestar o autor da ação”.

A terceiro não se opõe a exceção, salvo, se é o caso, em se tratado de estipulação a favor de terceiro. O cessionário não é terceiro, nem o é o herdeiro, ou outro sucessor. Mas a exceção non adimpleti contractus é oponível a sucessores, inclusive o cessionário.

No ensinamento de Pontes de Miranda(obra citada, pág. 136) o demandado, no que concerne ao ônus, não tem de provar o direito de exceção, porque a exceção provém, intrinsecamente, do contrato bilateral, que o demandado mesmo alegou existir e ser eficaz. O demandante é que tem de provar que adimpliu.

A mora creditoris, que dá ensejo à ação de consignação em pagamento, forma especial de extinção das obrigações, não elimina a exceção non adimpleti contractus, segundo ensinaram Pontes de Miranda e P. Oertmann.

Se o demandante alega que o adimplemento foi insatisfatório, por ser parcial, ou defeituoso, o ônus da prova é o mesmo, salvo nas obrigações de não fazer ou o que se afirma é existência de erro de direito, ou se se recebeu a prestação “como adimplemento”.

Em resumo, o que deve em virtude do contrato bilateral pode recusar-se a prestar até que outro adimpla a sua dívida, salvo se está obrigado a prestar primeiro. Esse, que tem de prestar primeiro, somente corre o risco de não ter meios a outro devedor de satisfazê-lo. A regra é não ter o devedor que há de adimplir primeiro qualquer exceção.

Mas, se surge pretensão ao adimplemento antecipado, se o outro figurante nem presta, nem dá caução só adquire o direito à abstenção, na linha do que foi ensinado por Fr. Leonhard, Allgemeines Schuldrecht, 347). Contra tem-se a opinião de Staub, para quem a condenação do demandado é a que preste simultaneamente(Der 53, Band der Entscheidungen des Reichsgerichts).

Se, após, a sentença condenatória, o autor fez oblação(oferta) da sua pretensão ao devedor e esse incorreu em mora, tem o autor de fazer a prova disso, ou, se é o caso, de ter depositado o bem que havia de prestar simultaneamente. Se não adimpliu, nem pôs em mora o devedor, pode fazer a oblação no próprio pedido de cumprimento da sentença, como se deposita em juízo para que seja intimado, como se deposita em juízo para que seja intimado, com citação, o credor executado( a consignação em pagamento é forma de execução inversa promovida pelo devedor contra o credor, que, por razões que não são acobertadas pelo direito, de forma ilegítima, não quer receber).

Diversa das exceções até aqui faladas é a exceção de inseguridade.

Ela não implica legitimação à resolução do contrato por inadimplemento.

Os pressupostos de tal exceção de inseguridade são: a bilateralidade do contrato e o da diminuição do patrimônio do outro figurante, a ponto de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou.

A exceção é exercívil contra o cessionário do crédito do devedor.

Observe-se essa exceção exposta no artigo 477 do Código Civil:

Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.

Não se trata de pretensão à pretensão antecipada(em relação à do outro figurante) ou à caução; trata-se de exceção. Ao outro figurante é que cabe escolher entre prestar antecipadamente(ao mesmo tempo que o teria de prestar antes), ou dar caução. A exceção, como explicou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 141), permite o retardamento da prestação, por pare do pré-obrigado.

Mas, trata-se de exceção e não de pretensão à antecipação da contraprestação ou à caução.

Rogério Tadeu Romano - Procurador Regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado.

ROMANO, Rogério Tadeu. A exceptio non adimpleti contractus. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5544, 5 set.2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/68795>. Acesso em: 6 set. 2018.

As mães que perderam a guarda dos filhos após acusarem os pais de abuso sexual

Tecnicamente é muito difícil comprovar o abuso sexual infantil, um crime quase sempre cometido em casa

POR RAFAEL CISCATI- 04/09/2018 9:00

A primeira lembrança que Mayara* tem daquele sábado, 20 de agosto de 2016 — o último dia em que viu o filho —, é de um estrondo. Um golpe potente que escancarou a porta do sobrado onde ela e a família moravam, em um condomínio em São Paulo. A segunda é a de policiais aglomerados em sua sala de estar, com os quais deparou logo que correu escada abaixo. A terceira é aquela que, passados dois anos, mais lhe dói. É a memória de uma frase: "A senhora é a Mayara? Viemos buscar o menor João Paulo". Foi o momento em que ela desabou.

Mayara é uma psicóloga de 48 anos, cabelos lisos e voz firme. Por mais de três décadas, ocupou cargos altos na diretoria de grandes empresas. Nas redes sociais, depoimentos de antigos colegas descrevem-na como uma gestora habilidosa e decidida. Ao longo dos 12 dias que antecederam aquele sábado fatídico, no entanto, Mayara conta que vacilou repetidas vezes. Seu primeiro vacilo, embora breve, ela disse que aconteceu quando o filho João Paulo, poucos dias depois de passar duas semanas de férias na casa do pai — de quem Mayara se separara em 2014 —, lhe fez um apelo: "Ele se sentou, sério, no balcão da minha cozinha", lembrou Mayara. "E disse: 'Mamãe, me ajuda'." Segundo ele, então com 5 anos, o pai o machucava constantemente. Às vezes sozinho, às vezes na companhia de um amigo, introduzia o dedo no ânus de João Paulo. "Eu pensei: 'Meu Deus, o que eu faço com essa criança?'", disse Mayara a ÉPOCA, sem conseguir conter o choro.

