quarta-feira, 28 de setembro de 2011

ITBI e ITCMD: incidência sobre partilha de bens em divórcio

Na constância do casamento, ambos os cônjuges possuem a propriedade total de todos os bens e o patrimônio de ambos é considerado uma só universalidade, portanto não há incidência de qualquer tributação sobre eventuais trocas de frações de determinados bens.

Primeiramente urge tecer algumas considerações acerca do Imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos - ITBI e do Imposto sobre a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos - ITCMD.

Ao passo que o ITBI, previsto no art.156, II, da CR/88, é um imposto de competência municipal incidente sobre a transmissão onerosa de bens imóveis, por ato inter vivos, ou de direitos reais a eles relativos, ressalvados os de garantia, o ITCMD é um imposto de competência estadual incidente sobre a transmissão causa mortis ou doação de quaisquer bens e direitos, previsto, por sua vez, no art. 155, I, da CR/88.

Tendo em vista a competência tributária municipal do ITBI e estadual do ITCMD, somando-se ao fato de que não há qualquer lei federal que institua normas gerais sobre esses impostos, tem-se que o presente estudo irá resolver a questão proposta levando em conta os princípios gerais das exações em comento e demais questões comuns relativas às mesmas, podendo a solução de controvérsias acerca do tema ser um pouco diferente em casos concretos, tudo a depender das regulamentações específicas promovidas pelos entes competentes.

Analisando as características dos tributos, pode-se perceber que tanto o ITBI quanto o ITCMD possuem em comum a transmissão como fato gerador, sendo eles diferenciados no que se refere à forma de transferência, se onerosa ou não.

Assim, deve-se a priori identificar qual é a situação dos bens na constância do casamento e a situação desses após a realização da partilha para a partir de então identificar de que forma ocorreu a transmissão e, a seguir, a tributação a incidir.

Pois bem, há autores que entendem que no casamento cada cônjuge possui apenas 50% (cinqüenta por cento) de cada bem integrante do patrimônio do casal. Deste modo, na hipótese de o casal possuir dois imóveis e de, ao final da partilha, cada cônjuge ficar com um deles, tem-se que cada um passou a possuir 100% (cem por cento) de determinado bem imóvel. Diante disso, afirmam que houve uma incorporação, decorrente de permuta, ao seu patrimônio individual da metade ideal pertencente ao outro cônjuge. [01]

Segundo este entendimento "cada imóvel deve ser considerado isoladamente" [02], havendo, desta forma, a incidência do ITBI sobre as permutas ocorridas: troca de parte de um imóvel pela parte do outro.

Para exemplificar a questão, suponhamos que o casal possui o patrimônio comum no regime de comunhão universal correspondente a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), dos quais R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) concernem a um imóvel situado no Município X e R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) a outro imóvel situado, por sua vez, no Município Y, ambos no Estado Z. Após a partilha, cada um dos cônjuges ficará com um deles.

Segundo o entendimento acima esposado, haveria uma incorporação ao patrimônio de cada um do valor correspondente a R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), sobre os quais incidiria ITBI tanto para transmissão do imóvel localizado no Município X quanto para o localizado no Município Y.

Contudo, há doutrinadores que possuem entendimento segundo o qual durante o casamento, ambos os cônjuges possuem a propriedade total de todos os bens, havendo a chamada mancomunhão (propriedade em mão comum), onde o patrimônio de ambos é considerado uma só universalidade [03].

Segundo este entendimento, que é majoritário e, na nossa opinião, mais correto, ficando cada um dos cônjuges com um bem, não há que se falar em permuta ou em qualquer ato de transmissão de patrimônio e, consequentemente, em incidência de ITBI sobre eventuais trocas de frações de determinados bens, uma vez que ambos os cônjuges são proprietários do mesmo todo, que apenas foi individualizado por meio da partilha.

Ultrapassada a questão da meação, devemos adentrar em outro aspecto: a desigualdade na partilha.

Neste caso, há sim uma transmissão de direitos, o que pode ensejar tributação a depender da forma da transferência deste excesso, se a título oneroso ou gratuito.

Sob este aspecto, praticamente não há divergência na doutrina nem na jurisprudência pátria, tendo a questão inclusive sido analisada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal em sua Súmula 116: "Em desquite ou inventário, é legítima a cobrança do chamado imposto de reposição, quando houver desigualdade nos valores partilhados."   
 
Assim, como dito, há que ser analisada sob que condição houve a adjudicação da parte que supera a meação. Se houve alguma forma de compensação por parte do cônjuge que recebeu o bem de valor superior, tem-se que a transmissão ocorreu de forma onerosa, devendo incidir o ITBI sobre o excesso da meação. No caso do excesso ter sido transferido por mera liberalidade do outro cônjuge, entende-se que houve uma doação, devendo assim incidir o ITCMD.

