sexta-feira, 7 de outubro de 2011

A aposentadoria compulsória - parte II

O posicionamento contrário tem sido restrito ao nível dos juízes de primeira instância que alardeiam a necessidade de "oxigenação", mesmo argumento usado pelos advogados e promotores para acesso aos tribunais, com o chamado quinto constitucional; falam em renovação de jurisprudência, como se isso só acontecesse com os novos magistrados e os mais idosos não tivessem a sensibilidade e inteligência para modificarem entendimento com prevalência de nova jurisprudência. Isso, aliás, acontece com freqüência nos tribunais; insinuam o apego ao poder, em prejuízo para ascensão na carreira dos mais novos. Maior é o poder conferido aos membros do Legislativo e do Executivo e esse perigo não ocorre.

Os que defendem o aumento da idade para a compulsória sustentam-se na estabilidade financeira da previdência que contaria com maior período de recolhimento da contribuição previdenciária, aliado a um tempo menor de gozo dos benefícios dos funcionários públicos que preferirem deixar o serviço público; anotam ainda a economia que geraria com a desnecessidade de contratação de outro servidor para substituir o aposentado. Alicerçam seus argumentos na elevação da idade média de expectativa de vida do brasileiro que passou de 39 anos, na década de quarenta, quando foi criada a aposentadoria compulsória, para mais de 72, (setenta e dois), anos na atualidade.

Penetrando mais nos princípios constitucionais, depara-se com o valor social do trabalho, art. 1º, IV e na liberdade do livre exercício, art. 5º, XIII da Constituição. Se há liberdade constitucional de livre exercício do trabalho, como impedir o cidadão com 70, (setenta), anos de idade para continuar trabalhando, se tem disposição e condições? É o que ocorre com o servidor público, respingando somente em um dos três Poderes da República, o Judiciário; no Executivo e no Legislativo não existe essa proibição, na forma dos requisitos enumerados no art. 14, § 3º da Constituição. Há para o Executivo e para o Legislativo exigência apenas de idade mínima.

O art. 87 da Constituição limita o mínimo de idade para ser Ministro de Estado, mas não fixa idade máxima, admitindo, portanto, a nomeação de ministros para brasileiros com mais de 70, (setenta), anos de idade. Por outro lado, o art. 230 garante a dignidade e bem estar dos idosos, além de participação na comunidade. O art. 170 valoriza o trabalho humano.

A aposentadoria compulsória viola todos esses dispositivos, porque promove o isolamento do servidor público da comunidade, além de impedir o trabalho de quem está em condições e na atividade por mais de trinta, quarenta anos.

Ademais, há incoerência, colisão mesmo, entre o art. 40, § 1º, inc. II, aposentadoria compulsória, e o § 19 desse mesmo dispositivo, que trata do abono de permanência para o servidor público que deixa de exercer seu direito de aposentadoria voluntária. Não se justifica a criação de prêmio para quem não aposenta após satisfazer as exigências da lei e ao mesmo tempo o castigo de impedir o exercício do trabalho, porque completou a idade, proibitiva de continuar em atividade. A Constituição não explica o motivo dessa restrição de trabalho para o septuagenário, possibilitando a interpretação de incapacidade ou compulsória destinar-se à renovação dos quadros.

Na verdade, vários dispositivos da Constituição desmentem essa conclusão de incapaz, arts. 87, 170, 230 e outros; a renovação não constitui argumento para descartar o profissional que continua em condições de trabalho, mesmo porque a lei permite a contratação para cargo de confiança de profissional com mais de 70, (setenta), anos.

Ademais, como entender assim, idoso com mais de 70, (setenta), anos ser incapaz, se permite o exercício de cidadãos com idade superior nos cargos mais importantes da República?

Se adentrarmos para a legislação ordinária, Lei n. 10.741/2003, posterior à Constituição, encontraremos dispositivos que não condizem com o descarte do trabalho somente pela idade. O art. 3º do Estatuto do Idoso diz ser obrigação do Poder Público "assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho..." Adiante, art. 26, garante direito do idoso à atividade profissional e o artigo seguinte veda a discriminação e a fixação de limite máximo de idade para admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego. No parágrafo desse artigo 27, fixa como critério para desempate, em concurso público, a maior idade.

No âmbito do Pode Público e do Judiciário especificamente, as modificações introduzidas pela informática, a exemplo da justiça sem papel, da videoconferência, do julgamento virtual, proporcionam melhores condições de trabalho sem o empenho físico de tempos atrás.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio Mello, por ocasião da aposentadoria compulsória do Ministro Neri da Silveira falou sobre o tema:
"A propósito, por que profissionais da iniciativa privada não são obrigados a se aposentar com 70 (setenta) anos; Por que servidores públicos ocupantes de cargos comissionados (que têm natureza de direção, assessoramento e chefia) podem continuar trabalhando depois dos 70 (setenta) anos e servidores efetivos não; Seriam os servidores públicos efetivos menos aptos (mental e fisicamente) para exercer função pública após os 70 (setenta) anos do que os titulares de mandato eletivo (presidentes, governadores, prefeitos, senadores, deputados e vereadores) que exercem os mais altos cargos da República? Sinceramente, para todos esses questionamentos não encontrei resposta legítima no ordenamento jurídico que autorizasse a discriminação, a quebra da isonomia".
Hoje, os cargos públicos estão sendo ocupados, a cada tempo que passa, por servidores muito jovens, de forma que a permanência no cargo tende a aumentar, não resolvendo assim a movimentação na carreira, buscada pelos magistrados.

O estudo promovido pela Associação dos Magistrados de que o período médio de permanência de desembargadores e ministros nos tribunais superiores varia de quinze a dezoito anos vai aumentar, pois o Judiciário recebia a bem pouco tempo magistrados com idade de 24, (vinte e quatro), anos, e só recentemente aumentou para 27, (vinte e sete), anos; essa é a conclusão que se tira da idade da graduação em direito, mais os três anos de experiência; assim, a grande maioria chegará aos tribunais com a idade média de 50 anos, possibilitando sua permanência por vinte anos mesmo com a manutenção de 70 anos; com o aumento para 75, (setenta e cinco), anos poderá esse fenômeno ocorrer apenas nos primeiros anos de implantação.

O Estado não pode desistir do trabalho de profissionais experientes, simplesmente para atender à progressão de carreira de jovens; ao invés disso, com prejuízo para a sociedade, cuide o Congresso Nacional de aprovar a Emenda Constitucional nº. 61/1999, que fixa a idade mínima de trinta e cinco anos e o período mínimo de dez anos de efetivo exercício de advocacia como requisitos para ingresso na carreira. Considere-se para isso os altos índices de reprovação nos concursos da magistratura, em torno de 2% e a média nacional de cargos vagos em torno de 20%.

Nos Estados Unidos, de maneira geral, o magistrado deve ter um mínimo de quarenta anos para ingresso na magistratura.

Os juízes federais americanos permanecem na atividade judicante, enquanto desejarem; na esfera estadual há muita variedade e tem estados que fixa a idade para aposentadoria compulsória em 75 anos.
Wesley Brown começou na advocacia em 1933, nomeado por John Kennedy, juiz federal; aos 103 anos continua no Tribunal de Wichita, Estado do Kansas, e diz que "cumprir este serviço público lhe dá uma razão para viver"; Ruth Bader Ginsburg, com 78 anos, continua como juíza do Tribunal de Justiça de Washington.

O profissional não permanece na atividade profissional somente pelo salário que recebe, mas um elenco de condições permite a continuidade. Aqueles que não mais sentem condições de oferecer aquilo que entendem possível podem deixar o cargo com a aposentadoria voluntária.

Enfim, a aposentadoria compulsória deve ser respeitada, enquanto não modificado o texto constitucional, mas não deixa de ser medida cheia de preceito discriminatório e preconceituoso; afinal, a aposentadoria é um prêmio pela dedicação do profissional ao trabalho e não punição por ter chegado a 70, (setenta), anos.
_____________________________________________________________________________
CARDOSO, Antonio Pessoa. Compulsória: descarte do idoso. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3015, 3 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20122>. Acesso em: 7 out. 2011.

