segunda-feira, 3 de outubro de 2011

AÇÃO CIVIL EX DELICTO E A POSSIBILIDADE DO PRÓPRIO JUÍZO CRIMINAL PROCEDER À EXECUÇÃO CIVIL FUNDADA EM SENTENÇA CONDENATÓRIA

Quase sempre assistimos, na ocorrência da maior parte dos ilícitos penais, danos de ordem civil passíveis de reparação. Em vista disso, o Direito Processual Penal prevê a possibilidade de proposição, pela parte prejudicada, de ação civil ex delicto para se corrigir civilmente os prejuízos causados pelo transgressor.

A partir daí, podemos conceituar a ação civil ex delicto como a ação que visa a reparação de um dano moral ou material, oriundo de um ilícito penal, cujo objeto é uma sentença penal condenatória transitada em julgado, constituindo, portanto, um título executivo judicial, podendo ser proposta em face do agente causador do dano ou de quem a lei civil apontar como responsável pela indenização.

Segundo a sistemática de nosso ordenamento jurídico, há uma separação entre os delitos penais e civis, cujas punições serão decididas diferentemente, tanto na seara penal quanto na civil. Segundo o art. 935 do Código Civil, "a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal".

Essa separação é tão nítida que, independentemente da ação penal cabível, poderá a vítima pleitear, diretamente no Juízo Cível, a responsabilização civil do acusado criminalmente, com fins de reparação moral ou material, conforme previsão do artigo 64 do Código de Processo Penal. Além disso, conforme podemos apreender da leitura do artigo 66, "não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato", e do art. 67, "não impedirão a propositura da ação civil: a) o arquivamento do inquérito ou das peças de informação; b) a extinção da punibilidade e c) a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime". Concluí-se, assim, a escolha, pelo ordenamento pátrio, pela separação entre as jurisdições criminais e cíveis.

No entanto, assim como vem ocorrendo na seara do Direito Civil, não devemos desconsiderar que a complexidade da sociedade, aliada ao incremento populacional, sempre acompanhada com o aumento da criminalidade gerado pela escassez de recursos, tem conduzido ao incremento da pretensão punitiva do Estado, o que tem levado a uma saturação dos Juízos Criminais, onde os processos se avolumam cada vez mais, levando a uma maior demora na solução de cada caso.

Assim, com o fim de se cumprir o preceito constitucional da celeridade e da economia processual, evitando-se retrocessos muitas vezes desnecessários na aplicação das infrações civis quando de seu reconhecimento pelo Juízo Criminal, é necessária uma reflexão sobre uma possível flexibilização da independência da responsabilização civil e criminal, sobretudo sobre a questão da execução civil fundada em sentença criminal.

A adoção pelo Direito Processual Penal de uma sincretização processual, a rigor com o que se tem adotado na seara Cível, onde o próprio Juízo Criminal promoveria a execução civil fundada na própria sentença condenatória, poderia contribuir no alcance do fim constitucionalmente proposto pela celeridade e pela economia processual, uma vez que desoneraria o Estado da abertura desnecessária de um novo procedimento no Juízo Cível para a jurissatisfatividade requerida pela vítima em virtude de dano causado pelo ilícito penal, uma vez que seja inquestionável a existência do fato e sua autoria quando se acharem decididas no Juízo Criminal.

CONCLUSÃO

A flexibilização da independência da responsabilidade civil e criminal, no tocante à Ação Civil fundada em sentença condenatória, cuja execução fosse levada a cabo pelo próprio Juízo Criminal, contribuiria com a realização dos princípios constitucionais da celeridade e da economia processual, com a diminuição do tempo necessário à restituição da vítima por danos sofridos em virtude de ilícito penal, além de se evitar todo o trâmite necessário para que essa satisfação seja executada pelo Juízo Cível.



 CONRADO, Vinícius Nunes. Execução da reparação civil fundada em sentença condenatória pelo próprio juízo criminal. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3014, 2 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20124>. Acesso em: 3 out. 2011.

ADOÇÃO DO SINCRETISMO PROCESSUAL NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

No Direito Processual Civil, a separação do processo de cognição do processo de execução, sendo tratados, inclusive, em livros próprios dentro do Código de Processo Civil, por influência de Enrico Tullio Liebman, que defendia a consagração do princípio da autonomia entre esses dois tipos processuais, acabou por provocar profundos transtornos aos jurisdicionados e ao próprio Estado ante à demora da solução das lides em virtude à crescente demanda pela prestação jurisdicional.

Essa separação era justificada em nosso ordenamento, pois, segundo José Miguel Garcia Medina:

O princípio da autonomia do processo de execução surgiu e se desenvolveu principalmente por razões históricas, o que não impediu, entretanto, que se buscassem, na doutrina, fundamentos científicos para sua adoção, bem como que se defendesse a superioridade de tal esquema sobre outro em que se cumulassem cognição e execução – tais atividades, como se afirmou na doutrina, seriam funcionalmente incompatíveis.

No entanto, como resultado da própria evolução da sociedade, essa autonomia procedimental, dentro do Direito Processual Civil, não tem sido capaz de satisfazer as necessidades dos interessados na solução de conflitos devido às complexidades envolvidas em seu deslinde.

