sábado, 15 de outubro de 2011

Substituições e Fideicomisso

Sabemos que o testador possui a mais ampla liberdade de testar da forma que desejar, desde que respeite a legítima dos herdeiros necessários. A legislação civil permite que ele institua qualquer pessoa como seu herdeiro testamentário em primeiro grau. Da mesma forma, é conferido ao testador a opção de indicar um herdeiro substituto, caso se apresentem determinadas circunstâncias.
            
Então, define-se dessa forma a Substituição Hereditária – o ato ou efeito de um herdeiro ser substituído por outro, através de disposições testamentárias.
            
O Código Civil do artigo 1.947 ao 1.960, regula a parte das Substituições hereditárias. Existem basicamente, três modalidades de Substituições – vulgar, recíproca e fideicomissária.

Substituição Vulgar ou Ordinária
            
A substituição vulgar (também chamada de ordinária) verifica-se quando o testador designa, no próprio ato de disposição de última vontade, que uma pessoa substitua o herdeiro, caso o herdeiro em primeiro grau não queira ou não possa aceitar a herança, devendo o substituto suceder em seu lugar. Tal substituição encontra amparo legislativo no art. 1.947 do CC: "O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira."
            
Presume-se portanto abrangidas as hipóteses de não aceitação ou impossibilidade do herdeiro aceitar a herança, por mais que o testador somente a uma delas se refira.

            Tal substituição também possui uma amplitude bastante grande, na medida em que podem ser substitutos quaisquer pessoas – um estranho, um herdeiro, um parente distante, enfim, qualquer um.

            Entende-se que o substituto vulgar não é herdeiro, enquanto não se realizar a condição a qual seu direito é subordinado, qual seja, a não aceitação ou a impossibilidade do herdeiro em primeiro grau receber a herança.

            A liberdade em substituir é tão ampla que o testador poderá substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, conforme o disposto no art. 1.948: "Também é lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela."

            De qualquer maneira, havendo substituição, o substituto perceberá a herança, ou legado da mesma forma que o herdeiro em primeiro grau receberia, com todas as suas vantagens e seu encargos.

            A substituição vulgar não gerará qualquer efeito se houver aceitação da herança pelo herdeiro primeiramente instituído; se o substituto vier a falecer antes do substituído; em caso de renúncia do substituto; ou em caso de premoriência do herdeiro primeiramente instituído, e caso em que seus sucessores aceitem a herança.

Disposições Testamentárias

O Código Civil Brasileiro dispõe de um Capítulo somente sobre as Disposições Testamentárias, ou seja, aquelas coisas que podem ou não ser ditas em testamentos.

            A rigor, predomina o Princípio da Autonomia da Vontade do Testador, ou seja, a maneira que ele dispor será absoluta quanto aos bens. Contudo, nem mesmo a disposição de última vontade do de cujus poderá ferir a legislação, nem mesmo a vontade do testador pode se opor à licitude da lei ou os princípios morais.

            Como sabemos, no testamento podem conter disposições patrimoniais ou disposições exclusivamente pessoais. As disposições patrimoniais podem ser encontradas mais facilmente nos testamentos comuns, e, até certos autores vêem o testamento apenas como meio de disposição do patrimônio. Contudo, existem também diversas disposições de ordem não patrimonial que podem ser aditadas a um testamento, por exemplo, reconhecimento de filho, nomeação de tutor, recomendações sobre o funeral, o destino do corpo do de cujus, e outras relativas a direito pessoal.

            Convém salientar que serão consideradas como não escritas quaisquer cláusulas chamadas de derrogativas, aquelas onde o testador contraria o Princípio da Irrevogabilidade do Testamento, ou dispensa qualquer das suas solenidades.

            Existem, contudo, uma variada gama de cláusulas possíveis de serem apostas em um testamento.

           Pode-se num testamento, instituir herdeiros, através de um antigo instituto conhecido desde o Direito Romano como heredis institutio, válido ainda em nosso ordenamento jurídico. Existem duas regras gerais, a primeira, onde diz que somente o testador tem o poder de instituir os herdeiros, e a segunda, é que não existem nenhuma restrição acerca da quantidade de herdeiros. A Instituição de algum herdeiro gera efeitos imediatos, cabendo aos herdeiros testamentários o direito à sua parte.

           É lícito ao testador impor alguma condição sobre os bens dispostos em testamento, de modo que podem haver condições que enquanto não forem atendidas, o bem não se transmitirá. Por exemplo, um herdeiro testamentário receberá o bem quando colar grau em curso superior.