A aposentadoria compulsória - parte I

A aposentadoria compulsória é medida preconceituosa, pois a aposentadoria deve ser um prêmio pela dedicação do profissional ao trabalho e não punição por ter chegado a 70 anos.

O sistema de aposentadoria do servidor público sofreu varias Emendas desde a promulgação da Constituição de 1988: A Emenda Constitucional nº. 20, de 16/12/1998, a nº 41 de 31/12/2003 e a Emenda n. 47, de 6/7/2005. Nenhuma delas, entretanto, criou regras de transição para a aposentadoria compulsória, no sentido de preservar direito preexistente dos servidores no exercício do cargo. Essas alterações constitucionais mostram a instabilidade do governo no tratamento dessa matéria de tamanha importância para os servidores públicos.

A primeira reforma, de 1998, fixou idade mínima e privilegiou o tempo de contribuição para aposentadoria, estabelecendo a idade em 60, (sessenta anos), se homem, e 55, cinqüenta e cinco, se mulher, impedindo o afastamento precoce do trabalho, como acontecia antes, desligamento do trabalho até com 40, (quarenta), anos.

A Emenda nº. 41 não inovou, no que se refere à idade e tempo de contribuição, mas mudou, quando deixou de considerar o último salário em atividade como fator de cálculo para a aposentadoria, buscando a média de salários de contribuições para fixação do benefício. Ainda trouxe um fator previdenciário que reduz o salário do servidor que se aposentar antes de completar a idade de 60, (sessenta), anos, para homem, ou 55 (cinquenta e cinco), para mulher.

A Emenda nº. 47 restabeleceu a paridade plena para todos aqueles que entraram no serviço público até 16/12/1998. Retroagiram seus efeitos à Emenda nº. 41/03 para evitar maiores danos aos servidores que se aposentariam com observância do que foi preceituado na Emenda do ano de 2003.

Na aposentadoria compulsória, estabelecida desde a Constituição de 1946, nada mudou, porque mantido o descarte do profissional que completa 70, (setenta), anos, sem maiores indagações.

Todavia, desde o ano de 2005, quando se aprovou a última Emenda no sistema previdenciário, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Emenda Constitucional n. 457/2005, que "altera o art. 40 da Constituição Federal, relativo ao limite de idade para a aposentadoria compulsória do servidor público em geral". Alteração, Constituição Federal (1988), Administração Pública, aposentadoria compulsória, servidor público civil, regulamentação, lei complementar, aumento, limite de idade, Disposições Constitucionais Transitórias, aposentadoria, magistrado, membros, Judiciário, Ministros, (STF), Tribunais Superiores, (TCU).

Nesses seis anos, houve debates, discussões, a matéria foi ao Senado e voltou à Câmara dos Deputados onde aguarda inclusão em pauta para votação.

A Confederação dos Trabalhadores no Serviço Público Federal (Condsef), que reúne 37 sindicatos e quase um milhão de servidores, posicionou pela aprovação da fixação da idade compulsória em 75, (setenta e cinco), anos; a Associação Nacional de Membros do Ministério Público de Defesa dos Direitos dos Idosos e Pessoas com Deficiência – AMPID – manifestou no mesmo sentido; a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo, FIESP, diz que "um servidor público que se aposenta aos 70 anos é a expressão burra de um país que se dá ao luxo de mandar para a cesta do lixo boa parcela de sua sabedoria e experiência". A entidade calcula que a economia para o Tesouro, se elevada a aposentadoria para 75, (setenta e cinco), anos, seria de R$ 1.4 milhão por ano, chegando a R$ 5.6 bilhões em cinco anos. Muitas outras entidades tem-se posicionado pelo aumento da idade.

As Associações de Magistrados prosseguem pugnando pela rejeição, apesar de ultimamente ter diminuído movimentações nesse sentido. Apresentam argumentos para atender a interesses pessoais de progressão na carreira, sem comentário algum sobre a extensão da medida a quase 10 milhões de servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Assim, uns pugnam para ficar como está, ou seja, aposentadoria aos 70 anos, na forma do art. art. 40, inc. II da Constituição, que institui a aposentadoria compulsória; outros lutam para alteração do dispositivo, aumentando a idade da aposentadoria para 75 anos.
_____________________________________________________________________________
CARDOSO, Antonio Pessoa. Compulsória: descarte do idoso. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3015, 3 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20122>. Acesso em: 7 out. 2011.

Efetividade jurídica: existência, validade e eficácia

Iniciemos por uma breve definição do que seria a efetividade jurídica. Tomando por base o constitucionalista carioca Luís Roberto Barroso que, na conhecida obra Interpretação e Aplicação da Constituição, traz breve comentário sobre as três categorias de avaliação do ato jurídico: existência, validade e eficácia.

Para o ponto tratado, interessa-nos em especial a categoria "eficácia". Eficácia seria, para o autor em tela, a aptidão interna da norma para a geração de efeitos externos a ela [01], o que implica dizer que não há contradições internas à própria norma (o que comprometeria sua existência) ou dessa com o sistema normativo (o que comprometeria sua validade), não havendo nada, ao nível do ordenamento jurídico, que impeça a produção dos seus efeitos.

Destaca vigorosamente o nobre catedrático da UERJ a independência que têm as três categorias clássicas de avaliação do ato jurídico, em especial a eficácia, frente a real geração de efeitos do comando normativo no mundo fático. Para englobar essa preocupação no âmbito da teoria jurídica, necessário se faz romper a tríade clássica com a abertura de uma quarta categoria de avaliação do ato jurídico: a eficácia social ou efetividade jurídica, sendo que esta se reporta à relação de causalidade entre alterações no mundo fático e o conteúdo do comando normativo.

O professor Tércio Sampaio Ferraz Jr, luminar expoente da semiologia jurídica nacional, detém-se também sobre o tema, esmiuçando-o de forma a tornar mais claras as nossas reflexões. De acordo com o bastião paulista, a efetividade jurídica pode ser observada sob dois ângulos: lingüístico e pragmático.

Em termos lingüísticos, teríamos tanto a efetividade sintática, com o foco na aptidão interna da norma em produzir resultado (ênfase no aspecto-relato da norma), aproximando-se da concepção clássica de eficácia jurídica, quanto a efetividade semântica, que considera o mundo exterior à norma (ênfase no aspecto-cometimento da norma), porém este seria aprioristicamente prescritível, não se concebendo a possibilidade da norma ser desobedecida. Assim, enquanto inicialmente teríamos uma realização ideal (a-real = não reconhece a realidade reconhecível), no segundo teríamos uma idealização do real (in-real = reconhece uma realidade irreconhecível).

Em termos pragmáticos, por sua vez, teríamos a efetividade plena, uma vez que há adequação entre o aspecto-relato da norma (texto jurídico, equivalente à coerência normativa intra-sistêmica, como chamamos, ou eficácia jurídica, no dizer de Barroso) e o aspecto-cometimento da norma (contextualidade social, equivalente à coerência jus-sociológica inter-sistêmica, na nossa nomenclatura, e eficácia social, tratada por Barroso) [02].

Diante destas primeiras considerações, fica claro que não é suficiente ao Direito bastar-se em sua própria coerência intra-sistêmica, deslacunosa e não-contraditória. Reconhecer essa insuficiência é fundamental até sob o ponto de vista da credibilidade do sistema jurídico. A crise de credibilidade do sistema jurídico é produto da intercalação entre o mundo normativo e o mundo fático.

Os termos dessa intercalação influenciam no déficit de adesão a esse sistema, que, a partir de um determinado ponto, pode extrapolar a curva reprimível pela simples ampliação de sancionalidade normativa. Assim, o aspecto-relato da norma precisa estar coadunado com o aspecto-cometimento da norma, ou seja, precisa demonstrar certa ressonância social a envolver os arranjos normativos perfeitos, dando-lhe a devida legitimidade de modo a que a produção dos seus efeitos no mundo fático advenha de uma compatibilização jus-sociológica e não da mera ameaça de sanção, o que esvazia o sentido do ordenamento jurídico, tornando-o mediocremente contra-entrópico ao invés de pró-dinâmico.