A resposta veio como um compromisso assumido pela Constituição Federal, com a inclusão, pela Emenda Constitucional nº 45/2004, do inciso LXXVIII ao artigo 5º, o qual garante, "a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

Dessa forma, tem-se trabalhado no sentido de se aplicar procedimentos na prestação jurisdicional do Estado com vistas a se alcançar a almejada celeridade processual, elevada a princípio constitucional, juntamente com a economia processual, com o fim de satisfação da pretensão do jurisdicionado. Dessa forma é que se tem adotado, no sistema jurídico nacional, o sincretismo processual, que significa que a prestação jurisdicional de conhecimento de direitos e sua execução não mais se farão separadamente, em processos distintos, mas de forma unificada no mesmo procedimento e no mesmo juízo, objetivando buscar a finalidade a que se propõe o atual ordenamento: celeridade e economia processual. Esta é a realidade observada, em linhas gerais, em nosso Direito Processual Civil.

CONRADO, Vinícius Nunes. Execução da reparação civil fundada em sentença condenatória pelo próprio juízo criminal. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3014, 2 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20124>. Acesso em: 3 out. 2011.

Litigância de má-fé: Consumidora é condenada por mentir na ação judicial

Uma consumidora deve pagar multa e indenização por litigância de má-fé. Motivo: mentiu na ação. A decisão é do 6º Juizado Cível de Brasília foi confirmada pela 2ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. 

A autora ingressou com pedido de indenização por danos morais queixando-se dos serviços do Banco do Brasil e da administradora de cartões de crédito Visa. Afirmou que o seu cartão foi bloqueado indevidamente, o que a impediu a utilizá-lo em viagem ao exterior.

O Banco do Brasil e a Visa contestaram o pedido, demonstrando, por intermédio do extrato do cartão da autora, que ela usou diversas vezes seu cartão bancário no exterior, durante o período alegado.

Para o juiz, restou configurada má-fé da autora, com fundamento no artigo 17, II, do Código de Processo Civil. Segundo ele, "se a autora teve alguns problemas com o cartão, não obtendo êxito em proceder alguns saques, deveria explicitar tais aspectos como causa de pedir da demanda, possibilitando a adequada avaliação deste juízo no tocante à pretensão formulada.

Na inicial, ela afirma que "o cartão foi bloqueado impedindo o uso, seja para saque, débito ou crédito". De acordo com o juiz, é possível inferir, pela leitura dos fatos narrados, que esse bloqueio teria perdurado por toda a viagem, o que, não aconteceu.

Diante disso, o juiz não só julgou improcedente o pedido da autora, como a condenou ao pagamento de multa de 1% do valor atribuído à causa, além de R$ 1 mil, a título de indenização, que deverá ser pago solidariamente aos réus, corrigido e com juros de 1%. A autora também deverá arcar com custas processuais e honorários de sucumbência, fixados em R$ 500 para cada parte requerida.

Em instância recursal, a sentença foi mantida pelo colegiado da 2ª Turma, que decidiu, ainda, comunicar à OAB-DF a atitude entendida como clara litigância de má-fé, uma vez que o profissional que atuou no processo "faltou com a verdade nos autos". Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-DF.

2010 01 1 056062-3
Revista Consultor Jurídico

REPARTIÇÃO, COMPETÊNCIA E CAPACIDADE

Segundo Roque Antonio Carrazza[1], quando acontece a repartição das receitas tributárias, “alguns supõem, erroneamente, que a entidade beneficiada tem o direito de exigir a criação e a cobrança destes tributos, ou, o que é pior, de subrogar-se na competência tributária da pessoa política omissa”, o que, segundo ele, é um “despautério jurídico” que deve ser afastado.

Acerca do tema, Leandro Paulsen tratou de esclarecer, em sua obra[2], que os artigos 157, I e 158, I, da Constituição Federal, são dispositivos que tratam de repartição de receitas tributárias e não da distribuição de competências tributárias.

Assim, por exemplo, a competência para instituição de IR é da União (artigo153, III), que o faz por lei federal. O sujeito ativo é, também, a União, sendo tal tributo administrado pela SRF.

Os Estados, o DF e os Municípios são simples destinatários do produto da arrecadação do imposto que incide na fonte sobre a renda e proventos pagos por eles.

Nesses casos, aliás, os Estados, DF e os Municípios figuram enquanto substitutos tributários, mas, em seguida à retenção, em vez de recolherem em favor da União, farão em recolhimento em seu próprio favor em face de serem destinatários constitucionais da respectiva receita.

De igual modo, a competência para instituir tributos não se confunde com capacidade tributária ativa, pois, enquanto a primeira é indelegável, a posição de credor (sujeito ativo) e as funções de fiscalizar, lançar e cobrar (atribuições administrativas) são delegáveis.

Interessante reproduzir o entendimento do professor Paulo de Barros Carvalho a este respeito: “A competência tributária, em síntese, é uma das parcelas entre as prerrogativas legiferantes de que são portadoras as pessoas políticas, consubstanciada na faculdade de legislar para a produção de normas jurídicas sobre tributos. Não se confunde com a capacidade tributária ativa. Uma coisa é poder legislar, desenhando o perfil jurídico de um gravame ou regulando os expedientes necessários à sua funcionalidade; outra é reunir credenciais para integrar a relação jurídica, no tópico do sujeito ativo.