Neste sentido já se pronunciou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Recurso Especial nº 723587/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2005, DJ 06/06/2005, p. 300.

Para entendermos melhor, damos como exemplo o caso já explicitado, contudo considerando que o patrimônio comum no regime de comunhão universal correspondente a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) é dividido em dois imóveis dos quais R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) concernem ao imóvel situado no Município X e R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais) ao outro imóvel situado no Município Y, ambos no Estado Z. Após a partilha, cada um dos cônjuges ficará com um deles, sendo o de maior valor designado à ex-esposa.

Neste caso, de acordo com o segundo entendimento, tem-se que como o valor da meação corresponde a R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) e a ex-esposa ficou com o imóvel cujo valor é avaliado em R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais), deveria incidir tributação sobre o excesso da meação, qual seja, sobre R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Na hipótese de ter havido contraprestação quando do recebimento do valor que supera a meação, o tributo a incidir seria o ITBI a ser pago ao Município X, onde está localizado o imóvel de maior valor.
Doutro turno, no caso de ausência de compensação para o recebimento do excesso, entende-se que houve doação deste, de modo a incidir ITCMD sobre o referido valor, a ser pago ao Estado Z.

CONCLUSÃO
Diante dessas considerações, e adotando o posicionamento segundo o qual na constância do casamento ambos os cônjuges possuem a propriedade total de todos os bens, onde o patrimônio de ambos é considerado uma só universalidade, conclui-se que não há que se falar em incidência de qualquer tributação sobre eventuais trocas de frações de determinados bens.

Por outro lado, no caso de partilha desigual, deve-se analisar sob que condições ocorreu a transmissão do valor correspondente ao excesso da meação, se a título oneroso ou gratuito, a fim de identificar se incidirá ITBI ou ITCMD sobre o referido excesso e, consequentemente, quem será o sujeito ativo, o Município ou o Estado onde está localizado o bem de maior valor.

VIEIRA, Iana Gonçalves Souto Maior. ITBI e ITCMD: incidência sobre partilha de bens em divórcio. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3009, 27 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20083>. Acesso em: 28 set. 2011.

Modalidades de culpa

 Três são as modalidades de culpa: negligência, imprudência e imperícia, sendo que sobre tal assunto, Dotti (2004, p. 315) ensina que:
"A imprudência consiste na inconveniência, falta de cautela ou precaução exigíveis, nas circunstâncias do atuar concreto; a negligência significa a desatenção ou o desleixo, enquanto a imperícia é a falta de habilitação ou de experiência pra desenvolver uma atividade. A primeira hipótese se caracteriza pelo comportamento ativo; a segunda por uma conduta passiva".
Acerca deste tema Prado (2006, p. 365/366), assevera que:

"a) Imprudência – vem a ser uma atitude positiva, um agir sem cautela, a atenção necessária, com precipitação, afoitamento ou inconsideração. É a conduta arriscada, perigosa, impulsiva.

b) Negligência – relaciona-se com a inatividade (forma omissiva), a inércia do agente que podendo agir para não causar ou evitar o resultado lesivo, não o faz por preguiça, desleixo, desatenção ou displicência.

c) Imperícia – vem a ser a incapacidade, a falta de conhecimentos técnicos precisos para o exercício de profissão ou arte. É a ausência de aptidão técnica, de habilidade, de destreza ou de competência no exercício de qualquer atividade profissional. Pressupõe a qualidade de habilitação para o exercício profissional".
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ANDRADE, Thiago Marciano de. Do concurso de pessoas nos crimes dolosos contra a vida . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3009, 27 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20082>. Acesso em: 28 set. 2011.

ELEMENTOS DO TIPO DE INJUSTO CULPOSO

No injusto culposo não há o tipo subjetivo do delito, e isso ocorre pelo fato de ter a culpa uma natureza normativa, elemento este que é substituído ao desatendimento ao cuidado objetivo exigível do autor.
Porém, o tipo de injusto culposo é composto por diversos elementos, tais como: inobservância do cuidado objetivo devido; produção de um resultado e nexo causal; previsibilidade objetiva do resultado; conexão entre desvalor da ação e o desvalor do resultado, os quais serão analisados um a um:

- Inobservância do cuidado objetivo devido: ou como alguns autores como Capez, por exemplo, denominam de dever objetivo de cuidado, o qual consiste no reconhecimento do perigo para o bem jurídico tutelado e a preocupação com as possíveis conseqüências de uma conduta descuidada poderá produzir-lhe, deixando o agente de praticá-la ou então, executa-la somente depois de adotadas as medidas necessárias e suficientes a fim de evitar tais conseqüências.

Este elemento é o essencial e fundamental do tipo de injusto culposo, de modo que trata-se de uma questão preliminar no exame da culpa.

Bonfim e Capez (2004, p. 400), o conceituam como "o dever que todas as pessoas devem ter: o dever normal de cuidado, imposto às pessoas de razoável diligência".