DANTAS, Fagner Cordeiro. A Constituição cidadã alcança o trabalho pós-humano? A efetividade jurídica da proteção constitucional contra a automação abusiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3015, 3 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20115>. Acesso em: 7 out. 2011.

DEPÓSITO PRÉVIO DE HONORÁRIOS PERICIAIS

A determinação de pagamento prévio de honorários periciais é ilegal, segundo entendimento firmado pelo TST, devendo-se observar, para tanto, os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Quando da alegação do reclamante de doença profissional, trabalho em ambiente insalubre ou periculoso, ou até, da necessidade de realização de perícia contábil, algumas varas do trabalho exigem o pagamento dos honorários do perito de confiança designado, para a possibilidade de realização da perícia.

Contudo, ante tal exigência, daí decorrem duas questões polêmicas: a necessidade do prévio depósito dos honorários periciais e qual das partes irá arcar.

Embora na maioria das vezes a exigência do deposito prévio seja determinada para a reclamada apenas (por ser o reclamante parte hipossuficiente da relação e, portanto, beneficiária da justiça gratuita), tal é considerada absolutamente ilegal, pela Orientação Jurisprudencial nº 98 da SDI:
OJ nº 98 SDI-II do C.TST (Inserida em 27.09.02 (nova redação – DJ 22.08.2005): "MANDADO DE SEGURANÇA CABÍVEL, PARA ATACAR A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO DE HONORÁRIOS PERICIAIS - É ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança visando à realização da perícia, independentemente do depósito".
Não obstante o entendimento da referida OJ, o Tribunal Superior do Trabalho com entendimento neste sentido, a seguir:
DEPÓSITO PRÉVIO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. ILEGALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. A exigência de depósito prévio de honorários periciais na Justiça do Trabalho é ilegal, bem como afronta as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista que o disposto nos artigos 19, § 2º, e 33 do Código de Processo Civil não é compatível com o Processo do Trabalho, considerando-se a condição hipossuficiente do empregado, e em face da aplicabilidade do princípio do ônus da sucumbência, bem como o fato de que as despesas decorrentes dos atos procedimentais são pagas somente ao final, pelo vencido e, especialmente, na medida em que obstaculariza a produção de prova técnica imprescindível ao acolhimento ou desacolhimento da pretensão relativa a insalubridade ou periculosidade, cuja prova técnica é requisito de lei, tornando impossível economicamente a discussão acerca do direito material controvertido, que tem como fundamento a proteção à saúde e segurança do trabalhador, bens jurídicos de relevância fundamental em sua essência constitucional. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-597043/1999 de 1ª Turma, de 22 Maio 2002).
Válido ainda apresentar a recente decisão também do C.TST que acaba por firmar então seu entendimento quanto à matéria:
31/03/2011
TST decide que exigência de depósito prévio para pagar perícia é ilegal
A Itabuna Textil S.A., dona das marcas Tri-Fil e Scala, obteve decisão favorável em mandado de segurança impetrado contra ordem do juiz de Itabuna, na Bahia, que exigiu depósito prévio para realização de perícia em seu estabelecimento comercial. A ordem, negada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA), foi concedida pela Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho (TST), por unanimidade.
A ação teve início com reclamação trabalhista proposta por uma auxiliar de produção da empresa com pedido de pagamento de adicional de insalubridade e reflexos. Ela disse, na petição inicial, que trabalhava diretamente com produtos químicos, que exalavam odor forte, e que, apesar das condições insalubres, a empresa não fornecia equipamentos de proteção individual (EPIs).
A empresa, por sua vez, negou a exposição às condições insalubres e o juiz, para decidir a questão, solicitou a realização de perícia técnica. Ocorre que o magistrado, em sua decisão, determinou que a empresa pagasse antecipadamente, no prazo de 30 dias, o valor de R$ 300,00 relativos aos honorários do perito.
Contra essa decisão a empresa impetrou mandado de segurança no TRT, mas o pedido foi negado. Em recurso ordinário ao TST, obteve a segurança pleiteada. O relator, ministro Vieira de Mello Filho, destacou em seu voto que o TST pacificou o entendimento, mediante a Orientação Jurisprudencial n° 98 da SDI-2, de ser ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança visando à realização da perícia independentemente do depósito. (Cláudia Valente - PROCESSO Nº TST-RO-323-93.2010.5.05.0000). Fonte: www.tst.jus.br.
Então, diante dos entendimentos acima, resta incontroverso que a determinação de depósito prévio dos honorários periciais é ilegal, principalmente por violação aos Princípios constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa, bem como, daqueles artigos relativos ao ônus da prova, como ver-se-á a diante, não havendo, portanto, amparo legal para tal exigência.


Cabe ressaltar que, embora na maioria das vezes a exigência do depósito prévio é determinada para a reclamada apenas (por seu o reclamante parte hipossuficiente da relação), alguns juízes adotam o procedimento de divisão dos honorários entre as partes, mantendo, dessa forma, o Principio da Igualdade entre as partes.

Pois bem. Independente de quem arcará com o depósito prévio de honorários, primeiramente, não podemos olvidar daqueles dispositivos referentes ao famigerado ônus da prova, quais sejam:
Art. 818 CLT. "A prova das alegações incumbe à parte que as fizer".
Art. 333 CLT - O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
(...)
Pela simples leitura, é possível concluir que, aplicando-se ao presente caso, aquele que alega a necessidade da realização perícia, é quem deverá arcar com os honorários periciais. Em outras palavras: é do reclamante o ônus de comprovar, a doença profissional ou a existência de insalubridade, a título de exemplo, enquanto fato constitutivo de seu direito. Então, em tese, seria dele o dever de arcar com os honorários periciais.
Mas, por outro lado, parece-nos mais razoável a determinação do pagamento dos honorários pela parte sucumbente, seja reclamante, seja reclamado, segundo dispositivo abaixo:
Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais PE da parte sucumbente na pretensão do objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.
Nesse sentido, vejamos o caso em que, realizada a perícia, o reclamante foi parte vencida, porém, como beneficiário da justiça gratuita, neste caso, a União fica responsável pelo pagamento dos honorários periciais, conforme OJ nº 387 da SBDI-1:

OJ nº 387 da SBDI-1 HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELO PAGAMENTO. RESOLUÇÃO Nº 35/2007 DO CSJT. OBSERVÂNCIA. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010): A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n.º 35/2007 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho - CSJT.
RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELO PAGAMENTO. Segundo a diretriz fixada na Orientação Jurisprudencial nº 387 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, a União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução nº 35/2007 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho - CSJT. O Tribunal Regional, ao manter a condenação do reclamante, beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento dos honorários periciais, divergiu dessa orientação, em afronta ao art. 790-B da CLT (PROCESSO Nº TST-RR-98600-62.2006.5.03.0026 C/J PROC. Nº TST-AIRR-98640-44.2006.5.03.0026)
Pela decisão da 1ª Turma do TRT 3ª Região, na fase de execução, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais será sempre de quem tiver dado causa à execução, ou seja, do reclamado.
"O princípio geral da sucumbência na execução consiste em se atribuir o ônus dos honorários periciais à executada, porquanto, sendo parte sucumbente na ação, é a responsável pelas despesas decorrentes do processamento do feito. Designada a prova técnica, em face da existência de divergência entre os cálculos apresentados pelas partes, aplica-se o princípio geral, responsabilizando a executada pelo pagamento da verba honorária" – (Desembargadora relatora, Maria Laura Franco Lima de Faria do TRT 3ª Região). [01]
Diante do exposto, é possível afirmar que a determinação de pagamento prévio de honorários periciais é ilegal, segundo entendimento firmado pelo TST, devendo-se observar, para tanto, os princípios do Contraditório e da Ampla Defesa.

Quanto ao ônus da prova, este é de quem alega a doença profissional, no caso o reclamante, conforme artigo 790-C da CLT. Sendo este, portanto, parte sucumbente, diante do Principio do Ônus da Sucumbência, mas beneficiário da justiça gratuita, será responsável pelo pagamento dos honorários a União;

Por outro lado, sendo parte vencida a reclamada, incontroverso que é desta o ônus de arcar com os honorários periciais, inclusive na fase de execução, pois responsável por dar causa a fase de execução.