O estudo da competência tributária é um momento anterior à existência mesma do tributo, situando-se no plano constitucional. Já a capacidade tributária ativa, que tem como contranota a capacidade tributária passiva, é tema a ser considerado no ensejo do desempenho de competências, quando o legislador elege as pessoas componentes do vínculo abstrato, que se instala no instante em que acontece, no mundo físico, o fato previsto na hipótese normativa.

É perfeitamente possível que a pessoa habilitada para legislar sobre tributos edite a lei, nomeando outra entidade para compor o liame, na condição de sujeito titular de direitos subjetivos, o que nos propicia reconhecer que a capacidade tributária ativa é transferível[3]”.

DIREITO Á PARTICIPAÇÃO

Diante do exposto até aqui, pode-se concluir que não desrespeita a privatividade das competências tributárias o fato de, em algumas situações, a Carta Magna estabelecer que uma pessoa política participará do produto da arrecadação dos tributos de outra.

Cumpre destacar, contudo, que a expectativa de direito à participação (por parte da pessoa política ‘participante’) só se transforma em efetivo direito depois da criação do tributo ‘partilhável’ (pela pessoa política competente) e da ocorrência do fato imponível (gerador).

O que a Constituição Federal faz é estipular que, na hipótese de ser criado determinado tributo, pela pessoa política competente, o produto de sua arrecadação será total ou parcialmente destinado a outra pessoa política.

Veja que se essa unidade competente não decretou o tributo, não há participação: claro está que, por isso mesmo, não se comunicará à unidade participante a competência para tributar a hipótese excluída da sua área impositiva”.

Importante salientar que, quando nasce o tributo, nasce igualmente, para a pessoa política beneficiada, o direito subjetivo à participação no produto arrecadado.

Prossegue Carrazza, afirmando que : “Nenhuma razão de ordem pública, nenhum subjetivismo de pessoa política arrecadante, nenhum pacto entre Fisco e contribuinte, nada disso pode sobrepor-se à vontade constitucional. Em última análise, cabe ao Poder Judiciário, quando invocado pela pessoa política preterida, fazer cumprir a Constituição”.
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Daniela Tadei Mailer
CONJUR

TRANSFERÊNCIAS TRIBUTÁRIAS

As transferências tributárias constitucionais da União para os Estados, DF e Municípios podem ser classificadas em transferências diretas, quando há o repasse de parte da arrecadação para determinado governo ou transferências indiretas, mediante a formação de Fundo Especiais.

No entanto, independentemente da modalidade, os repasses sempre ocorrerão do ente de maior nível para os de menor nível, quais sejam: da União para os Estados e Distrito Federal, da União para os Municípios, dos Estados para os municípios.

Vejamos as transferências diretas feitas da União para os Estados e o Distrito Federal: 100% (cem por cento) do produto da arrecadação do IR-Fonte (IRPF), incidente na fonte pagadora, sobre rendimentos pagos a qualquer título, por eles (Estados e Distrito Federal), suas autarquias e fundações que instituírem ou mantiverem; 30% (trinta por cento) do produto da arrecadação do IOF- Ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, para o Estado de origem, no qual houver extração do ouro; 10% (dez por cento) do produto da arrecadação do IPI, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados, devendo o montante compor o Fundo de Compensação de Exportações; 20% (vinte por cento) do produto de arrecadação do Imposto Residual (artigo 154, I, CF); 29% (vinte e nove por cento) do produto de arrecadação da CIDE-Combustível.

Observemos as transferências diretas feitas da União para os Municípios: 100% (cem por cento) do produto da arrecadação do IR- Fonte (IRPF), incidente na fonte pagadora, sobre rendimentos pagos a qualquer título, por eles (municípios), suas autarquias e fundações que instituírem e mantiverem; 50% (cinqüenta por cento) do produto de arrecadação do ITR, relativamente aos imóveis nela situados. O limite pode atingir 100%(cem por cento) para os Municípios, caso estes se dediquem às atividades de fiscalização e cobrança de tributos, desde que dessa atividade não resulte redução de imposto ou qualquer forma de renúncia fiscal; 50% (cinqüenta por cento) do produto da arrecadação do IPVA, relativo aos veículos automotores licenciados em seus territórios; 25% (vinte e cinco por cento) do montante entregue pela União, a título de IPI, aos Estados e DF, proporcionalmente ao valor das exportações de produtos industrializados. Como o montante referido é de 10% (dez por cento), o percentual aqui repartido será de 2,5% (25% X 10%= 2,5 %); 25% (vinte e cinco por cento) do produto de arrecadação do ICMS (3/4, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações realizadas em seus territórios e até ¼ de acordo com a lei estadual, desde que não exclua, por completo, a participação do município; 70% (setenta por cento) do produto de arrecadação do IOF-Ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, para o Município de origem, no qual houver extração de ouro; 25% (vinte e cinco por cento) entregue pela União ao Estado (em que se situe o município), a título de CIDE - Combustível. Como o montante referido é de 29% (vinte e nove por cento), o percentual aqui repartido será de 7,25% (25% X 29%=7,25%).

A repartição de tributos não engloba todas as espécies tributárias, mas somente duas: os impostos e uma exclusiva contribuição, a CIDE- Combustível.

As taxas e contribuições de melhoria, por serem tributos contraprestacionais, não se vocacionam à repartição das receitas tributárias.

