A observância da reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais

O artigo 97 da Constituição Federal estabelece a observância da reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais.

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Isso significa que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público pelos tribunais, somente pode ser feita pela maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial, onde houver.

Esta exigência decorre do princípio de presunção de constitucionalidade das leis, que para ser afastado, pressupõe a manifestação da maioria absoluta dos membros do tribunal ou do respectivo órgão especial.

Assim, a princípio, não é cabível a declaração de inconstitucionalidade pelos órgãos fracionários dos tribunais.

No entanto, o STF firmou entendimento pela dispensa da reserva de plenário quando da declaração de inconstitucionalidade pelos Tribunais, caso já existisse pronunciamento da Corte Constitucional pela inconstitucionalidade do ato normativo.

Segue trecho do voto do Min. Relator Ilmar Galvão no bojo do RE 190.728 que serve para ilustrar o posicionamento do STF:

Esta nova e salutar rotina que, aos poucos, vai tomando corpo – de par com aquela anteriormente assinalada, fundamentada na esteira da orientação consagrada no art. 101 do RI/STF, onde está prescrito que ‘a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pronunciada por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos submetidos às Turmas ou ao Plenário’ –, além de, por igual, não merecer a censura de ser afrontosa ao princípio insculpido no art. 97 da CF, está em perfeita consonância não apenas com o princípio da economia processual, mas também com o da segurança jurídica, merecendo, por isso, todo encômio, como procedimento que vem ao encontro da tão desejada racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira. Tudo, portanto, está a indicar que se está diante de norma que não deve ser aplicada com rigor literal, mas, ao revés, tendo-se em mira a finalidade objetivada, o que permite a elasticidade do seu ajustamento às variações da realidade circunstancial.

Em outra oportunidade, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal já tinha proferido decisão semelhante:

Versando a controvérsia sobre ato normativo já declarado inconstitucional pelo guardião maior da Carta Política da República - o Supremo Tribunal Federal - descabe o deslocamento previsto no artigo 97 do referido Diploma maior. O julgamento de plano pelo órgão fracionado homenageia não só a racionalidade, como também implica interpretação teleológica do artigo 97 em comento, evitando a burocratização dos atos judiciais no que nefasta ao princípio da economia e da celeridade. A razão de ser do preceito esta na necessidade de evitar-se que órgãos fracionados apreciem, pela vez primeira, a pecha de inconstitucionalidade arguída em relação a um certo ato normativo.(AI 168149 AgR, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 26/06/1995, DJ 04-08-1995 PP-22520 EMENT VOL-01794-19 PP-03994)

Inconstitucionalidade - Incidente - Deslocamento do processo para o órgão especial ou para o Pleno - Desnecessidade.

Esse entendimento foi posteriormente adotado pelo legislador, ao acrescentar o parágrafo único ao artigo 481 do Código de Processo Civil:

Art. 481. [...]

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

A adoção da dispensa da reserva de plenário, pelo Código de Processo Civil, referente à declaração de inconstitucionalidade na seara do controle difuso de constitucionalidade, quando já houve o pronunciamento do Supremo relativamente à questão analisada, demonstra, ainda que de forma incipiente, a aproximação entre o controle difuso e o concentrado.

Nesse sentido, as lições de Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires e Paulo Branco ^[05]:

Tal posição sinaliza com (ainda que tímida) a equiparação entre efeitos da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle incidental com os efeitos da declaração em controle concentrado. Decide-se autonomamente com fundamento na declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal proferida incidenter tantum.

Resta claro que se trata de uma forma de equiparação entre os efeitos das decisões emanadas na seara do controle concentrado e no controle difuso de constitucionalidade.

Cita-se, mais uma vez, os ensinamentos de Gilmar Mendes ^[06] a fim de elucidar a questão:

A decisão do Supremo Tribunal Federal, tal como colocada, antecipa o efeito vinculante de seus julgados em matéria de controle de constitucionalidade incidental, permitindo que o órgão fracionário se desvincule do dever de observância da decisão do Pleno ou do Órgão Especial do Tribunal a que se encontra vinculado. Decide-se autonomamente com fundamento na declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal proferida incidenter tantum.

Pode-se afirmar que os efeitos da declaração proferida anteriormente pelo STF, no âmbito do controle incidental, estendem-se às demandas posteriores, em uma nítida forma de "abstrativização" do modelo difuso, albergada pela legislação.

---

ROSA, Michele Franco Rosa . A abstrativização do controle difuso de constitucionalidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3082, 9 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20586>.