            Conforme a vontade do testador, podem ser apostos sobre os bens determinados encargos, que podem variar indefinidamente. Podendo ser o encargo em favor de terceira pessoa, ou da sociedade em geral.

            O testador, da mesma forma, pode colocar no testamento, algumas razões que levaram ele a realizar a divisão dos bens como foi feita, dá-se o nome dessa disposição de Disposição Causal.

            Finalmente, pode impor ônus e gravames sobre os bens que serão herdados. Os mais conhecidos desses ônus são as cláusulas restritivas à propriedade, que consistem na cláusula de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade. Sobre essas últimas, se faz necessário que o disponente, no próprio instrumento, mencione um motivo bastante justificado para a aposição dessas cláusulas no testamento.

Testemunhas Testamentárias

Quem pode ser testemunha em Testamento?         

O Código Civil Brasileiro possui, em sua Parte Geral, um capítulo especialmente dedicado às provas, dentre as quais figura a Prova Testemunhal. O artigo 228 do mesmo diploma legal há exceções à regra, ou seja, quem não pode ser testemunha, da seguinte forma:
            "Não podem ser admitidos como testemunhas:
            I –os menores de 16 (dezesseis) anos;
            II – aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;
            III – os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;
            IV – o interessado no litígio, o amigo íntimo ou inimigo capital das partes;
            V – os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes por consangüinidade ou afinidade."
            
Prima facie, não podem figurar como testemunhas aqueles que, em virtude de idade ou falta de discernimento, não possuem o critério suficiente para atuar em nenhum ato que gere efeitos jurídicos. Da mesma forma, os deficiente visuais ou auditivos não podem dar ciência sobre fatos sobre os quais os sentidos que lhes faltam os impedem de ter o devido conhecimento.
            
Também, quaisquer interessados, juridicamente ou não, como amigos próximos ou inimigos figadais do testador, bem como seus parentes mais próximos por consangüinidade ou afinidade não podem figurar como testemunhas.

Testamento Militar

O militar, ou qualquer outra pessoa a serviço das Forças Armadas, quando estiver em campanha, dentro ou fora do País, poderá testar sem as complexidades e solenidades do testamento ordinário. Vejamos o art. 1.893 do Código Civil:     
       
"O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.
            § 1º Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior;
            § 2º Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento;
            § 3º Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituiu."

            Pelo comandante da campanha (ou outro oficial, de acordo com as ressalvas mencionadas no artigo supra citado), que, neste ato, servirá de notário público, as declarações do militar serão reduzidas a termo diante de duas testemunhas, que assistam ao ato declaratório e assinem o instrumento, juntamente com o comandante e o testador. Há a possibilidade de outra pessoa assinar a rogo do militar testador, caso este não possa ou não saiba ler.

            A caducidade do testamento militar ocorre se o testador estiver em algum lugar onde possa fazer um testamento ordinário, por um prazo certo de 90 dias. Há, entretanto, uma ressalva sobre essa caducidade. Se o oficial que redigiu, ou o oficial a quem foi apresentado o testamento militar apuser uma notação mencionando, em qualquer parte do testamento o lugar, dia, mês e ano em que foi feito, bem como ser este assinado pelo testador, o oficial e as testemunhas, tal caducidade não terá efeito, conforme o disposto no art. 1.895 c/c parágrafo único do art. 1.984 do CC:

            "Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar de forma ordinária, salvo se este testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente."

            "Se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de sue punho, contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na presença de 2 (duas) testemunhas ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faça as vezes neste mister.
            Parágrafo único. O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas."

Requisitos e Caducidade do Testamento Marítimo e Aeronáutico

Tanto o testamento marítimo como o aeronáutico, ao serem redigidos, devem ser registrados no respectivo diário de bordo, como se o comandante fosse um tabelião registrando um testamento público em algum livro de sua serventia, bem como, devem ficar sob a guarda do comandante da embarcação (ou aeronave) que, na primeira oportunidade o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto (ou aeroporto) em que parar, conforme o art. 1.890 CC: "O testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo."

            Os testamentos marítimos não prevalecerão se o embarcado estiver em um pequeno cruzeiro, como uma viagem de turismo e se, ao tempo da feitura do testamento, a embarcação encontrava-se em porto onde o mesmo pudesse desembarcar e testar ordinariamente, conforme o art. 1.892: "Não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária”.