Quanto aos empréstimos compulsórios, devem estar afetados à despesa que os fundamentou, rechaçando a repartição das receitas tributárias.

Da mesma forma, veda-se a sistemática às contribuições, por serem gravames finalísticos, tirante o caso da CIDE- Combustível, como já se afirmou, apesar da intrínseca vinculação que a caracteriza.

Entre os impostos, destacam-se aqueles que não sofrem repartição do produto arrecadado, são eles: IPTU, ITBI, ISS: todos são municipais, motivo pelo qual as entidades impositoras não dividem, na repartição de receitas, a fatia de bolo, pelo contrário, recebem pedaços dos demais entes; ITCMD: é o único imposto estadual que não participa da repartição das receitas; II, IE, IEG: veja que estes quatro impostos federais são os únicos que não participam do compartilhamento de receitas. Os demais têm parcelas repartidas com os Estados, DF e Municípios.

Passemos à análise das transferências indiretas, isto é, ao estudo dos Fundos Especiais. Estes são quatro, ao todo, mediante os quais se realizam as transferências indiretas, tem como base a arrecadação do IPI e/ou IR, excluídas, com relação a este gravame, as transferências do IRPF.

Há três fundos que apropriam 47% (quarenta e sete por cento) da arrecadação de IR e IPI. Assim, 47% (quarenta e sete por cento) do volume arrecadado de IPI destinam-se à composição de Fundos Específicos, sem contar os percentuais que vão para os Estados (10%) e Municípios (2,5%), nas transferências diretas.

Com relação ao IR, seria apropriado afirmar, com maior rigor, que são destinados aos fundos constitucionais os 47% (quarenta e sete por cento), excluído o montante das transferências do IRPF, já mencionadas no outro parágrafo.

Vamos conhecê-los: Fundo de Compensação de Exportações: constituído por 10% (dez por cento) da arrecadação total do IPI, é espécie de fundo compensatório para os Estados e Distrito Federal, em virtude da imunidade de ICMS para as exportações, prevista no artigo 155, §2º, X, “a”, CF. Sua distribuição aos Estados e DF é proporcional ao valor das exportações de produtos industrializados, sendo a participação individual de cada estado limitada a 20% (vinte por cento) do total do Fundo, no intuito de inibir favorecimentos a Estados mais desenvolvidos. Cada Estado deve repassar 25% (vinte e cinco por cento); Fundo de Participação dos Estados e DF: constituído por 21,5% do produto da arrecadação do IPI e do IR, sua distribuição se dá em função do número da população e de modo inversamente proporcional à renda per capita da unidade federativa; Fundo de Participação dos Municípios: constituído por 22,5% do produto da arrecadação do IPI e do IR, sua distribuição se dá em função do numero da população de cada município, sendo que o patamar de 10% (dez por cento) do fundo é destinado às capitais dos Estados; Fundos regionais: constituídos por 3% (três por cento) do produto da arrecadação do IR e do IPI, sua distribuição dá-se em programas de financiamento do setor produtivo das regiões nordeste, norte e centro-oeste, por meio de suas instituições financeiras de caráter regional.

Ademais, a metade dos recursos do Fundo que forem destinados à região Nordeste será assegurada ao semi-árido nordestino.
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Daniela Tadei Mailer
CONJUR

Repartição da receita é tema do direito financeiro

Usualmente, a pessoa política fica com o produto da arrecadação de seus tributos e com isso obtém os meios econômicos necessários à realização dos objetivos que a Carta Magna e as leis lhes conferem.

Algumas vezes, contudo, ocorre a repartição das receitas tributárias, pela qual a Constituição determina que uma pessoa política partilhe o produto da arrecadação de determinados tributos com outras pessoas.

Segundo Eduardo Sabbag, a repartição de parcela da arrecadação tributária entre as entidades impositoras, é meio garantidor da autonomia política dos entes federados, uma vez que esta inexiste se estiver dissociada da autonomia financeira.

Prossegue o autor “É sabido que competem à União mais impostos do que as Municípios e Estados Membros da Federação. Aliás, a soma algébrica dos impostos municipais (três) e estaduais (três) não supera o número de impostos federais (nove, ao todo).

Diante desse desequilíbrio de competências, com concentração de rendas nos cofres da União, houve por bem o legislador em conceber uma repartição de receitas, cabendo à União o repasse aos Estados e ao Distrito Federal,e, aos Estados, o repasse aos Municípios”.

Frise-se que os municípios não deverão fazer quaisquer repasses, mas somente deles participar, como legítimos destinatários.
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Daniela Tadei Mailer
CONJUR

Tribunal de Contas estadual e as contas municipais

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 71, prevê o controle externo da Administração Pública Federal a ser exercido pelo Tribunal de Contas da União, determinando aos demais entes federados a observância do referido preceito. De tal sorte, tanto na União quanto nos estados e municípios haverá fiscalização contábil, financeira, orçamentária, patrimonial e operacional a ser desempenhada pelo Poder Legislativo, auxiliado pelo Tribunal de Contas e em conformidade com os dispositivos constitucionais. Com efeito, assim dispõe o artigo 75 da CF/88:

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros.

Assim, o controle externo dos municípios será realizado pelas Câmaras de Vereadores, auxiliadas pelos Tribunais de Contas Estaduais, os quais desempenharão suas funções seja através de parecer prévio, seja através do proferimento de verdadeiras decisões.

