Conhecimento além da sala de aula: 30 de jan. de 2019

quarta-feira, 30 de janeiro de 2019

Exceções à regra da observância do cadastro de adotantes

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 50, § 13, estipula exceções à regra da observância do cadastro de adotantes, estabelecendo hipóteses em que a adoção poderá ser deferida a pessoa que não esteja previamente cadastrada:

Art. 50. § 13º. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:
I – se tratar de pedido de adoção unilateral;
II – for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;
III – oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

"Além dessas hipóteses, importante asseverar que a vida em sociedade pode apresentar inúmeras outras situação extraordinárias, tornando impossível ao legislador antever todas as exceções às regras. Em casos tais, de acordo com a mais moderna doutrina, há que se aplicar a teoria da derrotabilidade, segundo a qual toda norma está sujeita a exceções implícitas, podendo ser derrotada, superada, em razão da necessidade de prevalência de outra norma, no caso em análise, o princípio do superior interesse da criança e do adolescente (art. 100, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 8.069/90 – ECA)". (Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel, Procuradora de Justiça
Titular da 2ª Procuradoria de Justiça da Infância e da Juventude do Rio de Janeiro - Parecer em: 14/09/2016)

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A aplicação do princípio do superior interesse do menor na preferência para a adoção

Veja a lição de Galdino Augusto Coelho Bordallo:

"Apesar da obrigatoriedade de consulta e respeito ao cadastro, em algumas situações, considerando a aplicação do princípio do superior interesse, a preferência para adoção de determinada criança não será conferida às pessoas cadastradas. Isso se dará quando a pessoa que postular a adoção já mantiver vínculo afetivo com a criança/adolescente (adoção intuitu personae); neste momento, o vínculo afetivo prevalecerá sobre a letra fria da lei, com intuito de se minorar as consequências da medida (art. 28, § 2º, do ECA). [...] Não se justifica que, em nome ao respeito a uma regra que tem a finalidade única de dar publicidade e legalidade às adoções, o sentimento, o sustentáculo da adoção, seja colocado em segundo plano e a criança seja obrigada a passar por outro drama em sua vida, sair da companhia de quem aprendeu a amar. Aqueles que adotam posicionamento radical com relação à obrigatoriedade da habilitação prévia e da necessidade de inscrição no cadastro daqueles que deseja adotar, por certo estão se afastando dos princípios norteadores do direito da criança e do adolescente, principalmente do princípio do superior interesse. [...] Aqueles que defendem que as crianças sejam arrancadas dos braços daqueles que detêm sua guarda de fato, que já cuidam delas como todo o carinho e afeto, apenas pelo fato de não estarem previamente inscritos no cadastro, estão cometendo um enorme ato de violência contra estas crianças, pois não pensam no vínculo de afeto que já formaram com seus guardiões de fato. [...]" (BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Adoção. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente. Aspectos teóricos e práticos. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 317-318).
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Guarda compartilhada na visão do STJ

"Mesmo antes da edição da lei que regulamentou a guarda compartilhada, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidia em favor do convívio da criança com ambos os pais separados. O conceito surgiu no ordenamento jurídico nacional em 2008, com a Lei 11.698, e foi posteriormente aperfeiçoado pela edição da Lei 13.058/14.

Uma das posições adotadas pelo STJ é a ideia de que, na falta de acordo, mesmo havendo clima hostil entre os pais, o convívio da criança com ambos deve ser determinado pelo juiz – salvo quando comprovada no processo sua absoluta inviabilidade. (...)" (STJ - Notícias - 2018-12-09)

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