CASSIANO, Bruna. Considerações sobre a determinação do pagamento de honorários periciais. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3015, 3 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20111>. Acesso em: 7 out. 2011.

Agricultor é condenado à pena de 1 ano de detenção por crime ambiental

Por ter cortado 100 metros quadrados de vegetação em área de preservação permanente, Tadeu Borkoski Neto foi condenado à pena de 1 ano de detenção e ao pagamento de 10 dias-multa. Todavia, como faculta a lei, a pena foi convertida em prestação de serviços à comunidade.

Ele cometeu o crime ambiental previsto no art. 38 da Lei 9.605/98, que dispõe: "Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente".
Essa decisão da 2.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná reformou, em parte, por unanimidade de votos, a sentença do Juízo da Comarca de Palmeira. O juiz havia condenado também o denunciado a uma prestação pecuniária, que foi excluída pelos magistrados de 2º grau.

O caso
Segundo a denúncia do Ministério Público (MP), em maio de 2006 os denunciados Geraldo Ricardo Borkoski e Tadeu Borkoski Neto, na condição de arrendatários de uma área rural de propriedade do também denunciado Leonardo Vantroba, situada no Rincão do Cocho, Município de Palmeira (PR), efetuaram o corte da vegetação existente às margens de um riacho. A área media 100 metros quadrados e era considerada como de preservação permanente. Os agricultores não dispunham de prévia autorização para proceder ao corte da vegetação.

O magistrado de 1.º grau julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia e condenou Tadeu Borkoski Neto à pena de 1 ano de detenção, a ser cumprida, inicialmente, em regime aberto, bem como ao pagamento de 10 dias multa. Entretanto, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito: prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. O outros denunciados foram beneficiados pela suspensão condicional do processo.

O recurso de apelação
Inconformado com a condenação, Tadeu Borkoski Neto interpôs recurso de apelação pedindo a reforma da sentença. Em síntese, alegou que: a) a denúncia é inepta devido à atipicidade da conduta; b) não praticou nenhuma das ações tipificadas no artigo 38 da Lei 9.605/98; c) não foi realizado estudo técnico para comprovar que a vegetação devastada pode ser considerada floresta e que se situava em área de preservação permanente.

Subsidiariamente, pediu o réu a readequação da pena, tendo em vista o impedimento legal da cumulação da pena de multa e da pena restritiva de direito na modalidade de prestação pecuniária.

O voto da relatora
"Ao contrário do alegado pelo apelante", asseverou inicialmente a relatora da apelação, juíza substituta em 2.º grau Lilian Romero, "a denúncia não é inepta, pois, além de atender aos requisitos do art. 41 do CPP, expondo o fato criminoso em todas as suas circunstâncias, qualificando o acusado, classificando o crime e apresentando rol de testemunha, descreve fato que, em tese, era típico e antijurídico, ao discorrer que o apelante teria promovido ‘o corte de vegetação numa extensão equivalente a 0,01ha' em área que ‘caracterizava-se como de preservação permanente, porque situada às margens do referido córrego' (f. 03)."

"O réu apelante confessou o corte da vegetação, tanto na fase inquisitória quanto em juízo."

"Alega a defesa, no entanto, que a materialidade não restou comprovada, pois não foi produzido laudo que demonstrasse que a vegetação suprimida se caracterizasse como floresta, qualidade imprescindível para tipificar o crime do art. 38 da Lei 9.605/98, que aduz expressamente a esta espécie de vegetação."

"Sem razão. A sentença recorrida condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 38 da Lei n.º 9.605/98, que dispõe: ‘Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena ­ - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente'."

"O vocábulo ‘floresta', constante do tipo do art. 38 da Lei 9.605/98, contudo, não restringe a incidência da norma a tal modalidade de vegetação, mas também a outras, até porque as demais formações vegetais não podem ficar sem proteção legal."

"O aludido dispositivo deve ser interpretado de forma sistemática com o Código Florestal (Lei 4.771/65), ainda em vigor."

"O Código Florestal conceitua área de preservação permanente como sendo aquela coberta, ou não, por vegetação nativa, com função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico da fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas (Lei nº 4.771/65, art. 1º, §2º, II, com redação determinada pela Medida Provisória 2.166-67/2001)."

"Portanto, o fato de o apelante não ter suprimido floresta não exclui de plano, a incidência e a violação do art. 38 da lei ambiental."

"Resta, então, aferir se ele destruiu ou danificou área de preservação ambiental, interpretada de forma conjunta com o Código Florestal."

"Do auto de infração do IAP nº 64.821, lavrado em 05.05.2006 (f. 10) consta que teria havido a ‘supressão de vegetação em área de preservação permanente, em área correspondente a 0,01 há', além da menção à alínea a do art. 2º do Código Florestal, in verbis: ‘Art. 2º. Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será: 1 ­ de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de 10 (dez) metros de largura; (...)'."

"Em juízo (CD-Rom), disse o apelante que reconheceu que foram cortadas algumas árvores em área próxima a riacho, mesmo sabendo da necessidade de autorização, justificando-se que ‘queria adiantar...' e dizendo que replantou mudas das mesmas espécies nativas do local, em decorrência de acordo firmado com o IAP."

"O apelante confirmou que tinha conhecimento que a área era de preservação permanente, por se situar próxima de um riacho."

"A confissão do apelante foi corroborada pelos depoimentos dos policiais Hélcio Luiz Spinassi e Márcio José Bicudo que realizaram a lavratura dos termos de ocorrência (fls. 88 e 90), os quais declararam que o proprietário da área rural confirmou que estava realizando o corte das árvores nativas para abrir uma estrada nas proximidades do córrego."

"Vê-se, assim, que o teor do auto de infração 64.821, à f. 10, que atestou a supressão de vegetação em área de preservação permanente foi corroborado pelo próprio apelante, que confessou em juízo ter cortado algumas árvores na área próxima ao riacho."

"Tal conduta, que foi descrita na denúncia tipifica o crime do art. 38 da Lei 9.605/98. Por isso, a condenação deve ser confirmada."

"Não há, por fim, reparos a fazer à dosimetria da pena, fixada, aliás, no mínimo legal."

"Assiste razão ao apelante, contudo, quando postula o afastamento de uma das penas substitutivas da pena privativa de liberdade."

"Com efeito, a pena corporal aplicada ao apelante não excede um ano. Logo, nos termos do art. 44, § 2º, do CP, deveria ser substituída tão-somente por uma restritiva de direitos ou uma pena de multa."

"No caso, tendo em vista do seu caráter pedagógico, é de ser mantida a pena substitutiva de prestação de serviços à comunidade (art. 46 do CP), afastando-se a pena de multa aplicada de forma cumulativa."

"Voto, assim, no sentido dar parcial provimento ao recurso, para o fim de confirmar a condenação, mas excluir a segunda pena restritiva de direitos (multa), mantendo a de prestação de serviços à comunidade."

Votaram com a relatora a desembargadora Lídia Maejima, que presidiu a sessão, e o juiz substituto em 2.º grau Carlos Augusto Althéia de Mello.

(Apelação Crime n.º 712331-5)

Da atenuante da confissão espontânea - parte II

Outro aspecto referente à confissão espontânea, polêmico, refere-se à confissão qualificada. Quando a confissão do agente é qualificada, há incidência da circunstância legal redutora de pena?

Antes de responder a pergunta, esclarece-se que a confissão qualificada ocorre quando "o agente admite a prática do delito, mas alega em seu favor a existência de uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade" (SCHMITT, 148/149), muito comum em crimes dolosos contra a vida.