O desempenho da função de auxiliar a Câmara Municipal, o Tribunal de Contas tem como função essencial fiscalizar as contas dos municípios prestadas anualmente e emitir parecer prévio, encaminhando-o à Câmara de Vereadores, a qual irá decidir definitivamente.

Para compreender o instituto do parecer prévio, pode-se trazer à baila, uma vez mais, as preclaras palavras do jurista Jarbas Maranhão, que o conceitua como “ato cumprido em um prazo determinado, com alguma solenidade e constituído da apreciação de natureza técnica sobre as contas gerais de um exercício financeiro”.[1]

Insta salientar que, em nenhuma hipótese o parecer prévio será dispensado, nem mesmo se o prefeito não apresentar as contas anuais no prazo estabelecido. Com efeito, o parecer é peça obrigatória e, nas palavras do conselheiro do Tribunal de Contas de Pernambuco, Valdecir Fernandes Pascoal, a “emissão de parecer prévio por parte do Tribunal de Contas não é uma faculdade que tem o Poder Legislativo”.[2] Além disso, o Poder Legislativo apenas pode se manifestar acerca das contas prestadas após o pronunciamento das Cortes de Contas, como continua o Conselheiro: “O legislativo só poderá julgar as contas do Chefe do Executivo mediante o parecer técnico do Tribunal de Contas.[3]

Indispensável ressaltar que o parecer prévio apenas poderá ser afastado pela Câmara dos Vereadores em caso de decisão de dois terços do referido órgão legislativo, consoante estabelece o artigo 31, §2º, da Carta Magna:

Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.
§ 1º - O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.
§ 2º - O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal. [...]

Apenas a guisa de observação, é interessante notar que o colacionado §2º do artigo 31 da CF/88 prova que não apenas o Tribunal de Contas não é subordinado ao Poder Legislativo, como este último está condicionado ao parecer prévio daquele para o desempenho de sua função de julgamento das contas do prefeito municipal.

Além de emitir parecer prévio relativamente às contas dos prefeitos municipais, o Tribunal de Contas também aprecia as contas dos demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos. Nada obstante, a atividade desempenhada relativamente a tais contas difere daquela atinente às contas dos prefeitos municipais.
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Fabiana Augusta de Araújo Pereira 
CONJUR

Assédio moral laboral

Quanto à figura do assédio moral praticado no ambiente de trabalho, penso que seja importante destacar, de início, o delicado momento que hoje vivenciamos. Nesse particular, nós estamos vivendo uma situação verdadeiramente alarmante. É possível afirmar que já é inteiramente rotineira, nas salas de audiência, a análise de processos envolvendo alguma denúncia de assédio, ainda que velado. De minha parte, em média, pelo menos um processo por semana traz alguma discussão expressa sobre assédio praticado no ambiente de trabalho.

Isso sem contar os casos em que se pede indenização por dano moral por fatos isolados. Por exemplo, se um chefe de setor, em uma reunião, perde o controle e humilha um empregado diante dos demais colegas de trabalho, chamando-o de “incompetente” e “imprestável”, impõe-se a reparação pelo abalo moral, muito embora não se cuide de hipótese de assédio, cujo contorno, de regra, bem se sabe, exige uma prática habitual e dissimulada[12]. Todavia, em ambos as hipóteses algo parece patente: o baixo nível de respeito humano nos locais de trabalho.

Cumpre rememorar, para quem ainda não se deu conta, que o ordenamento jurídico brasileiro, expressamente, exige que tanto a propriedade quanto o contrato, para serem reputados como legítimos, necessariamente devem atingir uma função social[13]. Noutras palavras: o empregador, seja na dimensão jurídico-patrimonial de seus bens, seja na dimensão jurídico-contratual de seus trabalhadores, de fato, precisa se realizar, como pessoa jurídica, no cotidiano, dentro das asas da “livre iniciativa”, todavia vinculado ao desiderato maior de, em última instância, sempre prestar homenagem à dignidade humana e aos demais princípios substanciais incrustados no bojo constitucional. No fundo mesmo, a verdade é que a iniciativa empresarial nada tem de “livre”, à vista da sua necessária adstrição à função social que a Constituição se lhe impõe.

Não sem razão, nossa Constituição Federal, ao elencar os fundamentos da República Federativa do Brasil, também aponta como tal “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (Constituição Federal/1988, artigo 1º, IV). Perceba-se, por oportuno, que, pela clara dicção do texto constitucional, nem o “trabalho” e nem a “livre iniciativa”, em si mesmos considerados, constituem fundamento da República Federativa do Brasil, mas, isto sim, a expressão social advinda desses fenômenos, a sua incontornável conformação axiológica aos ditames constitucionais, ou seja, se e somente se densificados na realidade prática enquanto elementos que se harmonizam para a construção de uma sociedade cada vez mais livre, justa e solidária (Constituição Federal/1988, artigo 3º, I), com a promoção do bem de todos (Constituição Federal/1988, artigo 3º, IV). Ambos não são vistos, dessa forma, como conceitos “puros”, “isolados”, só ganhando mesmo o valioso status de fundamento da República Federativa do Brasil na exata medida em que funcionalizados a um compromisso maior, de ordem ético-social.