Como ensina Bitencourt (2006, p. 351), que "O essencial no tipo de injusto culposo não é a simples causação do resultado, mas sim a forma em que a ação causadora se realiza". Para que saibamos se o agente agiu observando ou não o dever de cuidado objetivo, por meio da comparação da direção finalista real com a direção finalista exigida para evitar as lesões aos bens jurídicos.

- Produção de um resultado e nexo causal: conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt (1995, p.80):
"[...] o crime culposo não tem existência real sem o resultado. Há crime culposo quando o agente não quer e nem assume o risco da produção de um resultado, previsível, mas que mesmo assim ocorre. Se houver inobservância de um dever de cuidado, mas se o resultado não sobrevier, não haverá crime".
Além disso, é necessário que o resultado produzido pela conduta do agente seja conseqüência da inobservância do cuidado devido, de modo que, se observado tal cuidado objetivo, e ainda assim o resultado vier a ocorrer, não pode-se falar na ocorrência de crime culposo, sob pena de estar-se adotando a responsabilidade objetiva no direito penal, tendo em vista que nesta situação, não estará presente o nexo causal entre a ação e o resultado.

Sintetizando este pensamento, Bitencourt (2006, p. 353), ensina que "[...] não haverá crime culposo quando o agente, não observando o dever de cuidado devido, envolver-se em um evento lesivo, que se verificaria mesmo que a diligência devida tivesse sido adotada".

- Previsibilidade objetiva do resultado: pode ser em síntese conceituada como a possibilidade que qualquer pessoa dotada de prudência mediana prever o resultado de sua conduta. Há ainda a previsibilidade subjetiva, a qual em síntese é a possibilidade que dispõe o agente, dadas suas condições peculiares, tinha de prever o resultado de sua conduta, pouco importando para esta modalidade, se o agente podia ou não ter realizado a conduta.

De modo que alguns autores, como Bonfim e Capez, (2004, p. 402), defendem que "A ausência de previsibilidade subjetiva não exclui a culpa, uma vez que não é seu elemento. A conseqüência será a exclusão da culpabilidade, mas nunca da culpa [...] Dessa forma, o fato será típico, porque houve a conduta culposa, mas o agente não será punido pelo crime ante a falta de culpabilidade". Já Bitencourt (2006, p. 354), adota a idéia de que a previsibilidade é um dado objetivo, "por isso, o fato de o agente não prever o dano ou perigo de sua ação (ausência de previsibilidade subjetiva), quando este é objetivamente previsível, não afasta a culpabilidade do agente".

Para a presente pesquisa, é mais adequado adotar o segundo posicionamento, vez que se encaixa nas modalidades de culpa, além de evitar que os agentes delinqüentes aleguem em matéria de defesa a ausência de previsibilidade subjetiva, a fim de eximir-se da culpabilidade, e conseqüentemente da punição a ser-lhe aplicada.

- Conexão interna entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado: este é um requisito indispensável para a configuração do delito na modalidade culposa, e para estar configurada, necessário se faz que o resultado seja decorrente exatamente da inobservância do cuidado devido.

Vale ainda lembrar, que conforme ensina Prado, (2006, p. 264), "entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado deve existir uma conexão interna, quer dizer, que o resultado decorra justamente da inobservância do cuidado devido e que seja daqueles que a norma tratava de evitar", e continua, "[...] no delito culposo, o desvalor da ação está representado pela inobservância do cuidado objetivamente devido e o desvalor do resultado pela lesão ou perigo concreto de lesão para o bem jurídico".
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ANDRADE, Thiago Marciano de. Do concurso de pessoas nos crimes dolosos contra a vida . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3009, 27 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20082>. Acesso em: 28 set. 2011.

Crimes culposos - teoria do injusto culposo

A legislação penal vigente prevê em seu artigo 18, a hipótese onde o crime é considerado culposo ou doloso, conforme pode se ver abaixo:
"Art. 18 – Diz-se o crime:
I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado, por imprudência, negligência ou imperícia.
Parágrafo Único – Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime senão quando o pratica dolosamente".
TEORIA DO INJUSTO CULPOSO

Antes de se iniciar o estudo a ser tratado no presente tópico, é importante ressaltar que o injusto aqui mencionado trata-se do crime, então, sempre que houver menção à expressão injusto, estará sendo feita referência à conduta criminosa.

A classificação dos crimes culposos e dolosos refere-se à natureza do elemento volitivo caracterizador da infração penal, ou seja, à natureza da vontade caracterizadora da infração penal.

Conforme ensina Bitencourt (2006, p. 347), "Culpa é a inobservância do dever objetivo de cuidado manifestado numa conduta produtora de um resultado não querido, objetivamente previsível". Deste conceito de culpa, é possível realizar-se a retirada dos elementos do tipo de injusto culposo, a ser tratado mais adiante.