Aquela não era a primeira história de abuso que Mayara ouvia, embora fosse a mais grave. Desde que tinha pouco mais de 2 anos, a criança relatava, a sua maneira, as estranhas brincadeiras em que o pai a envolvia. "A gente brinca de p... com p... Não é legal isso?", João lhe perguntou certa vez, durante uma ida ao supermercado. O relato foi gravado por ela. No áudio, ouve-se um João Paulo que, na época, mal sabia falar: "Eu já fiz isso com meu pai e vou fazer de novo, ué", dizia, entremeando as palavras com interjeições infantis. A suspeita de abuso foi notificada por Mayara à Justiça e levou ao divórcio do casal.

Naquele agosto de 2016, após a conversa no balcão da cozinha, Mayara saiu com o filho a tiracolo e correu a uma unidade do Conselho Tutelar do bairro em que viviam, pronta a relatar o ocorrido. De lá, os dois foram encaminhados a uma delegacia. João Paulo foi ouvido sozinho. No relato descrito no inquérito, contou como o pai o penetrava com o dedo repetidas vezes ao dia, com o auxílio de uma pomada retirada de uma bisnaga branca e azul: "Meu pai fica enfiando o dedo com força no meu bumbum. Já pedi, chorando, para ele parar. Mas ele não para". João Paulo ainda disse que presenciava jogos sexuais entre o pai e outro homem: "Ele mostrou o pipi para o meu pai. Eu peguei uma faixa ninja e coloquei no meu olho, que eu não queria ver nada", relatava o menino. "A delegada não teve dúvidas: me orientou a interromper as visitas do pai de imediato", disse Mayara. "Seu filho é uma criança abusada, mãe. Ele, agora, é um problema do Estado", teria dito a policial, segundo Mayara.

Mayara voltou para casa com a certeza de que a situação se resolveria. Foi uma convicção efêmera. No 12º dia de paz, um oficial de justiça e dois policiais irromperam em sua sala de estar. Sem conseguir contato com o filho, o pai fora à Vara de Família. Alegou que Mayara inventara o abuso para afastá-lo da criança — a mesma estratégia que, segundo ele, ela teria tentado durante a disputa de 2014. Mayara praticava "alienação parental". Mayara perdeu a guarda da criança — e, considerada uma ameaça à saúde do filho, foi impedida de ter contato com ele.

A decisão da Justiça se ampara na lei da alienação parental, de 2010, criada para, em teoria, impedir que durante um processo de divórcio um dos pais afaste os filhos do convívio do outro. Segundo seus defensores, a legislação pode auxiliar juízes a resolver disputas familiares; segundo mães, advogados e juristas, é mal utilizada e se tornou parte da estratégia de defesa de homens suspeitos de abuso. A aplicação da lei é investigada em uma CPI, e um grupo com mais de 100 mães — Mayara entre elas — organiza-se para cobrar sua revogação.

A lei de alienação parental é uma jabuticaba jurídica. Apesar de o conceito aparecer em decisões tomadas em diversos países, somente no Brasil há um texto específico sobre o tema. A teoria que lhe serve de base é questionada por psicólogos e juristas há mais de 30 anos. O conceito de alienação parental foi criado pelo psicólogo forense americano Richard Gardner e apresentado em um artigo publicado em 1985 numa das revistas da Academia Americana de Psicanálise. Gardner, que se suicidou em 2003, trabalhava como perito em tribunais. Apesar de admitir que o fenômeno pode ser levado a cabo por qualquer um dos pais, Gardner lista uma sequência de artimanhas potencialmente utilizadas por mães "abandonadas": "A mãe pode se queixar de maneira tão amarga de suas restrições financeiras a ponto de levar o filho a crer que vai morrer de fome", escreveu.

O ponto mais polêmico diz respeito à existência de uma Síndrome de Alienação Parental (SAP), um conjunto de sintomas manifestados pela criança que vivenciou o processo de "vilanização" do pai. Nos casos mais graves, dizia o psicólogo, a criança pode mesmo relatar casos de abuso sexual que nunca ocorreram. As ideias de Gardner não têm boa aceitação por seus pares. Uma tentativa de seus adeptos de incorporar a SAP ao Manual diagnóstico e estatístico de transtornos mentais (DSM, na sigla em inglês) — a bíblia da psiquiatria mundial, que lista os transtornos reconhecidos pela comunidade científica — terminou em frustração. Em 2015, um grupo de pesquisadores da Universidade de Roma concluiu que a síndrome não existe.

Apesar da controvérsia, a lei brasileira foi comemorada por especialistas em Direito de Família. "Ela veio responder a uma situação que já acontecia nos tribunais, embora não tivesse nome próprio", disse a ÉPOCA a ex-desembargadora Maria Berenice Dias. Aos 70 anos, Dias tomou decisões que contribuíram para ampliar o entendimento do Judiciário acerca do conceito de "família". Foi ela quem cunhou o termo "homoafetividade", ao defender a existência de famílias formadas por casais do mesmo sexo. "Fui a primeira pessoa do Brasil a julgar um caso segundo o conceito da alienação parental", disse ela, que se aposentou em 2008 — antes de a lei entrar em vigor. Hoje, ela tem um escritório de advocacia em Porto Alegre.