O Superior Tribunal de Justiça tem-se posicionado no sentido de que a confissão qualificada não pode servir como base para a incidência da atenuante do artigo 65, III, d, do Código Penal. Confira-se, na parte que nos interessa:
(...) AFRONTA AO ART. 65, III, "D" DO CP. INOCORRÊNCIA. CONFISSÃO QUALIFICADA. (...) 3. Prevalece nesta Corte Superior o entendimento no sentido de que não se justifica a aplicação da atenuante pela confissão espontânea quando o acusado nega o dolo na conduta (...) (STJ. AgRg no REsp 999.783/MS. Rel. Maria Thereza de Assis Moura. T6. DJe 28.02.2011).
(...) CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA (...) 1. A confissão qualificada na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal (...) (STJ. HC. 129.278/RS. Rel. Laurita Vaz. T5. DJe 25.05.2009).
Contudo, o Supremo Tribunal Federal já decidiu de maneira diversa, entendendo que é possível a caracterização desta atenuante genérica, mesmo nos casos de confissão qualificada. Observe-se, na parte que nos interessa:
(...) CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES (...) A circunstância atenuante pertinente à confissão espontânea, ainda que parcial, é aplicável àquele que confessa a autoria do crime independentemente da admissão do dolo ou das demais circunstâncias narradas na denúncia. Precedentes (...) (STF. HC 99.436/RS. Rel. Carmen Lúcia. T1. Julg. 26.10.2010).
Sobre esse particular – confissão qualificada – a doutrina majoritária entende pela impossibilidade da aplicação da atenuante genérica. CAPEZ afirma que "A confissão qualificada, em que o acusado admite a autoria, mas alega ter agido acobertado por causa excludente da ilicitude (confessa ter matado em legítima defesa) não atenua a pena, já que, neste caso, o acusado não estaria propriamente colaborando para a elucidação da autoria, tampouco concordando com a pretensão acusatória, mas agindo no exercício de direito de autodefesa" (p. 455). Também é o posicionamento de NUCCI (p. 255) e SCHMITT (p. 149).

Em contrapartida, DELMANTO, citando Luiz Carlos BETANHO, "sustenta que ‘confessar a autoria não é o mesmo que confessar o crime; para a atenuante basta a confissão da autoria e não impede sua aplicação o fato de o réu ter negado parte da imputação ou invocado excludente de ilicitude’ (RT 683/281). Acreditamos que assiste razão a esse autor" (p. 303). Há julgados dos Tribunais estaduais no mesmo sentido (como, p. ex., TJPR. ApCrim 719.662-3, ApCrim 715.781-7 e ApCrim 748.162-3).

Também, tem-se debruçado a doutrina e a jurisprudência quanto à existência de retratação na confissão. Havendo retratação, isto é, quando o agente retrata-se da confissão anteriormente dita, a pena deve ser atenuada?

Via de regra, nos casos em que há retratação do agente, não incide a atenuante genérica, salvo se a confissão anterior for utilizada para a elucidação da autoria delitiva. Assim sendo, no caso de o acusado ter confessado o crime no inquérito policial e vier a se retratar em juízo, em tese, não é cabível a benesse. Entretanto, se mesmo havendo a retratação, o julgador (leia-se magistrado) utilizar da confissão retratada como base para o reconhecimento da autoria do crime, há que se levar em consideração essa circunstância legal na dosimetria da pena. Em suma: "a confissão extrajudicial regularmente testemunhada, não obstante retrata (sic) em juízo, mas corroborada pelos elementos de provas coletados na fase judicial, quando elevada em consideração pelo julgador na sentença, deverá ser considerada como um dos elementos que embasaram a condenação, o que conduz a necessidade de seu reconhecimento como uma circunstância atenuadora da pena" (SCHMITT, p. 148).

A propósito, já se decidiu que "Há evidente ilegalidade se o Tribunal de origem utilizou a confissão extrajudicial do paciente para embasar a condenação concluindo que a retratação feita em juízo era dissonante das demais provas, mas deixou de reconhecer a atenuante genérica da confissão espontânea, (...)" (STJ. HC 112.623/MG. Rel. Maria Thereza de Assis Moura. T6. DJe 15.06.2011). E também: "Se a confissão extrajudicial dos agentes é utilizada como fundamento para embasar e manter a conclusão condenatória (...) a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada, sendo irrelevante a retratação ocorrida na fase do contraditório" (STJ. HC 107.310/SP. Rel. Jorge Mussi. T5. DJe 24.08.2009).

Com relação à confissão quando da ocorrência de prisão em flagrante ou quando há provas suficientes nos autos a fim de elucidar a autoria, "A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça considera que o flagrante não impede se reconheça a atenuante da confissão" (STJ. AgRg no REsp 816.375/MS. Rel. Celso Limongi. T6. DJe 02.05.2011). No mesmo sentido: STF. HC 77.653/MS. Rel. Ilmar Galvão. T1. Julg. 17.11.1998; STJ. HC 68.010/MS. Rel. Laurita Vaz. Julg. 27.03.2008.

De outro lado, o Supremo Tribunal Federal já julgou que "Em se tratando de situação concreta em que ocorrida a prisão em flagrante, em razão do transporte de vultosa quantidade de droga, descabe cogitar da atenuante da confissão espontânea, no que esta última tem como objetivo colaborar com o Judiciário na elucidação da verdade real" (STF. HC 101.861/MS. Rel. Marco Aurélio. T1. Julg. 13.04.2011).

Por fim, quanto à possibilidade de compensação com a agravante de reincidência e à fixação dessa atenuante abaixo do mínimo legal (vide súmula 231 do STJ) não serão objetos deste estudo, diante de sua complexidade e amplitude da matéria. Contudo, em relação à compensação, podem-se antecipar os seguintes precedentes favoráveis à compensação: STJ, HC 102.449/SP, EDcl no AgRg no HC 127.017/MS, HC 201.627/RS. E os seguintes arestos contra a compensação com a reincidência: STJ, HC 126.126/SP, STF HC 102.486/MS, RHC 107.967/DF.

No mais, "seria salutar para o próprio sistema que a confissão fosse tratada, em eventual e futura reformulação legislativa, como uma causa geral de diminuição de pena, reduzindo-a, por exemplo, de um sexto a um terço", pois a confissão, na prática, não traz qualquer ou quase nenhum benefício ao acusado. (DELMANTO, p. 303). Se, por questão de política-criminal é considerada um "serviço à justiça", nada mais justo de que beneficiar aquele que confessa para ter sua pena reduzida, independentemente se fixada no mínimo legal ou se espontâneo.

Portanto, essa circunstância legal genérica é direito subjetivo do réu. Fundamenta-se na política-criminal, a fim de facilitar a apuração da autoria do crime e evitar erros judiciários. Para sua incidência, é necessário o preenchimento simultâneo de dois únicos requisitos: a) que a confissão da autoria seja espontânea e b) seja perante autoridade criminal. A cobrança de outro requisito (como por exemplo, os motivos da retratação) é ilícita, pois o que a lei não exige, não pode o julgador obrigar o agente a cumprir.

Como se pôde observar, o tema da atenuante da confissão espontânea é demasiadamente complexo e encontra divergência doutrinária e jurisprudencial. Para a doutrina, o importante é interpretar a norma legal de acordo com sua finalidade teleológica (art. 5º, LICC), prevendo o real alcance e intenção da norma não incriminadora. Para a jurisprudência, é necessário que os Tribunais uniformizem seus julgados, seja por meio de súmulas ou por meio de incidente de uniformização de jurisprudência, a fim de evitar qualquer injustiça no caso concreto, dando segurança jurídica aos tutelados.

NAGIMA, Irving Marc Shikasho. Da atenuante da confissão espontânea. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3018, 6 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20151>. Acesso em: 7 out. 2011.

Da atenuante da confissão espontânea - parte I

A confissão espontânea da autoria do crime, perante autoridade, é circunstância que sempre atua a pena.

Diante da vasta divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a atenuante da confissão espontânea, viu-se a necessidade de elaborar o presente estudo para orientação dos jurisconsultos e demais estudantes da ciência do direito a respeito de sua aplicabilidade nas ações penais.

Prescreve o artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, que a confissão espontânea da autoria do crime, perante autoridade, é circunstância que sempre atua a pena. Assim, a princípio, entende-se que se o agente confessar espontaneamente a autoria do fato delituoso, em presença de autoridade, faz jus à circunstância legal genérica de redução de pena.