No tipo de injusto culposo, diferentemente do que ocorre no tipo de injusto doloso, pune-se a conduta mal dirigida, normalmente destinada a um fim penalmente irrelevante, quase sempre lícito, e o núcleo do tipo de injusto, quando se tratando de crimes culposos, consiste na divergência entre a ação praticada pelo agente e a que realmente deveria ter sido realizada, e isso se deve à inobservância do dever objetivo de cuidado.

Assim, a tipicidade nesta modalidade de crime decorre da realização de uma conduta não diligente causadora de uma lesão ou de perigo a um bem jurídico protegido penalmente. Já a culpabilidade nestes tem a mesma estrutura da culpabilidade nos crimes dolosos, ou seja, imputabilidade, consciência potencial da ilicitude da conduta e ainda a exigibilidade de comportamento em conformidade com o Direito, havendo uma diferença crucial consistente no grau de intensidade da culpabilidade, o que é demonstrada na brilhante explanação de Toledo (2002, p. 294):
"Já a culpabilidade de um agente que age culposamente, por corresponder a um tipo de injusto evidentemente menos grave é, por sua vez, de menor gravidade, podendo situar-se em uma escala descendente que vai desde hipóteses mais sérias (culpa consciente) até limites mínimos, extremos, de culpa inconsciente que, em certas circunstâncias, pode configurar a culpa levíssima equiparável, em direito penal, ao fortuito".
Em síntese, a tipicidade do crime culposo é definida pela divergência entre a ação efetivamente praticada e a que deveria ter sido realizada pelo agente, a antijuridicidade pela inobservância do cuidado objetivo devido ao caso, e a culpabilidade em razão da previsibilidade subjetiva como um de seus requisitos. Além disso, podemos afirmar que a diferença entre o delito culposo e o doloso encontra-se na própria estrutura do tipo de injusto, vez que no culposo, a censura penal reside exatamente na infração ao dever objetivo de cuidado (antijuridicidade), que acaba por produzir um resultado material externo ao bem jurídico, porém, não desejado pelo autor.

Zaffaroni e Pierangeli (1997, p. 421) tratam do presente tema, ensinando que:
"Os tipos culposos são os que proíbem condutas atendendo à forma de selecionar os meios para obter o fim, e não em razão do próprio fim. [...] A seleção dos meios para a obtenção de qualquer fim deve ser feita de acordo com certo dever de cuidado, eu resulta violado quando podendo prever-se que a causalidade posta em movimento possa afetar outro, não se faz esta previsão, ou quando, tendo sido feita, confia-se que a lesão não sobrevirá".
Assim, é permitido dizer que apesar de não haver no Código Penal uma conceituação do que seriam os crimes culposos, a doutrina brilhantemente o conceituou, de modo a conceder a possibilidade de se dizer que o elemento caracterizador dos crimes culposos não é o fim desejado pelo agente, mas sim o equívoco na escolha dos meios utilizados para a perpetração deste fim desejado.
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ANDRADE, Thiago Marciano de. Do concurso de pessoas nos crimes dolosos contra a vida . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3009, 27 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20082>. Acesso em: 28 set. 2011.

Teoria do Crime - parte II

Conceito analítico ou dogmático de crime é o que o define como sendo uma conduta típica, antijurídica e culpável, e decompõe o delito em suas partes constitutivas, fato este que não exclui o fato como um todo unitário, porém, torna a subsunção mais racional e segura.

Conceito formal ou nominal de crime é o que o define como toda ação ou omissão proibida pela lei, sob a ameaça de pena, ou ainda, como sendo um fato humano contrário à lei penal.

Conceito Jurídico-legal de crime é o que o define como sendo um fato definido como criminoso pela lei, conceito este que delimita o objeto da criminologia aos fatos que o sistema positivo declara como sendo delituosos.

Conceito material ou substancial é o que dá a definição baseando-se no conteúdo do ilícito penal, ou seja, o que determinada sociedade, em dado momento histórico, considera que deve ser proibido pela lei penal, ou ainda, Dotti (2004, p. 299): "o crime é a ação ou omissão que, a juízo do legislador, contrasta violentamente com valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir seja proibida sob a ameaça de pena".

Conceito natural de crime, segundo o qual Dotti, (2004, p. 300) "o crime é a violação dos sentimentos altruístico fundamentais de piedade e de probidade, na medida média em que se encontram na humanidade civilizada, por meio de ações nocivas à coletividade".

Conceito radical de crime o qual define o mesmo como sendo toda aquela violação individual ou coletiva dos direitos humanos.

Conceito sociológico de crime é o que dá a definição deste como um comportamento socialmente desviado que produz um dano ou perigo de dano.