Mayara vê fotos do filho. Acusada de alienação parental, ela descobriu como é difícil comprovar abuso sexual praticado pelo pai - Marcos Alves / Agência O Globo

A lei lista um conjunto de situações em que ocorre a alienação parental. Comete a falta o genitor que tenta dificultar o contato do ex-parceiro com a criança; que fala mal do ex-parceiro diante do filho ou que — no limite — denuncia o ex-parceiro por um crime que não cometeu. As sanções vão de simples advertência até a reversão da guarda. "Como quando a mãe faz uma falsa acusação de abuso sexual — algo que não é assim tão incomum", afirmou Dias. Acostumada a acompanhar divórcios conflituosos, ela contou que algumas mães — e também alguns pais, embora mais raramente — acusam o antigo parceiro como forma de pressionar por acordos vantajosos. "Às vezes, a mãe interpreta mal algo que o filho disse", afirmou Dias. "E, aí, seu primeiro impulso é fazer de tudo para protegê-lo."

De autoria do ex-deputado federal Régis de Oliveira, a lei foi empurrada pela pressão diligente de Analdino Paulino Neto, um senhor de 65 anos, calva acentuada, olhos muito azuis e certo apreço por palavras de baixo calão. Em finais dos anos 90, Paulino Neto e um amigo criaram a Associação de Pais Separados (Apase). A organização dá orientação jurídica a pais que temem perder a guarda dos filhos em processos de divórcio turbulentos. “Viajo o Brasil inteiro prestando consultoria”, disse Paulino durante uma conversa em um café em São Paulo, enquanto mastigava uma quiche de queijo acompanhada por água de coco.

Seu interesse pela questão surgiu por causa de reveses pessoais. "Minha mulher, quando ficou grávida, passou a se sentir muito poderosa", disse, agitando-se na poltrona. No divórcio, após o nascimento da filha, Paulino contou que foi agredido pela ex-mulher e afastado do convívio com a menina. "A mulher, quando tem um filho, parece que trepou com ela mesma", teorizou, erguendo a voz e atraindo a atenção das pessoas nas mesas próximas. "Ela se esquece de que precisou de sêmen para engravidar."

A Apase decidiu que deveria pressionar por mudanças na legislação porque as leis brasileiras, em sua visão, demoravam a acompanhar mudanças na sociedade. "A maioria dos pais, hoje, quer participar da vida dos filhos", disse. "O problema é que o Judiciário não entendia isso, e as mães se viam capazes de enredar os filhos, para separá-los dos pais. São 'mães medeia'." Nas palavras dele, o Brasil vive “uma guerrilha urbana entre casais separados”. Nessa guerra, as mulheres se valem de duas armas importantes: a Lei Maria da Penha (“Um número muito grande de denúncias de agressão é falso”, disse) e as falsas denúncias de abuso sexual contra menores. “O que essas mães querem é privar os homens do direito de ser pais”, disse. Nesse instante, uma senhora veio à mesa acompanhada pelo filho. “Quanta sabedoria, hein, meu senhor? Meu ex-marido desapareceu e me deixou sozinha com um filho para criar.” Paulino mordeu a quiche, sem se abalar.

Mayara peregrina pelo Judiciário há quatro anos, tentando provar que seu filho falava a verdade sobre os abusos do pai. Sempre ouve: “Você sabe que é muito difícil provar abuso, mãe. Vamos esquecer essa história”. Logo que soube que pai e filho brincavam de “p... com p...”, Mayara decidiu que “precisava agir para confirmar ou refutar a história” contada pela criança. “Quando meu filho me contou aquela história (sobre a brincadeira de “p... com p...” do pai durante o banho), fiquei incrédula”, disse Mayara. Até ali, seu casamento fora marcado por alguns conflitos. Segundo ela, Antônio*, um administrador de empresas também na casa dos 40 anos, descontrolava-se sempre que bebia; nessas ocasiões, rasgava as próprias roupas e arranhava o rosto em surtos que, por um período, chegaram a ser diários. Mas sempre fora um pai cuidadoso: “Ter um filho era seu maior desejo”, contou Mayara. “Quando João Paulo nasceu, ele ficou exultante.”

A história da tal brincadeira deixou Mayara tão preocupada quanto surpresa. “Numa tarde, cheguei (em casa) no horário do banho, sem avisar.” Pai e filho tomavam banho. Ambos, segundo ela conta, tinham pênis eretos: “O que está acontecendo aqui?”, lembrou-se de ter gritado. A resposta veio na forma de socos e pontapés. Mayara entrou na Justiça com um pedido de Medida Cautelar, expulsou o marido de casa e tentou restringir seu acesso ao filho. Relatou no tribunal a cena presenciada. A juíza decidiu que Antônio deveria ser afastado da criança enquanto a história era apurada. “Mas me advertiu de que, se não fosse verdade, eu poderia sofrer sanções.” Na ocasião, lembrou Mayara, a advogada do pai disparou que “virou moda mãe acusar pai de abuso”.