De início, cabe ressaltar que o fundamento desta atenuante é meramente político-criminal (ZAFFARONI e PIERANGELI, p. 790), isto é, "baseia-se fundamentalmente em considerações político-criminais (v.g., exigências da prevenção especial, favorecimento da administração da justiça)" (PRADO, p. 268). Trata-se, pois, "de regra de política processual para facilitar a apuração da autoria e prevenir a eventualidade do erro judiciário" (DOTTI, p. 622). Assim, "a confissão espontânea é considerada um serviço à justiça, uma vez que simplifica a instrução criminal e confere ao julgador a certeza moral de uma condenação justa" (CAPEZ, p. 455).

Pois bem. Do texto legal supracitado é possível extrair, então, que são dois os requisitos (simultâneos) para o reconhecimento da atenuante: a) existir confissão espontânea de autoria de crime; e b) seja feito perante autoridade. Preenchidos os dois requisitos, em tese, o agente tem sua sanção penal atenuada, vez que se trata de "direito público subjetivo do réu" (STF. HC 106.376/MG. Rel. Carmen Lúcia. T1. Julg. 01.03.2011). Vejamos cada um dos requisitos:

Confessar significa "Declarar (o acusado) sua responsabilidade em crime que lhe é atribuído" (GUIMARÃES, p. 195). É, em outras palavras, o reconhecimento do agente pela prática de algum fato. Para NUCCI, "Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254). No entanto, para a maioria, não basta que haja a confissão. Deve ela ser espontânea.

Espontâneo é aquele ato "De livre vontade; voluntário" (FERREIRA, p. 271). Destarte, a confissão para ser considerada como atenuante deve ser "fundada em decisão autônoma do autor, independente da natureza da motivação (egoísmo, altruísmo, nobreza etc.)" (SANTOS, p. 335), ao contrário do entendimento damasiano (de que "o que importa é o motivo da confissão, como, p. ex., o arrependimento, demonstrando merecer pena menor, com fundamento na lealdade processual" – p. 578).

Há quem entenda que exista diferenciação entre ato espontâneo e voluntário. NUCCI leciona que "A confissão, para valer como meio de prova, precisa ser voluntária, ou seja, livremente praticada, sem qualquer coação. Entretanto, para servir de atenuante, deve ser ainda espontânea, vale dizer, sinceramente desejada, de acordo com o íntimo do agente" (p. 254). No entanto, como vimos acima, é desnecessária a existência de motivação, pois a circunstância possui caráter manifestamente objetivo (STJ. HC 171.064/SP. Rel. Celso Limongi. T6. DJe 15.06.2011).

Outrossim, ainda sobre a confissão, há posicionamento de que é desnecessário que a confissão seja espontânea. Satisfaz o requisito a mera existência de confissão para a configuração da atenuante. Essa correte parte-se da premissa de que se essa atenuante é embasada por critérios políticos-criminais, a fim de facilitar a apuração da autoria e da instrução criminal, é desnecessária a espontaneidade.

Corrobora com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça:
(...) CONFISSÃO PARCIAL. UTILIZAÇÃO PARA A CONDENAÇÃO. ATENUANTE CONFIGURADA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO OBRIGATÓRIOS. (...) 1. A confissão realizada em juízo sobre a propriedade da droga é suficiente para fazer incidir a atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, quando expressamente utilizada para a formação do convencimento do julgador, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial. (STJ. HC 186.375/MG. Rel. Jorge Mussi. T5. DJe 01.08.2011).
E também: STJ. HC 98.931/SP. Rel. Maria Thereza de Assis Moura. T6. DJe 15.08.2011.

Em relação à admissão da autoria do crime, entende-se que há certo equívoco na nomenclatura utilizada, vez que somente é reconhecida a autoria do crime por ocasião da sentença condenatória transitada em julgado. Até esse momento, para fins constitucionais, presume-se a inocência do acusado. Neste sentido, Celso DELMANTO e outros ensinam que "Nem se diga, por outro lado, que a atenuante usa a expressão ‘autoria do crime’, pois, evidentemente, está querendo se referir a autoria do fato tido como criminoso, já que, em face da garantia constitucional da presunção de inocência (...) só se pode falar em autoria do crime após a condenação transitada em julgado". (p. 303).

O segundo requisito é que a confissão espontânea deve ser realizada perante autoridade. Isto quer dizer que não é válido outro meio de confissão, para esta circunstância legal, senão àquela realizada diante de autoridade. Entenda-se por autoridade, não qualquer autoridade pública, mas sim a autoridade criminal, seja ela o Delegado de Polícia, o Magistrado ou o Representante do Ministério Público. Portanto, pode ser realizada tanto na fase judicial quanto na fase pré-processual (inquisitorial).

Urge frisar que, diferentemente da redação original do Código Penal (modificada pela reforma de 1984 – artigo 48, inciso IV, alínea "d"), "não é necessário que a autoria seja desconhecida ou tenha sido imputada a outrem" (TRISTÃO, p. 171). Basta, portanto, que se preencham os requisitos alhures, isto é, que haja simples confissão da autoria, para que o agente se beneficie com a atenuante.

NAGIMA, Irving Marc Shikasho. Da atenuante da confissão espontânea. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3018, 6 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20151>. Acesso em: 7 out. 2011.

Imposto de Renda retido nas ações judiciais

A nova regra beneficia os que aguardam o pagamento de seus créditos do trabalho ou previdenciários na Justiça: dependendo do valor e da quantidade de meses a que se referem, em muitos casos haverá a isenção total do imposto de renda.

A nova sistemática de cálculo do Imposto de Renda retido nas demandas judiciais relativas a rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, pensão, reserva remunerada ou reforma, apesar de vigorar desde julho de 2010 (MP 497/2010, que criou o art. 12-A na Lei 7.713/88, posteriormente convertida na Lei 12.350/2010), ainda não está amplamente divulgada, o que surpreende, já que se trata de questão de suma importância, podendo alterar drasticamente o valor líquido a ser recebido, muitas vezes após anos de espera.

Trata-se de uma alteração da legislação introduzindo critérios que já vinham sendo aceitos pelos Tribunais Superiores, pelos quais, por isonomia, se determinava que o autor, quando do recebimento do valor da ação acumuladamente em uma só oportunidade, não deveria pagar mais imposto de renda do que teria pago caso tivesse recebido tais rendimentos na época própria, mês-a-mês, ocasião em que seria o imposto retido apenas sobre o rendimento daquele mês que estivesse acima do limite de isenção.

A nova regra do art. 12-A, entretanto, é ainda mais benéfica do que aquilo que os Tribunais vinham reconhecendo, já que tal recolhimento agora é exclusivo na fonte, ou seja, concedendo novo limite de isenção, porque não considera os valores já recebidos mês-a-mês na época correta.

Para melhor compreensão, vejamos exemplo em que uma pessoa recebia mensalmente R$ 1.400,00 (estando na faixa isenta da tabela progressiva mensal) e recebeu em 2010, por força de ação trabalhista, R$ 30.000,00 em verbas remuneratórias, correspondentes a 30 meses de contrato de emprego:

a) Pelo critério do art. 12 da Lei 7.713/88 (até então o único expresso na legislação para o recebimento acumulado em ações judiciais), seria retido o valor de R$ 7.557,22 a título de IRRF;

b) Já o critério admitido anteriormente na jurisprudência acarretaria um cálculo mais complexo, somando-se o que o se recebeu mês-a-mês na época própria com o valor oriundo da ação relativamente a cada mês de competência. No exemplo dado, como já ocupada a maior parte da faixa de isenção com os valores recebidos originalmente, a soma mencionada extrapolaria a faixa de isenção e ficaria em maior parte nas faixas tributáveis a 7,5% e a 15%, resultando em aproximadamente R$ 2.370,00 de imposto a pagar.

c) Finalmente, pelo critério do novo art. 12-A da Lei 7.713/88, incluído a partir da MP 497/2010, considerando que o montante recebido no exemplo se refere a 30 meses e multiplicando a tabela progressiva mensal por 32 (30 meses mais duas competências de 13º salário existentes no período, resultando numa faixa isenta até R$ 47.972,80), teremos o crédito da ação totalmente isento.