            No entanto, caso ocorra a não-prevalência do testamento marítimo, deve ser analisado o caso concreto, de modo a saber acerca do fato que levou o testador a não testar de forma ordinária. Deve ser apresentado um fato bastante relevante, como a falta de um notário no local de desembarque, ausência de um consulado brasileiro (caso esteja em terras estrangeiras), desconhecimento da língua local, enfim, somente o caso concreto mostrará a relevância factual.

            Os testamentos marítimos ou aeronáuticos somente caducarão se o testador não falecer na viagem em que fez o testamento, nem nos noventa dias posteriores ao seu desembarque, em virtude de, dentro desse prazo, ser perfeitamente possível se testar de forma ordinária. A caducidade encontra embasamento legal no artigo 1.891: "Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqüentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento."
            
Nota-se aí que, diferentemente dos testamentos ordinários, essas duas modalidades de testamento, bem como a modalidade de testamento militar, possuem um prazo prescricional.

Formas Especiais de Testamento

O Código Civil Brasileiro classifica três modalidades de Testamentos Especiais: O Marítimo, o Aeronáutico e o Militar.

Atualmente, tanto o testamento marítimo como o aeronáutico são regulados do art. 1.888 a 1.892, na medida em que o Novo Código Civil estendeu a interpretação das características do testamento marítimo ao aeronáutico.
            
De acordo com o disposto no art. 1.888, o testador, estando em viagem, a bordo de navio nacional, poderá fazer um testamento perante o comandante da embarcação, verbis: "Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado”. Parágrafo único. “O registro do testamento será feito no diário de bordo."
            
Ou seja, sempre que alguém estiver a bordo de alguma embarcação nacional, bélica ou comercial, poderá testar perante o comandante, podendo, a seu critério, seguir os ditames atinentes ao testamento público ou cerrado. O vocábulo "viagem" deve ser entendido segundo uma certa amplitude, de modo a conferir ao testamento marítimo força prática.
            
Nota-se aí que o ordenamento jurídico confere, nesta ocasião especial, uma certa função notarial ao comandante do navio, fazendo ele, nessa situação, a função do tabelião, devendo seguir os ritos próprios da modalidade de testamento que o testador desejar.

            O testamento aeronáutico foi uma nova forma de disposição de última vontade incluída no ordenamento pelo Novo Código Civil.
            
Este é bastante semelhante ao testamento marítimo, conforme o que pode ser observado no artigo 1.889: "Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente."

            Como podemos ver, ocorre de maneira semelhante ao testamento marítimo, com a diferença é que a pessoa perante a qual o interessado testará, será alguém designado pelo comandante da aeronave.
            
A modalidade marítima de testamento, logicamente é mais utilizada pelo cidadão do que o testamento aeronáutico, na medida em que há um maior tempo disponível para as disposições testamentárias, caso seja necessário testar. Também há o fato de que, caso ocorra algum desastre a bordo de um avião, não haverá tempo, nem condições, para se preocupar com testamentos. Apesar da pouca relevância prática, o testamento aeronáutico é recepcionado com aprovação pela doutrina em geral.

Codicilo

          Crêem os estudiosos da etimologia latina que o vocábulo codicilo vem do latim codex, que significa código, porém, o vocábulo em questão traz em si a idéia de diminutivo. Partindo disso, codicilo seria um diminutivo de código, ou um pequeno escrito.

            O conceito jurídico de codicilo não é muito diferente disso, na medida em que, através dele, o testador poderá fazer determinadas disposições não-testamentárias, por exemplo, disposições sobre seu enterro, ou disposições acerca de bens de valor pouco apreciável, conforme o disposto no art. 1.881 do CC: "Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias de pouco valor, de seu uso pessoal."

            De modo semelhante ao Direito Romano, o codicilo vive sempre à margem de um testamento e sem a este vincular-se. De grosso modo, o codicilo parece um testamento, muito embora seja muito menos que um.

            Como pode ser observado com a leitura do artigo supra citado, os objetos que podem ser dispostos em codicilo são bastante limitados. Contudo, o Código não fixou um critério quantitativo dentro do artigo, muito pelo contrário, o fez de forma subjetiva, na medida em que fala de "esmolas de pouca monta" ou "móveis, roupas ou jóias de pouco valor".