Para apurar se a história de abuso tinha componentes de verdade, o ex-casal e o filho deviam passar pela avaliação de uma psicóloga forense. A pedido da defesa do pai, a tarefa ficou a cargo de uma perita privada, escolhida por eles. Nas palavras de Mayara, a passagem pela perita apontada pela defesa do ex-marido foi “um desastre”. O laudo disse que a relação de João Paulo com o pai era harmoniosa; e que a insistência da mãe no episódio do abuso refletia uma “personalidade persecutória”. Citando um texto de Richard Gardner, a perita concluiu que o comportamento “paranoico” de Mayara era comum em casos do gênero e que João Paulo não dava sinais de ter sido molestado. Segundo a avaliação, Mayara sofria de transtorno de personalidade esquizotípica, que a tornava propensa à paranoia. Mesmo assim, quando questionada pela juíza que cuidava do caso, a psiquiatra confirmou que Mayara não representava risco para a criança.

Dois anos depois, quando ela notificou ao Conselho Tutelar o crime de Antônio, a criança passou por uma bateria de exames. No Instituto Médico-Legal do hospital Pérola Byington, um médico-legista examinou suas lesões, para tentar determinar se eram resultado de violência sexual. “A médica me alertou de que eram grandes as chances de o laudo dar negativo”, recordou Mayara. Foi o que aconteceu. O documento apontava a presença de lesões, que poderiam ou não ter sido causadas pelo pai. Não havia vestígios conclusivos de violência nemde sêmen. Sem provas contundentes, e com dois laudos apontando possíveis desequilíbrios psiquiátricos, a Justiça decidiu que Mayara oferecia riscos ao filho. A guarda foi entregue ao pai. O abuso, Mayara já se convencera, era difícil de provar.

Apesar de incômoda, a afirmação é verdadeira. “Na maioria das vezes, o máximo que conseguimos fazer é avaliar a probabilidade de a violência ter acontecido ou não”, disse o juiz Humberto Maion, do Tribunal de Justiça (TJ) de São Paulo, numa manhã de fins de julho. Maion despacha de uma sala comprida, com assoalho de madeira escura, no quarto andar do Fórum João Mendes Júnior — um imenso labirinto de corredores com vista para a Catedral da Sé. Sempre que lhe cai em mãos um caso de abuso sexual intrafamiliar — ocorrido no interior de uma família —, sua conduta se repete: rapidamente, a criança é afastada do suposto agressor. A seguir, num processo sem prazo definido para ser concluído, tenta-se apurar a veracidade da acusação. “É raro, mas já vi casos em que a acusação era mentira”, disse Maion.

A apuração lida com uma série de complicadores. Raramente há testemunhas do abuso e nem sempre a violência deixa marcas físicas distintivas. Nos casos em que é feito exame de corpo de delito, é comum que o laudo produzido não chegue a conclusões claras, pois 72 horas após o abuso as chances de o perito encontrar material genético do agressor no corpo da criança são quase nulas. “O que o laudo médico faz é apontar as muitas possíveis causas das lesões”, disse Ivan Miziara, superintendente da Polícia Técnico-Científica de São Paulo. “Quando o laudo é inconclusivo, nós também ficamos angustiados. E isso acontece com mais frequência do que gostaríamos.” O juiz da Vara de Família, a quem cabe decidir nos casos de suspeita de abuso, pode levar em conta perícias psicológicas e psiquiátricas. Mas, na maioria dos casos, elas tampouco trazem respostas incontestáveis. “Nosso trabalho consiste em montar um complexo quebra-cabeça”, disse Cátula Pelisoli, psicóloga do TJ do Rio Grande do Sul.

“Olha só, elas não param de me mandar coisas.” A paulistana Lúcia estava sentada à mesa da cozinha de casa com os olhos grudados no celular. Há dois anos, ela criou um grupo no aplicativo WhatsApp que reúne mulheres com histórias semelhantes a sua. Em 2014, depois de denunciar o ex-marido por abusar do filho, ela perdeu a guarda da criança. Lúcia se casou com um homem quase 20 anos mais velho. “Gentil e encantador”, segundo ela. O filho do casal tinha cerca de 1 ano quando ela soube que era traída. Seguiu-se um divórcio amigável e um acordo informal segundo o qual o filho dividiria o tempo igualmente entre as casas dos pais. Lúcia disse que tudo corria bem, até o dia em que o garoto voltou para a casa da mãe chorando e vomitando. A situação se repetiu algumas vezes. Na última delas, Lúcia foi dar banho na criança e percebeu lesões na região anal. “O papai mexe no seu bumbum?”, perguntou. “Sim. E dói muito.”

Em desespero, procurou ajuda no hospital Pérola Byington, referência em casos de violência sexual. Foi avisada de que, antes de tudo, ela deveria fazer um boletim de ocorrência. Recuou. “Anos antes, meu ex-marido me contara que tinha sofrido abuso na infância”, disse ela. “Eu o via como uma vítima também. Não queria resolver a questão na esfera criminal.” Não registrou a ocorrência; preferiu confrontar o ex-cônjuge. Ele recorreu à Justiça, alegou ser vítima de alienação parental. Quando Lúcia registrou o boletim, seu filho passou por exame de corpo de delito, mas, àquela altura, não restavam mais sinais da violência. Ao fim do processo na Vara de Família, Lúcia foi considerada alienadora. O menino foi morar com o pai. Diante do fato, decidiu pesquisar casos semelhantes. Conheceu Mayara, e juntas reuniram outras mães em situação semelhante num grupo de WhatsApp que, hoje, gerencia. Descrentes do Judiciário, decidiram se amparar umas nas outras.