Após estas conceituações, já é possível afirmar que o conceito que mais se adapta à definição atual é aquela que define o crime como sendo uma ação ou omissão típica, antijurídica e culpável, de onde podemos extrair as brilhantes palavras de Fragoso (2006, p. 180):
"Ação – atividade conscientemente dirigida a um fim.
Omissão – abstenção de atividade que o agente podia e devia realizar.
Típica – correspondente a um tipo de delito, ou seja, a um modelo legal de fato punível.
Antijurídica – contrária ao direito, por não existir qualquer permissão legal para a conduta (legítima defesa, estado de necessidade, etc).
Culpável – Juízo de reprovação que recai sobre a conduta ilícita de imputável que tem ou pode ter consciência da ilicitude, sendo-lhe exigível comportamento conforme o direito".
Vale lembrar que ordenamento penal brasileiro não traz o conceito de crime como o fornecido pela doutrina, mas sim apenas o diferencia das contravenções penais no critério da pena aplicada, o que já foi mencionado no presente título.
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ANDRADE, Thiago Marciano de. Do concurso de pessoas nos crimes dolosos contra a vida . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3009, 27 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20082>. Acesso em: 28 set. 2011.

Teoria do Crime - parte I

Inúmeras são das denominações dadas a esta teoria, dentre as quais é importante destacar as seguintes: Teoria Geral do Delito, Teoria do Fato Punível, Teoria do Crime, Teoria do Delito, porém, todas têm os mesmos objetivos quais sejam conceituar e classificar os delitos.

Vale ressaltar que no ordenamento jurídico brasileiro não há diferenciação entre o crime e delito, ou seja, ambos possuem o mesmo significado, diferentemente do que ocorre em outras legislações alienígenas.

Há apenas no ordenamento penal pátrio, a diferença entre crime e contravenção, sendo o primeiro considerado aqueles delitos mais graves, e as segundas os delitos chamados de menor potencial ofensivo. Idéia esta que vinha expressa no artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, in verbis:
"Art. 1º - Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão e detenção, que isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples, ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente"
Sendo assim, já se tem uma noção da divisão existente em nossa legislação, porém, não há no mesmo um conceito do que seria crime, para tanto, em razão dessa questão é necessário conferir o que dizem os doutrinadores que escrevem sobre a presente teoria.

A teoria do delito passou por três fases de desenvolvimento: o conceito clássico de delito, o conceito neoclássico de delito e o conceito finalista de delito (BITENCOURT, 2006, p. 255-256).

O conceito clássico de delito: foi elaborado por Von Liszt e Beling, os quais afirmavam ser o delito representado por um movimento corporal (ação), produzindo uma modificação no mundo exterior (resultado), estrutura esta que se baseava no conceito de ação naturalístico, vinculando a conduta e o resultado por meio do nexo de causalidade. Entendimento este que mantinha separados os aspectos objetivos – tipicidade e antijuridicidade – do subjetivo – culpabilidade -. Este conceito é fruto do pensamento jurídico característico do positivismo científico o que ocasionou um tratamento formal ao comportamento humano que seria definido como delituoso.

De acordo com Bitencourt (2006, p. 258), no conceito clássico de delito, são quatro os elementos estruturais, os quais são concedidos da seguinte forma:
"a) Ação – era um conceito puramente descritivo, naturalista e causal, valorativamente neutro. [...]
b) Tipicidade – o tipo e a tipicidade representavam o caráter externo da ação, compreendendo somente os aspectos objetivos do fato descrito na lei. [...]
c) Antijuridicidade – é um elemento objetivo, valorativo e formal. A constatação da antijuridicidade implica em juízo de desvalor, uma valoração negativa da ação. No entanto, o caráter valorativo recai somente sobre o aspecto objetivo, a provocação de resultados externos negativos, indesejáveis juridicamente.
[...]
d) Culpabilidade – que era concebida como o aspecto subjetivo do crime, também tinha caráter puramente descritivo, pois se limitava a comprovar a existência de um vínculo subjetivo entre o autor e o fato. [...]"
Algumas considerações devem ser feitas acerca desta citação, vez que a ação possuía um conceito objetivo, embora se sustentasse que se originava na vontade, não preocupava-se com o conteúdo desta, mas apenas com o seu aspecto objetivo, qual seja a causação do resultado externo. Acerca da tipicidade, neste caso eram deixadas de fora todas as circunstâncias subjetivas ou internas do delito, as quais pertenciam à culpabilidade. Sobre antijuridicidade, basta apenas a comprovação de que a conduta é típica e de que não concorre nenhuma causa de justificação para que esta já reste configurada. Finalmente, a culpabilidade, a qual em razão da diversidade de intensidade do nexo psicológico entre o autor e o fato é que fez surgir as formas de culpabilidade, dolosa e culposa.