Observe-se ainda a possibilidade de dedução, do montante tributável, das despesas incorridas na ação judicial, inclusive com advogados, bem como de pensão alimentícia e contribuições para a Previdência Social incidentes sobre tal valor.

Como se vê, a nova regra traz impacto considerável para aqueles que aguardam o pagamento de seus créditos do trabalho ou previdenciários na Justiça, sendo que, considerando os montantes médios das condenações e a quantidade de meses a que se referem, em grande número de casos haverá a isenção total do imposto de renda.

PRITSCH, Cesar Zucatti. Imposto de Renda retido nas ações judiciais. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3018, 6 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20150>. Acesso em: 7 out. 2011.

A criação do mercosul foi um equívoco histórico

Cinco de outubro - dia nacional da cidadania no Brasil, o mesmo do aniversário da Constituição Federal de 1988, que criou o Superior Tribunal de Justiça. Um dia excelente para inserir na pauta de discussão o equívoco histórico na criação do mercosul.

Edificado sob o falso argumento de que o mercado é que dá substância, razão e conteúdo para o Mercado Comum do Sul, deixando o que é precedente: a cidadania e o meio ambiente, como os marcos teóricos fundamentais para a integração regional.

O mercado é uma premissa falsa, sofisma cuidadosamente impregnado no inconsciente coletivo dos operadores do direito, que não questiona o que precede ao mercado, que o cidadão é a pedra angular da relação entre as nações, para que ele sobreviva há que se cuidar do meio ambiente; com veemência: sem cidadania e meio ambiente não há mercado!

Na europeização, sem ser utilizada a palavra, a partir dos estudos concernentes aos sistemas de direito administrativo francês, alemão e britânico, ocorreu, progressivamente a aproximação. Mauro Cappelletti quando incrementou o uso do método comparativo quanto ao Direito Administrativo pretendia, pelo direito comparado, chegar ao ius communis europearum.

A palavra que melhor espelha o vetor da aproximação é a que caracteriza o fenômeno da harmonização (rapprochement, em francês, angleichung, em alemão).

A União de Nações Sul-Americanas – Unasul, anteriormente designada por Comunidade Sul-Americana de Nações – CSN, é uma união intergovernamental, que se espera como parte de um contínuo processo de integração latinoamericana. Não é demais ressaltar que a Unasul é inspirada na União Europeia.

No dia 7 de julho de 2011 foi aprovada, pelo Congresso Nacional do Brasil, a adesão ao tratado que cria a Unasul, promulgado em 14 de julho, no Diário Oficial da União, o Decreto Legislativo em definitivo. A promulgação torna o Brasil subordinado juridicamente às regras do tratado e membro pleno do bloco.

Há alguns meses, por ocasião da formatura de diplomatas, a presidente Dilma Rousseff afirmou que a vigência do Tratado da Unasul inaugurava “um processo histórico de coordenação e de promoção do crescimento mais harmonioso da América do Sul” no qual a região mostra a intenção de unir-se para enfrentar “os desafios da globalização e de transformar-se em pólo importante do mundo que hoje está se construindo”.

No Tratado fundacional da Unasul existe dispositivo expresso sobre o trabalho da Ajial, dispondo que a coordenação entre os organismos especializados dos estados membros, levando em conta as normas internacionais, para fortalecer a luta contra o terrorismo, a corrupção, o problema mundial das drogas, o tráfico de pessoas, o tráfico de armas pequenas e leves, o crime organizado transnacional e outras ameaças, assim como para promover o desarmamento, a não proliferação de armas nucleares e de destruição em massa, dentre outras matérias; a promoção da cooperação entre as autoridades judiciais dos Estados Membros da Unasul. Não ficou estabelecido um mecanismo jurisdicional de solução de controvérsias.

A Escola Judicial da América Latina (Ejal), organismo independente e internacional, que congrega os presidentes do Tribunal de Justiça da Comunidade Andina e o da Corte Centroamericana de Justiça, membros da Corte Permanente do Mercosul, além de ministros de Supremas Cortes e Cortes Constitucionais da América Latina, munida do mais alto espírito democrático, cooperativo e emancipatório, com fiel observância aos seus objetivos estatutários, dentre os quais destaca a promoção de eventos de aprimoramento cultural, a pesquisa científica, o intercâmbio cultural com instituições afins, no sentido de franquear plena participação de magistrados latino-americanos durante o corrente semestre realizará um périplo por capitais e cidades de Países da América Latina, Portugal e Espanha, promovendo a conscientização de que a Unasaul – União das Nações da América do Sul alberga ideais superiores aos do mercado, sendo precedentes o interesse, o direito e a felicidade de seus cidadãos, a qualidade de vida, razão pela qual o meio ambiente e a preservação dos biomas que não tem fronteiras, que por sua natureza são transnacionais, demandam a necessidade de um Tribunal da União das Nações da América do Sul - Tribunal da Unasul, com Câmara (Turma) de Direito Ambiental.

A Ejal buscará apoio em todos os Países da América Latina, para a criação de um Tribunal que possa conhecer e julgar matérias relacionadas a Direito Ambiental, junto ao Poder Legislativo, ao Poder Executivo, às organizações não governamentais, entidades de classe e associações da sociedade civil organizadas.

No início do ano de 2012, encaminhará uma comitiva com um documento da entidade, subscrito pelas demais entidades que apoiarem à causa, à organização dos estados americanos e à Organização das Nações Unidas para buscar inserir na pauta das discussões a elaboração de pactos, tratados e convenções transnacionais que preservem biomas, como o da bacia amazônica, o do Rio Paraná/Rio da Prata e outros.

Ciente da necessidade de harmonização de legislações, inicia com a instituição de uma comissão para elaboração de estudos para uma proposta de harmonização da legislação ambiental entre os países que integram a bacia amazônica e a bacia do Rio Paraná/Rio da Prata, como início de um trabalho permanente de pesquisa em Direito Ambiental na América Latina, nomeando como Presidente da Comissão o Ministro Ricardo Vigil Toledo, Presidente do Tribunal de Justiça da Comunidade Andina e como Vice-Presidente o Ministro Francisco Dario Lobo Lara, Presidente da Corte Centroamericana de Justiça, como Primeiro Secretário Edgardo Lopes Torrez, como Segundo Secretário o Ministro Galo Pico Mantilla, ex-Presidente da Suprem Corte do Equador, como Membros os Diretores da Escola Judicial da América Latina, em cada um dos Países que a integram, os presidentes e vice-presidentes dos conselhos deliberativo e pedagógico, Carlos Guerra Gallardo – Nicaragua, Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin – Brasil, Eládio Lecey – Brasil, Carlos Gustaco Vianna Direito – Brasil, Vladmir Passos de Freitas – Brasil, Carlos Ramos Heredia – Peru e Ricardo Lorenzetti – Argentina.

O STJ decide por ano mais de 200 mil assuntos polêmicos que vão desde o reconhecimento de uniões entre pessoas do mesmo sexo, até o fornecimento de medicamento gratuito pelo Sistema Único de Saúde.

Estamos iniciando no mês de outubro um périplo pelo Brasil, Argentina, Paraguai, Chile, Nicaragua, Perú, Portugal, Espanha e outros Países para buscar inserir na pauta das discussões e carrear apoio para o Tribunal da Unasul, o que é possível acompanhar em http://www.ejal.org/.

José Sabastião Fagundes Cunha é desembargador do Tribunal de Justiça do Paraná, diretor-geral da Escuela Judicial de América Latina.
Revista Consultor Jurídico

Trabalho em regime aberto não permite remição

A nova previsão legal que autoriza remição de parte da pena do regime aberto por meio do estudo não se aplica, por analogia, à remição pelo trabalho. Em decisão do último 22 de agosto, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou o que já deixa claro a Lei de Execuções Penais: o condenado só pode diminuir um dia de pena a cada três trabalhados se cumprir regime fechado ou semiaberto.

O caso ficou sob a relatoria da ministra Maria Thereza de Assis Moura, que disse que a lei “é de certo modo clara” ao tratar do assunto. É o artigo 126 da LEP que trata da remição: “O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.”