Naquela tarde de julho, Lúcia ainda sentia os abalos de uma história que acompanhara semanas antes. Uma das mães do grupo, temendo perder o filho, matara a criança com um tiro na cabeça e se suicidara. Em fevereiro de 2017, Dolores Mileide de Souza assistia a uma propaganda de cerveja na TV quando o filho, então com 3 anos, interrompeu-a: “O papai gosta, não é, mamãe?”, contou a psicóloga Izamara Holak, que acompanhou o caso do menino. Dolores confirmou. Ela e o marido haviam se separado meses antes, e ele gostava mesmo de beber. “O papai joga aqui e põe a boca”, disse a criança, apontando para o próprio corpo, de acordo com o relato de Holak.

Dolores era investigadora de polícia em Apucarana, interior do Paraná. Morava no município vizinho, Cambé, em uma casa simples, com o filho e a mãe. A história da criança a transtornou. Ela relatou o episódio a colegas, que recomendaram que ela procurasse Holak — psicóloga voluntária na delegacia. “Depois de algumas consultas com o menino, eu estava convencida de que ele sofrera abuso”, disse Holak. O pai negou o crime e alegou que sofria alienação parental. Para apurar se o abuso ocorrera ou não, o juiz do caso pediu que a interação da criança com os pais fosse avaliada por psicólogos. “Estávamos na fase de produção de provas periciais”, contou Sandro Bernardo da Silva, advogado de Dolores. “Mas tudo indicava que ela manteria a guarda da criança.”

Dolores não estava segura. “Ela achava que o menino voltaria a conviver com o pai, voltaria a sofrer abusos”, lembrou Holak. Num áudio enviado a amigos, Dolores contou se sentir sozinha e desesperada. “É um pesadelo”, diz na gravação, enviada por WhatsApp. “E, quando eu vejo o relato de tantas mães... Não sei se vou suportar.” No começo de julho, Dolores enviou uma mensagem para Lúcia. Disse que deixaria o grupo de mães no WhatsApp. Na noite do dia 4, telefonou para a psicóloga Holak. Contou que temia os resultados das visitas monitoradas. Naquela mesma noite, escreveu uma carta de despedida: “Meu filho é um anjo (...) Não vai ser estuprado”. Atirou na criança e em si mesma.

Hoje, as mães coordenadas por Mayara e Lúcia pedem a revogação da lei da alienação parental; ou, ao menos, sua reformulação, de modo a proteger quem porventura denuncie abusos sexuais. Em maio deste ano, o grupo foi a Brasília participar de uma sessão da CPI dos Maus-Tratos. Presidida pelo senador Magno Malta (PR-ES) e criada para apurar situações que ponham em risco menores de idade, a CPI já foi palco de episódios controversos. Em novembro passado, Malta foi criticado por expor um homem preso por pedofilia ao escrutínio dos parlamentares. Pouco antes, propusera a condução coercitiva de Gaudêncio Fidélis, curador da exposição Queermuseu, para prestar depoimento. “É um homem polêmico, mas foi quem nos deu ouvidos”, disse Mayara. À agência de notícias do Senado, Malta disse estar convencido de que a lei da alienação parental é usada em defesa de abusadores. “Temos hoje um turbilhão de mães vivendo seu desespero. Infelizmente, gente do mal tem em todo lugar, inclusive no Judiciário”, disse o senador.

Mesmo com relatos como os de Mayara, Lúcia e Dolores, é difícil avaliar a boa ou má execução da lei, pois faltam números oficiais sobre o assunto. É impossível dizer com que frequência a alegação de alienação parental é usada nos processos em que existe uma suspeita de abuso sexual. “O Brasil é o país do achismo jurídico”, disseram a ÉPOCA, por e-mail, o juiz Romano Enzweliler e a advogada Cláudia Galiberme. Em 2014, eles publicaram o artigo “Alienação parental, uma iníqua falácia”, no qual questionam o embasamento teórico da lei e reúnem casos em que o texto foi usado em decisões controversas. Na falta de dados representativos, os dois recorreram a decisões disponíveis no site do STJ. Encontraram ao menos 11 casos — de 28 — em que acusados de abuso alegam ser vítimas de “falsas memórias” implantadas por mães mal-intencionadas. “Em alguns casos, a lei é usada como escudo para acobertar pedófilos”, disseram os juristas.

Segundo eles, o mais grave é que, apesar das muitas dúvidas quanto a seus possíveis malefícios, a lei tenha sido rapidamente adotada pelos tribunais. “No país dos modismos jurídicos, a alienação parental virou uma febre”, escreveram. De fato, dados do TJ de São Paulo dão conta de que a popularidade do conceito cresceu de maneira surpreendente. Se em 2013 o tribunal julgou 150 casos de alienação parental, em 2017 foram mais de 3 mil. No Reino Unido, uma recente tendência do Judiciário a tratar conflitos no divórcio como casos de alienação parental foi combatida por acadêmicos. “O diagnóstico errôneo da alienação parental pode culminar na separação da criança de uma mãe que somente tenta protegê-la”, escreveu a professora Jane Fortin, da Universidade de Sussex, no jornal The Guardian.