Dessarte, quando uma empresa permite, tácita ou expressamente, que um sórdido ambiente de assédio se instale em suas dependências, a estruturação jurídica daí advinda deixa de cumprir sua finalidade social, desborda daquelas preciosas balizas ético-sociais que lhe foram constitucionalmente impostas, seja por ofensa direta à dignidade de um ou de alguns trabalhadores específicos – vítimas do assédio –, seja por ofensa indireta à própria sociedade – que, ali, naquele “microcosmos” fático-social, vê frustrado o intento constitucional de garantir o bem de todos –.

Feitas essas considerações de ordem mais geral, há de se pontuar, finalmente, quanto ao tema em si, que o assédio moral é figura reconhecidamente multidimensional. Cuida-se de fenômeno altamente complexo e que se realiza de diferentes maneiras.

Existe o chamado assédio horizontal, praticado entre pessoas que estão no mesmo nível hierárquico. Embora possa parecer estranho, mas o fato é que até entre empregados é possível ocorrer assédio, sendo que se o empregador aceita esse ambiente hostil, é responsável pelos danos ocorridos à vítima, já que, como mencionei, sobre ele se impõe o dever constitucional de manter o ambiente de trabalho sempre sadio, inclusive no sentido emocional da coisa.

Há o assédio dito por vertical, que ocorre entre pessoas envolvidas com algum grau de subordinação. Esse tipo de assédio pode ser vertical descendente, o mais conhecido e comum, que é o assédio praticado do chefe para com um ou alguns de seus subordinados, o que é típico da esfera das empresas privadas. E pode ser também vertical ascendente, que é o assédio dos subordinados para com seu chefe, figura que é mais encontrada no âmbito do serviço público.

Existe também o assédio misto. Alguém fica no centro e o assédio vem tanto dos colegas quanto do chefe, paralelamente. Este é o mais doentio, mais perverso e mais grotesco que alguém pode sofrer. É a modalidade de assédio que mais dilacera o emocional da vítima. De semelhante efeito lesivo é o chamado assédio estratégico, identificado como “uma estratégia da empresa para reduzir o número de pessoal ou, buscando conter custos, substituir o quadro por pessoas mais jovens e, consequentemente, pagar salários mais baixos. A empresa organiza sua estratégia de modo tal a levar o empregado a demitir-se”[14].

E qual seria a causa de tanto assédio? A resposta, por óbvio, não é simples, como a realidade não o é. Mas uma boa pista é compreendermos que o mundo do trabalho se transforma. Já não é mais o mesmo de algumas décadas atrás. O capitalismo se transmuda de acordo com suas necessidades[15].

Até bem pouco tempo, imaginávamos que os assédios morais visualizados em determinados casos judiciais eram fruto da mente doentia do assediador. Críamos que o chefe de setor de uma empresa, apontado como o assediador, era alguém portador de alguma espécie de desequilíbrio mental ou emocional, sendo essa a causa do assédio. Logo, para resolver a situação, bastava à empresa remover aquela pessoa do posto de chefia ou mesmo do próprio posto de trabalho, como se nele residisse a fonte do problema.

Ou, por outro lado – o que é comum se ler nas contestações ofertadas em juízo –, aponta-se algum desequilíbrio emocional na própria vítima, como se fosse dela alguma propensão psicológica ao sentimento de perseguição ou mesmo à depressão. Regra geral, destaca-se que o assediado tem histórico de ausências injustificadas ou afastamentos rotineiros por problemas depressivos. Mas é preciso ter cautela, porquanto, muitas das vezes, tal espécie de alegação se presta apenas a confundir as coisas, inverter os polos, apontando como causa o que, na verdade, é mero efeito. Esquece que não raro o lar do trabalhador está destruído porque o ambiente de trabalho é destruidor.

Ou seja, tínhamos como certo que esse elemento subjetivo, comportamental, com relação a determinado indivíduo – seja o assediador, seja o assediado –, era mesmo importante como fator de identificação das causas fomentadoras do assédio.

Ledo engano. Isso, de fato, acontece em alguns casos. Também é certo que pode ocorrer da ruína profissional refletir uma prévia ruína da vida íntima e privada do trabalhador. Todavia, temos percebido cada vez mais que grande parte dos assédios morais não guarda ligação direta com desvios comportamentais de determinados indivíduos. O assédio, hoje, pode ser decorrente da própria organização do trabalho, em si mesma considerada. É o intrigante assédio organizacional[16].

Sempre vivemos épocas de busca de lucro, mas, atualmente, essa busca é irrefreada, parece não ter limites, é voraz. Busca-se o lucro exorbitante, custe o que custar. Determinadas empresas, mais do que nunca, estão se estruturando para que elas alcancem o máximo de lucro com o mínimo de custo, entendido aqui “custo” não apenas no sentido financeiro, mas também no sentido humano. Para muitos “empreendedores”, o lucro vale a pena, mesmo que ao preço da saúde ou mesmo da vida de outras pessoas, inclusive de seus trabalhadores. Dinheiro manchado de sangue... Não incluem, dentro da sua projeção empresarial, o respeito à saúde dos seus trabalhadores, física ou mental. Não faz parte dos planos de determinadas empresas o tema “saúde e segurança no trabalho”.