            Diante disso, o que seria "pouca monta" ou "pouco valor"? Tal critério deve ser observado pelo magistrado no caso concreto, de modo que se evite que o testador disponha sobre bens importantes em um escrito particular com tão pouca solenidade.

            No antigo regime jurídico do Código Civil de 1.916 o codicilo possuía uma força, e uma importância maior. Era bastante freqüente apor a um testamento uma "cláusula codicilar", segundo a qual o testamento, caso não valha como tal, deveria ser considerado ao menos como codicilo.

            O art. 1.884 CC exprime a causa de revogação do codicilo, vejamos: "Os atos previstos nos artigos antecedentes revogam-se por atos iguais, e consideram-se revogados, se, havendo testamento posterior, de qualquer natureza, este não os confirmar ou modificar."

            Sobre revogação de um codicilo por outro, acreditamos que, quando o código fala em "atos iguais", este se refere a um futuro codicilo feito pelo testador, que expressamente revogue o codicilo anterior, ou com ele seja incompatível. Cremos que nem todo codicilo revoga outro anterior, na medida em que não há restrição expressa na lei para que dois codicilos se completem, se somem.

            Contudo, havendo um futuro testamento que expressamente revogue o codicilo não há a menor sombra de dúvida de sua revogação pleno iure. Entretanto, o testamento futuro pode silenciar quanto ao codicilo. Diz este artigo que os codicilos são revogados por testamento que não os confirmem nem modifiquem, então, caso este silencie, entende-se que o codicilo está revogado tacitamente.

Testamento particular

             O testamento particular, também chamado de hológrafo, é regulado no Código Civil do art. 1.876 ao art. 1.880. É mais simplificado que o instituto correlato no Código de 1.916, na medida em que é permitida a escrita de próprio punho ou mecânica. Ambas as formas de escritura do testamento particular estão tipificadas e reguladas no artigo 1.876 do CC, da seguinte forma:

            "O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.
            § 1º Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever;
            § 2º Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão."

            Segundo o que dispõe o Instituto supra citado, em qualquer das formas de escritura do testamento, este deverá ser assinado pelo testador e subscrito por pelo menos três testemunhas. A ressalva que se faz é sobre o testamento particular feito mecanicamente, que não pode haver nenhum tipo de borrão, rasura ou espaço em branco.

            Depois de escrito o testamento particular, atendendo este aos seus requisitos, o Código Civil exige, para que essa disposição de última vontade gere os seus efeitos esperados, que seja confirmada judicialmente, conforme o que dispõe o artigo 1.877: "Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento com a citação dos herdeiros legítimos."

            Ocorre, portanto, a exigência da publicação judicial, para posterior confirmação do mesmo, através de sentença.

            Há, no diploma civil, algumas disposições a serem observadas pelo magistrado, acerca da confirmação post mortem do testamento particular. Segundo o disposto no artigo 1.878, caput, na medida em que as testemunhas confirmem o teor do testamento, ou, no mínimo, a leitura perante elas, o magistrado deverá obrigatoriamente, confirmar o testamento particular. Entretanto, se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, se apenas uma delas confirmar a veracidade do testamento, o juiz, a seu próprio critério, poderá ou não confirmar o testamento particular, na conformidade do artigo 1.878:

            "Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado.
            Parágrafo único. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade."

Testamento Cerrado

O testamento cerrado recebe essa nomenclatura, em virtude de seu peculiar processo de aprovação por parte do oficial. Como veremos, após ser ele aprovado, através de um auto de aprovação, o oficial deverá cerrar (ou seja, fechar) e, posteriormente coser (costurar, ou de algum modo, vedar, de modo que o mantenha fechado) o testamento feito pelo particular.

            O Código Civil Brasileiro inicia o estudo do testamento cerrado no seu art. 1.868:
            "O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades:
            I – que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas;
            II – que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado;
            III – que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas;
            IV – que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.
            Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor enumere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas."

            Ele segue os trâmites da feitura do testamento particular comum, ou seja, deve ser escrito pelo testador, ou alguém a seu rogo, devendo depois ser entregue ao tabelião, na presença de duas testemunhas, para que o oficial proceda com o auto de aprovação do testamento. É importante lembrar uma modificação quanto à assinatura do testamento cerrado. Somente o testador, pessoalmente, poderá assinar o testamento, não sendo admitida nenhuma assinatura a rogo, conforme observa-se o disposto no art. 1.872: "Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler”.