Em mais de uma ocasião, ÉPOCA tentou conversar com os pais citados. Manteve conversas por WhatsApp com Antônio, ex-marido de Mayara. Ele concordou em dar uma entrevista pessoalmente. Mas, dizendo-se atribulado com compromissos de trabalho, desmarcou a conversa três vezes. Após duas semanas, um assessor de imprensa entrou em contato com a reportagem em seu nome e acusou ÉPOCA de estar “intimidando” seu cliente. “Vocês foram influenciados pela ex-mulher do meu cliente, uma mulher condenada pela Justiça”, afirmou, por telefone, aos gritos, o assessor. O marido de Lúcia não respondeu às tentativas de contato.

Enquanto cobra a revogação da lei, Mayara luta para voltar a ver seu filho. Nos últimos dois anos, procurou provar à Justiça que é sã: submeteu-se à análise de psiquiatras, na tentativa de colocar por terra o diagnóstico de transtorno de personalidade esquizotípica que recebeu. Um laudo, produzido pelo professor Jorge Adelino Rodrigues da Silva, professor do Departamento de Psiquiatria e Medicina Legal da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), contestou os anteriores e atestou sua normalidade psíquica. “A situação é enlouquecedora, mas eu não tenho o direito de enlouquecer. Porque meu filho pediu ajuda, e a Justiça não ouviu. Preciso estar sã, para brigar por ele.”

*Os nomes foram trocados para preservar a intimidade dos citados nesta reportagem

Fonte: https://epoca.globo.com/as-maes-que-perderam-guarda-dos-filhos-apos-acusarem-os-pais-de-abuso-sexual-23035498#ixzz5QQu1OwQOstest 

Ação de oferecimento de alimentos

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DE FAMÍLIA – COMARCA

(Nome da parte autora), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portadora da carteira de identidade de n°. XXXXXXX, inscrita no CPF sob o n°. XXXXXXX, residente e domiciliada nesta cidade sito XXXXXXXXX – endereço eletrônico XXXXXXX, vem por sua advogada que subscreve a presente, com endereço profissional nesta cidade sito XXXXXXXX, onde receberá notificações e intimações, a presença de V.Exa., com fundamento no artigo 24, da Lei nº 5.478/68, propor

AÇÃO DE OFERECIMENTO DE ALIMENTOS

Em face de (Nome da parte ré), menor, representado neste ato por sua genitora (nome), (nacionalidade) (estado civil), (profissão), portador da carteira de identidade de n°. XXXXXXX, inscrito no CPF sob o n°. XXXXXXX, residente e domiciliado nesta cidade sito XXXXXXXXX – endereço eletrônico XXXXXXX pelos motivos de fato e de direito que passa a expor.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

A parte Autora (esclarecer os motivos a que faz jus a gratuidade de justiça), não possuindo condições financeiras para arcar com o valor das custas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua família. (em anexo declaração de hipossuficiência)

Por tais razões, pleiteiam-se os benefícios da Justiça Gratuita, assegurados pela Constituição Federal, artigo 5º, LXXIV e pela Lei 13.105/2015 (CPC), artigo 98 e seguintes. 

DOS FATOS

Os réus são filhos do autor, conforme demonstram as certidões de nascimento acostadas, estando sob a guarda da genitora desde o nascimento.

Desde que o autor separou-se de fato da genitora dos menores, vem contribuindo de forma sistemática para o sustento deles. No entanto, a representante dos réus recusa-se determinantemente a fornecer recibo dos valores que o réu lhe entrega, criando situação de insegurança que demanda intervenção judicial.

O autor propõe-se a pagar pensão alimentícia no valor de vinte (20%) por cento de seus rendimentos líquidos, devendo tal valor ser descontado diretamente em folha de pagamento, oficiando-se, para tanto, seu empregador, qual seja: xxxxxx, situada no endereço xxxxx.

DO DIREITO

O §1º do art. 1.694, do Código Civil, estabelece que os alimentos devem ser fixados "na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada", o que significa dizer que, o alimentado tem o direito de receber o necessário ao seu desenvolvimento, mas sempre dentro do razoável e com especial atenção à necessidade de quem pede e possibilidade do obrigado.

Nessa seara, pertinente citar o ensinamento de Fabrício Zamprogna Matiello, in Código Civil Comentado, 2ª edição, segundo o qual:
"5. §1º - Conforme mencionado acima, o momento da fixação dos alimentos é marcado por detida análise do binômio necessidade/possibilidade. O alimentado não receberá mais do que precisa, nem o parente ou cônjuge será obrigado a pagar além do que suas condições econômicas permitem. Chegar ao equilíbrio entre essas forças contrárias significa fazer justiça, adequando a prestação alimentar ao quadro real vivenciado pelos envolvidos."

Nesse sentido, Arnaldo Rizzardo leciona que são "três os pressupostos que emergem das regras acima [artigos 1.694 e 1.695 do CC] para incidir a obrigação alimentar: o parentesco ou vínculo marital ou da união estável; a necessidade e a incapacidade de se sustentar por si próprio; e a possibilidade de fornecer alimentos de parte do obrigado." (Direito de Família, Forense, 3ª ed., p. 738). Por sua vez, Sílvio de Salvo Venosa, ao discorrer sobre o tema em baila, ensina que:

"O dispositivo coroa o princípio básico da obrigação alimentar pelo qual o montante dos alimentos deve ser fixado de acordo com as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante, complementado pelo art.1.694, §1º, já transcrito (antigo, art.400). Eis a regra fundamental dos chamados alimentos civis: "os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada" Não podemos pretender que o fornecedor de alimentos fique entregue à necessidade, nem que o necessitado, se locuplete a sua custa. Cabe ao juiz ponderar os dois valores de ordem axiológica em destaque." (Na obra "Direito de Civil", V. VI, 7ª edição, Editora Atlas S/A, 2007, pág.339/340. grifo nosso)

Certo é que não há qualquer critério absoluto para definir a fixação dos alimentos a serem prestados, mas não se olvida de que deve o magistrado ater-se à necessidade daquele que os recebe, e à possibilidade daquele que arcará com seu ônus.