Mesmo com a clareza da lei, a defesa pretendia que o STJ aplicasse analogia em favor do réu, diante dos princípios do direito penal e da função ressocializadora da pena. Em pedido de Habeas Corpus, sustentou que a diferença de tratamento entre os presos em regimes diversos violaria a Constituição Federal.

A LEP passou por uma alteração recentemente, quando foi inclusa a previsão de que a pena também pode ser remida por meio do estudo. De acordo com o novo sexto parágrafo acrescido ao artigo 126, “o condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do parágrafo primeiro deste artigo”.

Ao comentar o acréscimo, a relatora lembrou que “tal hipótese não se aplica ao caso em exame”. Isso porque “aqui trata-se de remição pelo trabalho, cuja norma aplicável, a do caput, expressamente delimita a concessão de abatimento aos condenados que cumprem a pena nos regimes fechado e semiaberto, fazendo supor, por consequência, a inviabilidade em relação aos que se encontram no regime menos gravoso”. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ.

Revista Consultor Jurídico

TJ gaúcho confirma interdição parcial de filho

A interdição parcial é medida cabível para pessoa portadora de transtorno de ordem psíquica e dependência química, com características de prodigalidade (pessoa que dilapida o patrimônio pessoal e familiar), que a incapacitem para os atos da vida civil. Com base nesse entendimento, os integrantes da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul confirmaram sentença de primeira instância. A decisão é do dia 24 de agosto.

O filho recorreu ao Tribunal de Justiça contra a sentença que decretou sua interdição parcial, limitada aos atos de administração e de alienação do patrimônio. O juiz que concedeu a sentença nomeou sua mãe como curadora – ela foi a autora do pedido de interdição.

Em suas razões recursais, o filho afirmou ser plenamente capaz para os atos da vida civil. Alegou progressos nos seus problemas de saúde. Atribuiu a origem dos transtornos de que é portador à educação negligente recebida na infância. Ressaltou que, com o tratamento a que vem se submetendo, há possibilidades seguras de reintegração social.

No entendimento do relator da apelação, desembargador André Luiz Planella Villarinho, a prova nos autos é conclusiva no sentido de que ele é portador de transtorno mental e de comportamento decorrente do uso de canabonoides e de cocaína (e sua forma de crack); transtorno orgânico de personalidade; transtorno fóbico-ansioso não especificado; transtorno de personalidade emocionalmente instável, tipo borderline; transtorno de personalidade antissocial; transtorno de personalidade paranoide; e transtorno afetivo bipolar.

Embora haja nos autos atestado médico dando conta de que, naquele momento, o apelante apresentava plenas condições para reger-se, assim como a seus bens, de forma adequada, a prova pericial produzida, assim como os estudos sociais presentes nos autos, prevalece no sentido de atestar sua incapacidade parcial, diz o voto do relator.

‘‘Vale ressaltar que, seis meses antes, o mesmo médico psiquiatra atestou que o apelante era incapaz total e definitivamente para o trabalho’’, acrescentou. ‘‘Tal documento vem ao encontro da avaliação psiquiátrica, que concluiu pela incapacidade relativa e temporária para os atos da vida civil, sugerindo que o requerido submeta-se a um plano terapêutico prolongado, com exigência de que se abstenha de forma absoluta do uso de drogas, sob orientação de seu curador, pelo período de três anos’’.

O voto foi seguido, por unanimidade, pelos demais integrantes do colegiado, desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves e juiz convocado Roberto Carvalho Fraga. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-RS.

Clique aqui para ler a decisão.
Revista Consultor Jurídico

CPI: As investigações e inquéritos não podem cercear a atividade do advogado

As investigações e inquéritos não podem cercear a atividade do advogado e exercer poder absoluto sobre os casos. Parece óbvio, ou até batido, mas o decano do Supremo Tribunal Federal, ministro Celso de Mello, teve de reafirmar o entendimento mais uma vez, nesta quarta-feira (4/5). Em liminar em Mandado de Segurança, o ministro garantiu ao Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad) o direito ao contraditório e a garantia de peticionar.

O órgão é o responsável pela arrecadação de direitos autorais em músicas em fonogramas. Desde junho deste ano, é alvo de Comissão Parlamentar de Inquérito, que apura acusações de irregularidades na distribuição dos direitos autorais, abuso da ordem econômica e formação de cartel. Além disso, a CPI discute o modelo atual da arrecadação coletiva de direitos — que tem o Ecad como entidade centralizadora — e a necessidade de reformulação da Lei 9.910/1998, a Lei do Direito Autoral.

Mas os advogados do Ecad, Fernando Fragoso e Rodrigo Falk Fragoso, têm sido preteridos das discussões da CPI. "Aparentemente, as portas do Senado se fecharam para a defesa do Ecad, não havendo alternativa outra a não ser a de socorrer-se do Supremo Tribunal Federal", diz a defesa.

As portas e o porteiro
Antes da reunião do dia 16 de agosto, Fernando questionou a falta de quórum da sessão, pois apenas dois, dos 11 senadores designados, estavam presentes. A questão de ordem foi afastada pelo presidente da Comissão, senador Randolph Rodrigues (PSol-AP).

Dada continuidade à reunião, Fragoso pediu a palavra mais uma vez e requereu que a mesa examinasse e deliberasse uma de suas petições. Ele questionava o depoimento do músico e vice-governador de São Bernardo (SP), Frank Aguiar, também presidente a Acimbra — um escritório de arrecadação expulso do Ecad por suspeita de transferência forjada de 30 titulares de direitos autorais.

O senador Rodrigues, mais uma vez, negou o pedido. Disse que somente os membros da CPI é que podiam sustentar oralmente; os demais devem se defender apenas por escrito. Também afirmou que, "excepcionalmente", permitiria a um advogado formular suas questões oralmente. O presidente da CPI recebeu a petição, mas não deu curso ao incidente processual, como manda o Código de Processo Penal, artigo 214. E Fragoso ficou proibido de falar durante a reunião.

No dia 16 de setembro, Marcos do Val, gerente de relações institucionais do Ecad, fez outra petição. Alegou atividade suspeita do assessor parlamentar Alexandre Negreiros, o que o impediria de auxiliar nos trabalhos da CPI. A Comissão, entretanto, se recusou a receber a petição.

Em 20 de setembro, nova petição. Agora para ter acesso a documentos confidenciais coletados pela CPI, o que também foi negado. Segundo a defesa do Ecad, as atitudes do presidente da Comissão e dos demais membros são "de corar frade de pedra". Os episódios foram denunciados à Ouvidoria do Senado, mas em vão. Restou recorrer ao Supremo.

Limites ao poder absoluto
Na decisão liminar, o ministro Celso de Mello frisou que se tratava de uma reafirmação de outras decisões e da jurisprudência do Supremo. O entendimento de que a CPI deve se sujeitar às regras constitucionais e responder, tanto quanto qualquer outra investigação, ao Judiciário já está fixado desde os anos 1990.

Segundo a decisão do decano do STF, "o poder não se exerce de forma ilimitada", pois "não há lugar para o poder absoluto". Por isso, a CPI deve responder às determinações da Constituição Federal, que garantem o direito à ampla defesa e ao advogado o acesso a todas a investigação, inclusive as que estão sob sigilo.

A unilateralidade da CPI, segundo Celso de Mello, não garante a ela poderes absolutos. Sendo assim, não é permitido que sejam negados direitos ou suprimidas liberdades. "As Comissões Parlamentares de Inquérito, à semelhança do que ocorre com qualquer outro órgão do Estado ou com qualquer dos demais poderes da República, submetem-se, no exercício de suas prerrogativas institucionais, às limitações impostas pela autoridade suprema da Constituição."

Por fim, sustenta que a função de investigar não pode ser "uma sucessão de abusos nem reduzir-se a atos que importem em violação de direitos". Optou por conceder a liminar em Mandado de Segurança ao Ecad. O mérito do caso ainda não está na pauta do Supremo.
MS 30.906
Pedro Canário . Fonte: Consultor Jurídico.