            Convém salientar que o que será examinado pelo tabelião não é o conteúdo material do testamento, mas sim o aspecto formal do mesmo, na medida em que o oficial não possui o poder de decidir como vão ser divididos os bens do testador. O oficial limita-se a aprová-lo ou não, seguindo apenas os critérios formais exigidos pela lei.

            O auto de aprovação é um instrumento público, um ato notarial que goza de fé pública, onde estão atestadas as identidades do testador e das duas testemunhas e confirma a total validade das disposições contidas no testamento ao qual se refere.

            Após a lavratura do auto de aprovação do testamento cerrado, vem o instituto que torna o testamento cerrado um instituto tão peculiar. Segundo o art. 1.869, o tabelião deve começar o auto de infração imediatamente depois da última palavra lida pelo testador, em seu testamento, declarando, sob sua fé pública, que o testamento lhe foi entregue pelo testador perante duas testemunhas e que foi aprovado. Após isso, deverá o oficial "cerrar e coser", em outras palavras, fechar e manter fechado o testamento que lhe foi entregue, da seguinte forma:

            "O tabelião deve começar o auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas; passando a cerrar e coser o instrumento aprovado.
            Parágrafo único. Se não houver espaço na última folha do testamento, para início da aprovação, o tabelião aporá nele o seu sinal público, mencionando a circunstância no ato."

            Logicamente, em virtude dessa solenidade de "cerrar e coser", essa modalidade de testamento é muito pouco difundida em nosso meio jurídico, visto que a sociedade exige, cada dia mais facilitar todos os seus atos civis. O testamento cerrado é somente utilizado em raríssimos casos, onde o testador não deseje que o seu testamento tenha publicidade atinente ao testamento público.

Testamentos Públicos

O Testamento, em sua forma pública, é aquele ato solene através do qual o testador discorre e externa sua última vontade. Nele, pode-se dispor sobre a divisão dos bens, como também acerca de assuntos não-patrimoniais, como já visto.
            
Em virtude de seu caráter público, sua eficácia está sujeita a determinadas disposições legais constantes na legislação civil. Diante disso, a lei obriga que o testamento desta natureza atenda a determinados requisitos, constantes no art. 1.864 do CC:            

"São requisitos essenciais do testamento público:
            I – ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;
            II – lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;
            III – ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
            Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro e notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma."

            O caput do artigo reforça que os requisitos nele presentes possuem um caráter essencial, ou seja, caso algum deles seja preterido, o testamento não terá validade alguma.

            Deve, o testamento ser escrito pelo Tabelião (ou Substituto), de acordo com o que dispuser o testador. Nada impede que este último se sirva de anotações quando declarar sua vontade ao oficial. A razão de ser dessa obrigatoriedade é que o Tabelião, bem como seu substituto são entes de Direito Público, possuem fé pública, requisito sine qua non não existem atos públicos.

            Após lavrado o testamento, deve ele ser lido em voz alta pelo oficial, perante o testador e duas testemunhas, ao mesmo tempo, nada impede, porém, que seja lido pelo próprio testador, na presença das duas testemunhas e do oficial. O requisito contido neste inciso é de suma importância, visto que através dessa leitura, as partes podem ter ciência do conteúdo do instrumento.

            Após a leitura, e principalmente, a aceitação dos termos por todos, o testamento será assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião. Em seguida, suas firmas são reconhecidas, o testamento é registrado em livro próprio, sendo após emitida uma outra via, chamada de 1º Traslado de Testamento, assinada pelo Tabelião, esta última via é a que será entregue ao Testador.

            O parágrafo único dá a escolha para o Tabelião, para que este escreva os testamentos à mão ou via mecânica. Da mesma forma, permite que as declarações de vontade das partes possam ser inseridas nos testamentos impressos, desde que todas as páginas sejam rubricadas pelo testador.

            Obs. Ver arts. 1866 e 1867 a respeito dos cegos e dos surdos.

Formas Ordinárias de Testamento

São ordinários os testamentos públicos, cerrados e particulares, e especiais os testamentos marítimo, aeronáutico e militar. Recebem essa denominação em virtude do fato de dispensarem determinadas disposições legais para os testamentos ordinários, pois somente podem ser feitos dessa forma por contemplarem fatos extraordinários, como naufrágios, desastres ou guerras.
            
Estas são as formas consideradas válidas pelo legislador para a disposição de última vontade do testador, devendo ele escolher uma das modalidades criadas para dispor de seus bens para depois de sua morte.
            