Assim, é necessário que se alcance um equilíbrio, através do qual o alimentado não receberá mais do que precisa, nem o alimentante será obrigado a pagar além do que suas condições econômicas permitam, adequando, assim, a prestação alimentar ao quadro real vivenciado pelos envolvidos.

Ainda que a necessidade do alimentando seja de receber um determinado valor para se manter com um padrão de vida digno, a fixação não deve ser feita apenas em atenção a esse fator, sob pena de inviabilizar o pagamento pelo alimentante, que pode não ter renda compatível com o valor necessitado.

JURISPRUDÊNCIA

“APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DE FAMÍLIA - AÇÃO DE ALIMENTOS - OFERECIMENTO - FILHO MENOR - BINÔMIO NECESSIDADE E POSSIBILIDADE - CONDIÇÃO FINANCEIRA DO ALIMENTANTE - NECESSIDADE DO ALIMENTANDO - REDUÇÃO DO VALOR FIXADO- POSSIBILIDADE.

- A fixação da pensão alimentícia deve ser feita, pelo Magistrado, tendo em vista os critérios da necessidade do alimentando e da possibilidade do alimentante de prestá-la, sob pena de tornar ineficaz sua instituição.

-Compete à genitora concorrer para o sustento dos filhos, não sendo justo sobrecarregar apenas um dos genitores em relação à criação dos filhos que possuem em comum.

- Deve ser alterado o valor dos alimentos fixados quando a necessidade do alimentando se mostra inferior ao valor fixado a título de alimentos definitivos. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.13.029994-4/002, Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/07/2015, publicação da súmula em 05/08/2015)”

DO PEDIDO

Ante ao exposto, requer a V. Exa.:

Que seja deferido os benefícios da gratuidade de justiça;

A intimação do ilustre representante do Ministério Público para que intervenha no feito ad finem.

A fixação, in limine litis, dos alimentos provisórios no importe de vinte (20%) por cento de seus redimentos líquidos, oficiando-se a seu empregador para que o desconto em folha de pagamento, colocando o valor à disposição da representante dos menores, que deverá ser intimada a fornecer número de conta corrente onde a importância deverá ser depositada;

A citação dos réus, na pessoa de sua representante legal, para que compareçam em audiência de conciliação, instrução e julgamento, a ser designada por este douto Juízo, onde, se quiserem, poderão oferecer resposta, sob pena de sujeitarem-se aos efeitos da revelia;

Seja, finalmente, fixada a pensão que o autor deve aos réus, transformando-se em definitiva aquela provisoriamente fixada, enquanto empregado, e meio (1/2) salário-mínimo para aqueles períodos em que estiver desempregado ou trabalhando sem vínculo empregatício.

Condenar a parte Ré ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

Protesta ainda, por todos os meios de prova admitidos, especialmente prova documental superveniente e pericial, se necessário for.

Dá-se a causa o valor de R$ XXXXX.

T. Em que

P. Deferimento

DATAR

ASSINAR

VIEIRA, Andrea. Ação de oferecimento de alimentos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5545, 6 set. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/68831>. Acesso em: 6 set. 2018.

Deve existir direito de arrependimento na compra de passagens aéreas?

Publicado por Fabíola Oliveira

O direito de arrependimento consiste na faculdade dada ao consumidor que efetuar compra fora do estabelecimento comercial (internet, por exemplo) de desistir dela por qualquer motivo no prazo de até sete dias corridos após o recebimento do produto ou serviço. Tal previsão se encontra contida no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, o qual dispõe o seguinte:

O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

No entanto, Até alguns anos, parte da jurisprudência entendia que essa disposição do CDC não se estendia a todo tipo de contratação fora do espaço físico da empresa, entendendo que a regra não seria aplicável à compra de passagens aéreas realizadas pela internet por esse serviço ser disciplinado por normas específicas.

Durante muito tempo, a Agencia Nacional de Aviacao Civil(ANAC) fez vistas grossas para o assunto. Contudo, devido aos constantes conflitos entre consumidor e fornecedor referentes ao tema, em 14 de março de 2017 essa agência abandonou sua neutralidade e editou a resolução 400/16, que regulamenta o direito de arrependimento nesse setor nos seguintes termos:

O usuário poderá desistir da passagem aérea adquirida, sem qualquer ônus, desde que o faça no prazo de até 24 (vinte e quatro) horas, a contar do recebimento do seu comprovante.

Parágrafo único. A regra descrita no caput deste artigo somente se aplica às compras feitas com antecedência igual ou superior a 7 (sete) dias em relação à data de embarque.