O que pretendo gizar é que nós estamos vivendo algo muito grave. O capitalismo está se configurando de uma forma tal que a própria gestão de pessoas, a própria estruturação organizacional, o próprio modus operandi empresarial surge como algo intrinsecamente violento. É nesse contexto que exsurge a chamada “gestão por estresse”, bem assim o fenômeno que alguns chamam de straining, termo do idioma inglês e cujo significado tem a ver com o verbo “esticar”.

É o caso daqueles grupos para o qual o empregador estimula o constante atingimento de metas. Na medida em que essas metas são alcançadas, novo patamar é colocado para o mês seguinte. Através de técnicas motivacionais e entrega de “prêmios”, todos vão “anuindo” com as metas e se desdobram ao máximo para o êxito empresarial, deixando que suas subjetividades sejam controladas. O problema é que isso não tem fim, na medida em que os alvos serão sempre maiores, chegando a um estágio em que os empregados são “esticados” tanto que já não mais suportam. O nível de estresse e cobrança alcançam picos perigosíssimos. Muitos vão para casa e não conseguem esquecer seus objetivos de metas, não se “desconectam” do trabalho, em franco prejuízo da vida pessoal e familiar[17]. Doenças surgem, notadamente a depressão. Algumas vezes até o suicídio.

A novidade, nesse processo, e que tem potencializado ainda mais os efeitos lesivos da gestão “por estresse”, é essa: a indisfarçável falta de solidariedade entre os colegas. A cobrança individualizada de metas acirrou a concorrência, a disputa interna entre os próprios colegas de trabalho. Por conseguinte, acabou a camaradagem, a amizade sincera, a confiança. Hoje impera o egoísmo sádico, o frio individualismo, o “cada um por si”. Sem elos de solidariedade, sem enlaces de apoio, o trabalhador se vê minado de forma mais rápida no seu emocional. No mais das vezes, mesmo em casa, o trabalhador já não tem laços sólidos, fortes. A situação se complica, então, se também no trabalho o ambiente é desencorajador.

Na Psicologia, Christophe Dejours tem alertado sobre a constante fragilização desses vínculos de apoio na ambiência laboral, enquanto fator de prejuízo à saúde mental dos trabalhadores[18]. Zygmunt Bauman, na Sociologia, em um contexto mais amplo, também tem enfatizado essa intensa porosidade relacional que tem marcado os tempos pós-modernos[19]. É triste reconhecer que estar no trabalho, para muitos cidadãos brasileiros, representa uma odiosa tortura emocional, que dói no peito e lhe estilhaça a alma[20].
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Ney Stany Morais Maranhão Juiz Federal do Trabalho Substituto do TRT da 8ª Região (PA/AP).
Fonte: CONJUR

Viés patrimonial do Direito do Trabalho

Mas existe um segundo equívoco que eu gostaria de ressaltar, que é este: tratar o Direito do Trabalho debaixo de uma lente estritamente patrimonial.

Quando nós recebemos os primeiros contatos com o mundo do Direito do Trabalho, ainda nas fileiras da Universidade, essa ótica estreita já nos é imposta, mesmo que de forma inconsciente. Perceba-se ser muito comum a compreensão de que estudar Direito do Trabalho se resume a estudar o pagamento de aviso prévio, férias, 13º salário, horas extras, adicional de insalubridade e por aí vai. Ou seja, tudo o que assimilamos acerca dessa bela disciplina “Direito do Trabalho” gira em torno do que entra no bolso do trabalhador.

Trata-se de algo até certo ponto já mesmo profundamente inculcado no próprio consciente coletivo. Pior: não apenas da sociedade em geral, dos trabalhadores, dos empregadores, mas, infelizmente, também, das próprias pessoas que tecnicamente deveriam ser preparadas para refutar esse odioso matiz patrimonialista então imperante na lida com o Direito do Trabalho. E isso, decididamente, não está correto. O Direito do Trabalho não é só isso. É muito mais.

E, para reverter essa situação, basta que nos voltemos para um documento jurídico. Para quem se recusa a sair do círculo jurídico, opondo-se, por algum motivo, a refletir sobre aspectos outros, que não o do Direito, trago à discussão, então, o texto da própria Constituição Federal de 1988, que, já em sua abertura, no artigo 1º, inciso III, deixa claro que a dignidade da pessoa humana constitui fundamento da República Federativa do Brasil.

Isso quer dizer que o valor fundante do ordenamento jurídico brasileiro gira em torno do respeito e da promoção da dignidade humana. Impõe-se uma primazia, portanto, no tocante às relações jurídicas, da ótica existencial. Logo, à vista da força normativa dos vetores principiológicos constitucionais, aquele que lida com o Direito deve reler e reestudar todos os institutos e todas as categorias do Direito, não importando de que ramo seja, à luz de uma pauta que sempre se incline a privilegiar a pessoa humana[10].

Mais à frente, quando lemos o artigo 7º da Constituição, vemos um rol de direitos conferidos ao trabalhador. É verdade que ali se enxerga a garantia de pagamento de aviso prévio, horas extras etc. Mas é bom recordar que ali também há claro comando no sentido de que o trabalhador tem o direito de que seu empregador reduza os riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança[11].