O conceito neoclássico de delito: fruto da transformação sofrida pelo conceito clássico de delito, decorrente da influência da filosofia neokantiana, ocasionou uma modificação no conceito de ação, a qual era o ponto mais fraco do conceito clássico de delito, vez que esta não tratava da omissão, dos crimes culposos e da tentativa. Porém, não foi apenas a ação que sofreu transformações, a tipicidade com o descobrimento dos elementos normativos e o reconhecimento da existência dos elementos subjetivos do tipo afastaram a concepção clássica do tipo, a antijuridicidade passou a ser concebida como um aspecto material, exigindo-se além da contradição formal com a norma jurídica, uma determinada danosidade social, entendimento este que possibilitou a graduação do injusto, conforme a gravidade da lesão produzida pelo ato danoso, além disso, essa nova teoria permitiu o desenvolvimento de novas causas de justificação, além das já previstas. Em resumo, a teoria neoclássica do delito caracterizou-se pela reformulação do velho conceito da ação, uma nova atribuição à função do tipo, pela transformação material da antijuridicidade e redefinição da culpabilidade, sem alterar o conceito de crime, continuando o mesmo como sendo uma ação típica, antijurídica e culpável.

O conceito finalista do delito foi uma nova concepção criada por Welzel nos meados dos anos trinta, opondo-se ao conceito causal da ação e à separação entre a vontade e seu conteúdo, elaborando assim este conceito, o qual foi um dos maiores marcos de sua evolução. O finalismo retirou o dolo e a culpa de sua localização antiga, qual seja a culpabilidade, levando a finalidade para o centro do injusto, concentrando na culpabilidade apenas as circunstâncias que condicional a reprovabilidade da conduta contrária ao Direito, e o objeto da reprovação passa a situar-se no injusto.

Assim, este autor deixa claro que o crime somente restará completo com a presença da culpabilidade, de modo que seu conceito continua a ser uma ação típica, antijurídica e culpável (BITENCOURT, 2006, p. 261).

Há ainda outros conceitos de crime, dentre os quais a doutrina traz o analítico ou dogmático, formal ou nominal, jurídico-legal, material ou substancial, natural, radical e sociológico.
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ANDRADE, Thiago Marciano de. Do concurso de pessoas nos crimes dolosos contra a vida . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3009, 27 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20082>. Acesso em: 28 set. 2011.

A morosidade processual é um fenômeno brasileiro?

É comum ouvirmos que um dos maiores problemas da Justiça brasileira é a sua morosidade. O próprio Ministro Carlos Veloso ao assumir a presidência do Supremo Tribunal Federal, reconheceu que a Justiça no Brasil é lenta . Mas será que apenas o Judiciário brasileiro padece desse mal?

Com efeito, em Portugal, por exemplo, uma simples ação de despejo leva, aproximadamente, 11 (onze) anos, para se chegar ao fim, apenas em primeiro grau de jurisdição.

Na Itália, a seu turno, as ações duram, somente na primeira instância, em média, 04 (quatro) anos. No Japão, antes da edição do novo Código de Procedimentos, ocorrida em 1998, para percorrer todas as instâncias e chegar até à Suprema Corte do Japão, não se levava menos do que uma década.

Não significa que se deva, acomodadamente, utilizar de dados estatísticos de outros países para justificar a morosidade excessiva dos nossos processos. Mas trata-se de uma realidade da qual não se pode ignorar.

O tempo serve de medida para tudo. Sua importância se dá não apenas para considerarmos o que vamos, temporalmente, gastar com uma simples refeição, perpassando por um tratamento de saúde, ou com os processos judiciais. A lógica, por conseguinte, é bastante simples, pois se o tempo é a dimensão fundamental da vida humana, e se o que se busca no processo judicial interfere diretamente na felicidade do litigante, não há como negar que a demora na solução do processo gera uma infelicidade pessoal, uma angústia, para não dizer outras coisas. Portanto, não faz sentido deixarmos de valorar o que se passa na vida das partes envolvidas em um litígio. É preciso não perder de vista que atrás de cada processo, há um drama de uma vida e não simplesmente uma capa, sem rosto!

Dessa forma, não obstante o Judiciário brasileiro, se comparado a alguns outros, não seja tão lento assim; entrementes, há muito para se fazer, no sentido de melhorar o tempo de duração processual.
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BORGES, Leonardo Dias. A garantia da razoável duração do processo do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3009, 27 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20080>. Acesso em: 28 set. 2011.

O que se deve entender por tempo razoável na duração do processo?

Como dito mais acima, a Emenda Constitucional no. 45, de 2004, cujo texto foi promulgado em 08.12.2004, expressamente passou a tratar da razoável duração temporal do processo. Ocorre que malgrado tenha sido uma providência legislativa da mais alta relevância; entrementes, o legislador constituinte derivado não se ocupou em traçar o alcance do que venha a ser o prazo razoável para a duração dos processos. [05]

Portanto, fica uma pergunta: o que se deve entender por 'razoável duração do processo'? Um mês? Seis meses? Um ano? E por aí vai... Vejamos, dessa forma, o se pode entender por 'razoável duração do processo', apenas sob o enfoque de alguns doutrinadores.