Diante disso, qualquer documento pelo qual o testador verse sobre a disposição dos seus bens para depois da sua morte, que não atenda nenhuma das formalidades legais, nem se enquadre em nenhuma das formas previstas, não será um testamento.
            
O testamento conjuntivo é terminantemente proibido – art. 1.863.


Sucessão Testamentária

Já foi visto que é chamada de Sucessão Legítima quando esta obedece aos ditames, as regras e a ordem de vocação hereditária definidas na legislação civil. Pelo contrário, a Sucessão é dita Testamentária quando observa uma disposição de última vontade do de cujus, chamada de Testamento (ou Codicilo).
            
Convém lembrar que, mesmo havendo um Testamento ou Codicilo, há um aspecto importante a ser observado, que são os herdeiros necessários. Estes, de maneira nenhuma podem ser privados da legítima que a lei lhes confere, a não ser que os mesmos expressamente renunciem.
            
Em outras palavras, somente poderá ser feito um Testamento sobre os bens constantes da metade disponível, na medida em que esta constitui um direito disponível, podendo o autor da herança deixar para quem quiser, como veremos no ponto seguinte.

Conceitualmente, testamento, nas palavras do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves é "ato de última vontade, pelo qual o autor da herança dispõe de seus bens para depois da morte e faz outras disposições." Uma definição bastante proveitosa, pois também fala que o Testamento não somente serve para designar uma partilha para a metade disponível do patrimônio do autor da herança.

            Tal instituto também serve para que o testador realize algumas disposições "não-patrimoniais", tais como nomear tutor, instituir uma fundação em prol dos necessitados (desde que atendidas as disposições legais sobre fundações), ou até reconhecer um filho, entre outros diversos atos que podem ser praticados. Tais atos encontram respaldo legal no art. 1.857: "Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade de seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte” e seu § 2º “São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas tenha se limitado”.

Possui certas características. Trata-se de um ato personalíssimo, nos dizeres do art. 1.858 do Código Civil: "O testamento é um ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.”.

            Ser personalíssimo significa dizer que somente ele próprio testador poderá realizar as suas próprias disposições testamentárias, não sendo admitida outra pessoa dispor em seu lugar, nem munida de procuração com poderes específicos. Contudo, a lei permite que outra pessoa, estranha à relação, assine a rogo do testador, porém, jamais poderá ela decidir nenhuma disposição dentro do Testamento.
            
Também é um ato unilateral, ou seja, ocorre a manifestação de vontade, externada pela assinatura, apenas de um pólo do ato jurídico, qual seja, do testador. Os herdeiros testamentários não precisam manifestar sua vontade para que a transmissão da herança se processe de maneira correta.
            
O testamento também é um ato solene, na medida em que a lei obriga que o mesmo atenda a determinadas formalidades prescritas na própria legislação civil, a título de condição ad valitatem. Em outras palavras, caso o Testamento não atenda todas as determinações legais a ele atinentes, será considerado nulo.
            
Da mesma forma, o testamento é obrigatoriamente um ato gratuito para o testador. O mesmo não pode cobrar dinheiro algum dos seus herdeiros para fazer um testamento, pelo contrário, isso deve emanar de sua própria vontade, haja vista o mesmo ser uma das maiores emanações da vontade de uma pessoa.

Convém salientar que o testamento somente é gratuito com relação ao testador e aos herdeiros, porém, com relação às serventias extrajudiciais competentes ao ato de produção e posterior registro em livro competente do testamento público, estes estão passíveis da cobrança dos devidos emolumentos e taxas cartoriais definidas pelo Tribunal de Justiça do Estado (como FERMOJU, FERC, etc).
            
Finalmente, o testamento é um ato absolutamente revogável. Nada mais lógico, pois, na medida em que o testamento representa uma disposição de última vontade do testador, deve ele ser passível de ser revogado a qualquer tempo, até a morte do testador. Tal revogabilidade encontra embasamento jurídico em vários artigos do diploma civil, especialmente o art. 1.969: "O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito.”.

Ao contrário da capacidade sucessória, a capacidade testamentária ativa infere-se no momento da elaboração do testamento, consistindo em uma exceção ao droit de saisene.

A capacidade testamentária ativa está nos arts. 1860 e 1861. Já a passiva encontra-se regulada pelos arts. 1801 e 1802.