Com isso, fica notório que a própria Constituição Federal, dentro desse fluxo de intensa busca da promoção da pessoa humana, confere ao trabalhador o direito – é uma obrigação do empregador! - de ter um ambiente de trabalho hígido, sadio e seguro. E, vale o registro, quando trata de higidez no ambiente de trabalho, a Constituição Federal de 1988 não está se restringindo a aspectos meramente físicos. Não está falando de aspectos meramente ergonômicos. Está falando, também, e acima de tudo, na higidez e na saúde mental do trabalhador.

Deveras, de que vale o trabalhador sentar em uma poltrona confortável ou mesmo usar capacete, se, nesse mesmo ambiente, ele estiver sendo vítima de assédio moral? De que adianta o trabalhador estar inserido em um ambiente fisicamente seguro se, em paralelo, estiver sendo humilhado, desconsiderado, desprezado? Não seria isso uma degradação do meio ambiente de trabalho? Não seria isso um considerável fator de risco à saúde mental do trabalhador?

Como vemos, nossa Constituição Federal foi bem além do aspecto meramente patrimonial. Não cuida apenas de dinheiro. Ela não resguarda apenas a esfera do ter, mas também a esfera do ser. Na verdade, ela se preocupa, sobretudo, com a defesa da pessoa humana, em suas múltiplas dimensões: física, mental, social e espiritual. E isso se dá justamente porque, como já consignado, a dignidade da pessoa humana constitui fundamento da República Federativa do Brasil.

Então, ficam esclarecidos esses dois aspectos, esses dois alicerces do meu raciocínio. Primeiro, trabalho deveria significar prazer. Foi assim no início de tudo. Infelizmente, por incontáveis motivos, nós estragamos isso e, hoje, o trabalho acaba sendo sinônimo de angústia, sacrifício, dor e, para alguns, custa até a própria vida. Segundo, precisamos enxergar o trabalho como elemento que dignifica, como instrumento de afirmação pessoal e social do ser humano, deixando-se de lado, de uma vez por todas, esse triste viés exclusivamente patrimonial tão presente na discussão do tema.

Ou seja: urge que se veja o trabalhador não mais como alguém que está friamente inserido em um complexo empresarial, integrando o esquema produtivo e gerador de lucro. É preciso focá-lo, isto assim, como um genuíno ser humano, como alguém que demanda respeito, consideração e proteção, ampla proteção, em suas múltiplas dimensões existenciais. Deve ser respeitado, portanto, da mesma forma que ele deve ser respeitado quando está no ônibus, na rua, no parque ou no shopping com sua família. Afinal de contas, ambiente de trabalho também é lugar de respeito.
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Ney Stany Morais Maranhão Juiz Federal do Trabalho Substituto do TRT da 8ª Região (PA/AP).
Fonte: CONJUR

Palavra trabalho

O primeiro equívoco que assimilamos é pensar no trabalho como um sacrifício. Que o trabalho, em si, é esforço, é dor. Nessa linha, geralmente se invoca um preceito bíblico dizendo que o trabalho envolve aquilo que alcançamos do suor do próprio rosto[5]. Há, embutido nisso, a noção de enfado, canseira. Percebe-se envolto na palavra “trabalho” um insistente traço de desagradabilidade, como se lhe fosse algo imanente.

Colho do ensejo para desfazer esse equívoco. Mesmo aqueles que não tenham a Bíblia como um livro espiritual, mas apenas como um livro histórico, penso que seja importante esse breve esclarecimento.

É interessante saber que quando a Bíblia fala em “suor do rosto”, no tocante ao trabalho, faz isso em Gênesis, capítulo 3. Ocorre que já em Gênesis, capítulo 2, antes do homem “errar”, antes de recair no que se chama “queda”[6], quando ainda envolvido, segundo a teologia, em um ambiente de perfeição, marcado por um contato diário e prazeroso com Deus, pois bem, já nesse Capítulo 2 vemos Deus ofertar trabalho para Adão. Atribuiu-lhe, naquela ocasião, segundo as Escrituras, as tarefas de lavrar e guardar o Jardim do Éden[7]. Além disso, Deus deu ao homem a honra de conferir nome a todos os animais criados[8].

O que concluímos disso? Que o trabalho, biblicamente falando, em sua origem, bem ao contrário do que comumente se propala, era uma verdadeira expressão de prazer, era um elemento que integrava a realidade humana como elevado fator de felicidade. No fundo, Deus ensina ao homem que o trabalho deve fazer parte da sua vida, como fator de concreção de realização pessoal. Ensina, enfim, que trabalhar integra de forma expressiva um quadro existencial mais amplo, tendente a produzir felicidade ao viver humano.

Já o capítulo 3 de Gênesis aponta para um outro cenário, inteiramente diverso. Ali, o homem, teologicamente, está afastado da perfeição, “caiu”, incidindo-lhe o duro encargo de viver do trabalho, da labuta, do seu esforço, enfim, do “suor de seu próprio rosto”...[9] Já não haveria o prazer de antigamente, quando da ambiência espiritualmente perfeita de Gênesis 2, de modo que soa mesmo imperioso que, ao cuidar desse assunto, sempre tenhamos a cautela de traçar essa distinção entre o trabalho como prazer, encontrado em Gênesis 2, e o trabalho como sacrifício, encontrado em Gênesis 3, distinção essa quase sempre olvidada. Em síntese bem apertada, é isso.
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Ney Stany Morais Maranhão Juiz Federal do Trabalho Substituto do TRT da 8ª Região (PA/AP).
Fonte: CONJUR