Temos um tema que envolve um conceito indeterminado. Trata-se, por conseguinte, de um problema de difícil solução. Basta recordarmos que Karl Larenz, ao enfrentar a questão relativa a utilização de conceitos indeterminados, lembra que se trata de um tema que oferece vasto campo de discussão entre os doutrinadores, de difícil solução. [06]

O problema assume uma proporção ainda maior se apercebe que o tema tem seu ponto de partida na Constituição Federal. Mas não é só. Trata-se de um Direito Fundamental! Portanto, a matéria não pode deixar de ser vista através de seu viés político. Aliás, o conteúdo político de uma Constituição deve ser visto não só pelo seu sentido vernacular, mas também com a observância das peculiaridades da linguagem técnica. [07]

Agustín Gordillo esclarece que a interpretação e a aplicação dos conceitos indeterminados, em função dos argumentos desenvolvidos pelas diversas teorias, culminam por transformar-se em atividade vinculada à lei, inclusive para perquerir, em determinadas ocasiões, a vontade do legislador. As condições de fato, como o fim, são sempre postuladas pela norma (implícita ou explicitamente) esão descobertas mediante interpretação; só há exceção quando a condição de fato vem enunciada como condição prática ou de valor [08].

Mauro Cappelletti, a seu turno, lembra que o conceito de tempo razoável pode variar de um lugar para o outro, pois 'em muitos países, as partes que buscam uma solução judicial precisam esperar dois ou três anos, ou mais, por uma decisão exequível. Os feitos dessa delonga, especialmente se considerados os índices de inflação, podem ser devastadores. (...) A Convenção Européia para Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais reconhece explicitamente, no artigo 6o., parágrafo primeiro, que a Justiça que não cumpre suas funções dentro de um prazo razoável é, para muitas pessoas, uma Justiça inacessível.' [09]

Mauro Cappelletti lembra que na Itália os processos chegam a ficar apenas na primeira instância por 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias; ao chegarem aos Tribunais de primeira instância tomam 944 (novecentos e quarenta e quatro) dias e na Corte de Apelação levam 769 (setecentos e sessenta e nove) dias. No Tribunal de Grande Instância da França, lembrando o Professor kohl, o processo chega a demorar 1,9 anos; e 2,33 anos perante o Tribunal de Primeira Instância da Bélgica. [10]

(...)
Há também uma pesquisa feita pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual demonstra que um processo, em média, demora de 10 (dez) a 20 (vinte) meses, na primeira instância, de 20 (vinte) a 40 (quarenta) meses, na segunda e de 20 (vinte) a 40 (quarenta) meses nas instâncias superiores. [15] [16]
(...)
Ao fazer uma pesquisa na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, também pude observar que os julgados que tratam do tempo razoável de duração do processo, não explicitam qualquer conceito acerca da matéria. Foi o caso por exemplo do RE no. 00432-1-SP, tendo como relator o Ministro Gilmar Mendes, tendo como tema de fundo a questão relativa a repercussão geral acerca do cabimento de juros de mora, no período compreendido entre a data da conta de liquidação e da expedição da requisição de pequeno valor ou do precatório, menciona a necessidade de se decidir em observância com o tempo de razoável a matéria, sem, contudo, dizer especificamente o que seria este 'tempo razoável'. [19]
(...)
O Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em encontro com o Presidente da Câmara dos Deputados, Marco Maia, realizado no dia 26 de maio de 2011, que teve como escopo requerer agilidade na tramitação do projeto de novo Código de Processo Civil, demonstrou o Ministro ao Parlamentar que a maior preocupação do projeto de CPC é fazer com que o processo judicial tenha uma duração razoável. Na saída do encontro, disse o Ministro aos jornalistas que 'a proposta do Código é desformalizar o processo de tal maneira que haja uma redução de 50% na duração dos processos, até que se obtenha uma resposta definitiva do Judiciário. A agilidade na prestação da justiça é um anseio nacional, é um interesse de todos'.' [30] Não há dúvida de que agilidade nos julgamentos e deixar o processo menos formal são elementos da mais alta relevância em um Estado Democrático de Direito. Todavia, como se pode depreender, em nenhum momento disse o Ministro, inclusive na qualidade de Presidente do anteprojeto de novo Código de Processo Civil, o que se poderia estabelecer como sendo um prazo razoável de duração do processo. [31]

Por sua vez, Lênio Luiz Streck em palestra proferida na TV Justiça, no programa intitulado 'Aula Magna', ao tratar da falta de definição do que seria o tempo razoável de duração do processo, chega a dizer, em tom jocoso, que o legislador deveria, juntamente com a referida expressão, ter criado a possibilidade de se construir um aparelho que resolveu chamar de 'razoavelômetro'! [32]

Só para se ter uma idéia de como é complicado estabelecer um limite temporal ao conceito constitucional de razoabilidade temporal na duração do processo, a Comissão Européia para a Eficiência da Justiça, através de uma Comissão criada, no ano de 2002, apenas e tão somente para tentar saber o tempo médio de duração dos processos nos países membros, até hoje ainda não conseguiu alcançar os seus objetivos [33].