Extinção do fideicomisso por caducidade

Herdeiro legítimo poderá receber herança do irmão falecido em 1995
Fonte: STJ

O STJ garantiu o direito de U.O .F. figurar, ao lado de dois irmãos, como herdeiro legítimo do irmão falecido F.F., em 1995, solteiro e sem deixar herdeiros necessários (descendentes e ascendentes). Os irmãos questionaram judicialmente a legitimidade de U.O.F. à herança do irmão, tendo em vista que ela é parte da herança deixada pelo avô em favor apenas dos netos nascidos antes de sua morte, entre eles o falecido. U.O. F nasceu em 1952, dois anos após o falecimento do avô.

Os dois netos conseguiram o reconhecimento de que U.O.F. não poderia figurar como herdeiro, uma vez que ele não havia nascido antes da morte do avô, contrariando, deste modo, a cláusula 6ª do instrumento público do testamento, segundo a qual metade de todos os seus bens existentes por ocasião de sua morte seria deixada aos seus netos que então existissem. O pedido foi negado em primeira instância e posteriormente concedido pelo TJSP, em agravo de instrumento.

U.O.F. recorreu ao STJ para garantir sua condição de herdeiro legítimo do irmão falecido, em iguais condições com os demais irmãos, sustentando a caducidade do fideicomisso anteriormente instituído pelo avô em favor dos netos, e que o excluiu do testamento porque ele ainda não era nascido. Fideicomisso é o ato em que o testador (fideicomitente) impõe a um herdeiro (fiduciário) a obrigação de depois da sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, transmitir a outro e último destinatário (fideicomissário) sua herança ou legado.

Por unanimidade, a 3ª Turma do STJ, acompanhando voto da relatora, ministra Nancy Andrighi, determinou que o acórdão recorrido seja reformado para admitir a capacidade sucessória passiva de todos os irmãos como herdeiros legítimos de F.F., devendo o procedimento especial de jurisdição contenciosa prosseguir como de direito.

O testamento
De acordo com os autos, F.F. recebeu parte dos bens do avô na condição de fiduciário (herdeiro) em fideicomisso instituído por testamento, tendo como testador (fideicomitente) seu avô, E.A. , e como fideicomissário seu pai, Oswaldo Domingos Frugoli. Em seu voto, a ministra destacou que o caso julgado apresenta um fideicomisso inusual, pois foi instituído tendo como fiduciários os netos e como fideicomissário o filho do testador, invertendo a ordem sucessiva. Geralmente é o filho, e não o neto, que sucede o pai em primeiro lugar ficando responsável por transmitir os bens herdados.

E.A deixou em testamento a metade disponível de todos os seus bens existentes por ocasião de sua morte aos seus netos que então existirem, determinando que por morte de cada um de seus netos, a porção de bens que lhe tiver cabido passe a seu filho O.D.F., salvo o caso de já ter este falecido, hipótese em que os demais netos sobreviventes receberão, em partes iguais, o quinhão do que tiver falecido. O TJSP entendeu que como o pai faleceu antes de Fernando, os herdeiros de sua quota parte são os netos sobreviventes expressamente beneficiados no testamento, ou seja, Ernesto Neto e Victorina.

Segundo a relatora, o artigo 1.958 do Código Civil explicita que o fideicomisso caduca se o fideicomissário morrer antes do (s) fiduciário (s), hipótese em que a propriedade se consolida na pessoa do fiduciário, deixando, portanto, de ser restrita e resolúvel, conforme dispõe o artigo 1.955 do mesmo Código. “Foi exatamente o que aconteceu no processo sob julgamento, porquanto o óbito do fideicomissário, pai do recorrente e dos recorridos, ocorrido em 20/08/1977, data anterior à abertura da sucessão do fiduciário Fernando Frugoli, teve o condão de acarretar a extinção do fideicomisso, por caducidade”, ressaltou a ministra em seu voto.

Assim, sustentou a relatora, afastada a hipótese de sucessão por disposição de última vontade, oriunda do extinto fideicomisso, a propriedade ficou consolidada nas mãos dos netos. “Por certo que o falecimento de um deles, sem deixar testamento, impõe estrita obediência aos critérios de sucessão legal, transmitindo-se a herança, desde logo, aos herdeiros legítimos, no caso, os irmãos do falecido, porque inexistentes, como já afirmado, herdeiros necessários”.