Mesmo admitindo direito de arrependimento nesse serviço, a ANAC estipulou alguns prerrequisitos diversos dos previstos no CDC para que ele seja exercido. Parece que apesar da colher de chá, a agência muito provavelmente entende que existem peculiaridades nesse mercado que impedem a aplicação do direito de arrependimento nos mesmos moldes estabelecidos na lei do consumidor.

Mas entre o CDC e a ANAC, qual norma deverá prevalecer?

Pra dirimir essa celeuma, deverá ser utilizada a moderna técnica para a solução de conflitos entre normas denominada diálogo entre fontes, a qual preceitua que o desfecho de toda antinomia entre regras deve ser buscado na Constituição. A Carta Magna estabelece em seu artigo 5º, XXXII, a proteção ao consumidor como um direito fundamental. Então dar prevalência às normas específicas que regulam o setor em detrimento do CDC, significa retirar da CF sua força normativa, destituindo-a do seu status de Lei Maior.

Há alguns anos, havia uma tendência na jurisprudência de não aplicar o CDCaos contratos de transporte aéreo como bem pode se observar nessa decisão proferida em 2014 pelo Tribunal de Justiça dos Distrito Federal e Territórios:

1.Assiste ao consumidor o direito de arrependimento, no prazo de sete dias, a contar da assinatura do contrato, ou do recebimento do produto ou serviço, sempre a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial (art. 49 do CDC).

2. Essa proteção não ampara a compra de passagem aérea feita pela internet, por se tratar de contrato de transporte, regulado por normais especiais, sobretudo porque todas informações referentes ao serviço são disponibilizadas para o consumidor, em especial, a política de preços relativa à passagem que será adquirida que prevê regras para o cancelamento e reembolso de valores pagos em caso de desistência.

Nos últimos anos isso vem mudando. Muitos juízes e tribunais já estão aplicando a regra contida no artigo 49 da lei do consumidor aos contratos de serviços de transporte aéreos, embora as divergências em torno da matéria ainda estejam bem longe de acabar.

O Bom senso como parâmetro norteador à boa aplicação do Direito

Como a questão ainda não é um ponto pacífico entre os aplicadores do direito, gostaríamos de deixar registrado nosso humilde posicionamento acerca da matéria. Entre o que prevê o CDC e a resolução 400/16 da ANAC, acreditamos que a norma da segunda esteja mais alinhada ao bom senso do que a do primeiro e explicamos o motivo: Partimos do princípio de que toda norma jurídica deve trazer em seu bojo uma razão de ser para que realmente possa disciplinar um determinado tema com justiça e assim satisfazer o bem comum e não somente o bem de alguns.

Ora, deixemos o corporativismo de lado e raciocinemos: deve ser dado ao consumidor um prazo de reflexão para compras feitas fora do estabelecimento porque o comprador não tem, nessa situação, a oportunidade de tocar o produto nem observá-lo em suas dimensões e extensões. É óbvio que essa barreira sensorial típica desse negócio pode impedir uma boa avaliação da mercadoria, o que pode levar o consumidor a erro no momento de tomar sua decisão de adquiri-la.

Por isso deve ser dado a ele, e com toda razão, um prazo para reflexão caso o produto entregue não atenda às suas expectativas. No que tange à aquisição de passagens aéreas, a descrição do serviço já está feita no próprio site.

Aliás, nessa situação, o serviço tem dia e hora para ser executado, não havendo motivo razoável para o cliente querer se desfazer dele antes de sua execução, já que não tem como avaliar sua qualidade porque a prestação ainda nem se iniciou. Por isso, no caso em análise, entendemos não ser justo permitir que o consumidor se arrependa do negócio, na forma prevista no CDC, apenas porque foi incapaz de organizar sua agenda ou antever contratempos.

Ademais, se essa desistência for feita apenas algumas horas antes do embarque, isso implicará prejuízos à empresa aérea que precisa obter lucros para continuar operando no mercado, correndo, inclusive, risco de não conseguir vender o assento a outro passageiro. Aplicar a regra do artigo 49 do CDC a um serviço com tantas idiossincrasias implica, em contrapartida, violar ou mitigar sem razão alguma o Princípio da Boa-fé Objetiva, que determina que os contratantes se portem com ética e respeito reciprocamente.

atentando-se para o que princípio preconiza, nota-se que não seria razoável estender a disposição do referido artigo a esse setor sob pena de impor a uma das partes o ônus de arcar com desvantagem econômica provocada injustamente pela outra. Isso claramente não se coaduna com os fins a que se presta a boa-fé objetiva, que é elemento intrínseco aos contratos em geral e se encontra prevista no próprio CDC em seu artigo 4º,III, o qual discorrendo sobre o padrão da relação de consumo, dispõe que ela deve atender ao seguinte princípio:

harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores



Sabe-se que as empresas, por ser de sua natureza perseguir o lucro, não suportam o ônus dos seus serviços sozinhas. Quando elas estipulam o valor de uma mercadoria, ali estão embutidos os riscos e prejuízos que poderão vir a tomar no exercício da atividade.

Provavelmente se o cancelamento de passagens nos moldes do artigo 49 se tornar uma prática, o setor se verá compelido a diluir esse prejuízo no valor do produto. Resultado: o serviço poderá se tornar mais caro e quem novamente perdeu? o consumidor.

Acreditamos que a nossa legislação consumerista deveria proteger o consumo e não apenas o consumidor porque muitas vezes o que faz alguém passar de hipossuficiente a tirano é só o contexto.

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