Como se pode depreender ninguém arriscou a estabelecer um conceito temporal para o que venha ser tempo razoável de duração do processo. Seria esta expressão tão enigmática assim? E há uma explicação para isso. Isto se dá pelo simples fato de que ninguém, até o momento, se dispôs a categorizar as ações e formular dados estatísticos, acerca do tempo médio de duração de cada uma, considerando-se a matéria de fundo. Por conseguinte, enquanto isso não for feito, a questão não sairá do campo do sentimento do que cada um acha o que é o tempo razoável.

Nenhum doutrinador ou julgador que, de alguma forma, menciona o tempo razoável de duração do processo, se arrisca a dizer o que vem a ser, objetivamente, este tempo!

Para piorar ainda mais a vida do cidadão, como o conceito tempo razoável de duração do processo é indeterminado, favorece a ingerência das mais diversas teorias de hermenêutica sobre o tema, culminando num manancial de idéias que se espraiam pelos julgamentos, sem trazer qualquer segurança jurídica. Assim, em termos práticos, não será desarrazoado que aconteça que magistrados, de acordo com o caso concreto, 'entendam' que o tempo razoável foi ou não observado. Enfim...
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BORGES, Leonardo Dias. A garantia da razoável duração do processo do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3009, 27 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20080>. Acesso em: 28 set. 2011.

Nova conjuntura do direito processual

Temos assistidos a um generalizado clamor contra a pouca eficiência da justiça oficial para solucionar em tempo razoável os litígios que lhe são submetidos. Não é por outra razão que a expressão celeridade, se tornou uma das palavras chaves na Reforma do Judiciário, ocorrida com a Emenda Constitucional no. 45, de 2004.
Com efeito, mesmo antes do inciso LXXVIII [01], inserido no artigo 5o. da Constituição Federal, pela mencionada Emenda Constitucional, já se encontrava doutrina que pugnava pela a necessidade de se obter uma tutela jurisdicional tempestiva. Tal interpretação se dava através de uma leitura conferida ao inciso LXXXV [02] do mesmo artigo constitucional, que enxergava no princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário a necessidade de uma tutela jurisdicional, não só adequada, mas também tempestiva [03].
A idéia de uma tutela jurisdicional como direito fundamental tem levado juristas e o legislador a um esforço comum, no sentido de se tentar encontrar um mecanismo de aperfeiçoamento das leis processuais.

O direito processual, nessa nova conjuntura, deve deixar de ser um simples repositório de formas e praxes dos pleitos jurídicos, devendo assumir a qualidade de um verdadeiro instrumento, capaz de outorgar ao cidadão a recomposição do direito lesionado.
Vale lembrar que até o Século XVIII, o processo não gozava de qualquer espécie de autonomia. A própria ação não era vista como direito distinto daquele que a parte deduzia em juízo para reclamar a tutela estatal. A ação era simplesmente o direito subjetivo material do litigante que reagia contra a violação sofrida. E o processo, por conseguinte, não passava de um amontoado de formas e praxes do foro, para cuidar do conflito submetido ao juiz. Foi somente no Século XIX, com estudos da relação processual, que o processo começou a se estruturar como aliado do direito material. Daí em diante, o processo adquiriu vida própria e construiu os conceitos informadores de todo o seu sistema. [04]
Um século de extensos e profícuos estudos sobre os conceitos e as categorias fundamentais do Direito Processual, não foi suficiente para que os estudiosos atentarem para um fato muito simples; porém, significativo: a sociedade continuava ansiosa por uma prestação jurisdicional mais efetiva. Aspirava-se, cada vez mais, uma tutela que fosse mais pronta e consentânea com uma justa e célere realização – ou mesmo preservação – dos direitos subjetivos ameaçados ou violados.

Passou a se exigir que o processo fosse capaz de implementar a vontade da lei material.

Mas foi no relacionamento com o Direito Constitucional que o processo mais se distinguiu em seu eminente caráter publicístico. Mas não basta a publicização do processo. Para sua concreta notabilidade, o processo contemporâneo, deve ser aplicado como um instituto de cidadania. Portanto, mais do que um meio de atuação da soberania do Estado, o processo deve assumir a categoria de garantia de acesso do cidadão à tutela jurisdicional, declarada e assegurada pela Constituição, evidentemente, em tempo razoável, sob pena de se tornar um mero discurso acadêmico.
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BORGES, Leonardo Dias. A garantia da razoável duração do processo do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3009, 27 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20080>. Acesso em: 28 set. 2011.