Direito e Literatura: "O Estrangeiro", de Albert Camus

A relação entre Direito e Literatura, segundo Arnaldo Godoy [01], teria surgido nos Estados Unidos com o professor de Direito John Henry Wigmore, para quem "o jurista deve ir à literatura para aprender ciências jurídicas". [02] Essa conexão tem sido aprofundada e, mesmo no Brasil, já existe, além da obra de Godoy, várias outras. Há, inclusive, um programa televisivo, conduzido por Lênio Streck e acessível via internet, com o sugestivo nome: "Direito e Literatura: do fato à ficção".


Além da Literatura, outros entrelaçamentos têm sido feitos como Direito e Cinema, Direito e Psicanálise, Direito e Música e até Direito e Matemática, o que propicia um conhecimento mais amplo aos operadores jurídicos, seja em relação à dinâmica da vida em sociedade, seja da natureza humana. A propósito, como dizia Cícero, citado por Miguel Reale [03], "devemos conhecer perfeitamente o homem, a natureza humana para, depois, conhecer o Direito".

"O Estrangeiro", de Albert Camus, é uma obra que permite essa abordagem. Narrado na primeira pessoa do singular pelo personagem principal, Meursault, a história começa quando este recebe um telegrama lhe informando que sua mãe havia morrido. Meursault vai ao sepultamento, mas não expressa abalo emocional, tanto que, ao ser questionado por seu patrão sobre a idade de sua mãe, responde: "uns 60 anos". [04] E mais: logo no dia seguinte ao funeral, Meursault inicia um relacionamento com Marie, ocasião em que tomam banho de mar e vão ao cinema, assistir a uma comédia.

Meursault leva uma vida comum. Trabalha num escritório, tem amigos, hábitos; enfim, vive imerso num quotidiano sem questionamentos de ordem existencial. Ou, como ele mesmo próprio diz: "perdera um pouco o hábito de interrogar a mim mesmo".

Certa ocasião, quando está na praia junto com o amigo Raymond, surge um árabe que vinha ameaçando este último. Meursault, por impulso e em situação confusa, até pela influência do Sol sobre seu campo de visão, faz uso de um revólver e acaba por atirar e matar o árabe. Segue-se-lhe sua prisão e o começo do julgamento que pode levá-lo à pena de morte. É a partir deste momento que surgem inúmeras críticas de Camus ao sistema judiciário e não só. De saída, aponta para uma demasiada subjetividade do julgador. Isto fica claro quando Meursault vem a conhecer o juiz e este lhe diz querer ajudá-lo. No entanto, Meursault precisava ter as mesmas convicções religiosas do magistrado, quais sejam: acreditar em Deus, ser Cristão e demonstrar arrependimento pelo crime. Meursault, porém, respondeu negativamente a todas essas perguntas que lhe foram feitas nesse sentido, o que despertou a antipatia do magistrado, que inconformado exasperou: "eu sou Cristão"... "nunca vi uma alma tão empedernida quanto a sua"...."por hoje, acabou, Sr. Anticristo".

No dia do julgamento, Meursault recebe a curiosa notícia de que "seu caso não é o mais importante da sessão. Logo a seguir será julgado um parricida". Nesta parte, Camus parece não se conformar com a falta de empatia dos operadores do Direito para com o drama vivido pelas partes em questões judiciais.

Nem a imprensa escapa ao olhar afiado de Camus, como se constata no momento em que um jornalista se aproxima de Meursault e confessa: "sabe, tivemos que aumentar um pouco o seu caso. O verão é uma época morta para os jornais. As únicas histórias que valiam alguma coisa eram a sua e a do parricida."

Camus aponta, ainda, para a fragilidade dos métodos de coleta de provas. Marie, namorada de Meursault, ao ser ouvida como testemunha, respondeu uma a uma, com "sim" ou "não", às perguntas que lhe foram feitas, para, ato contínuo, ser dispensada sem maiores detalhes. Marie, irritada e descontente frente aquele cenário, adverte: "não era nada disso, que a coisa era diferente, que a obrigavam a afirmar o contrário do que pensava". Contudo, seu inconformismo foi em vão, pois "a um sinal do presidente levaram-na, e a sessão prosseguiu".

E as críticas não param por aí.

Ao início dos debates, Meursault se depara com um promotor e um advogado que estão mais preocupados em "vencer" o oponente, do que com o destino do acusado. Para tanto, usam e abusam da retórica, da manipulação da linguagem, da descontextualização dos fatos, ou seja, montam um quebra-cabeça imaginário, voltado para um só fim: ganhar a causa. Tanto que, por vezes, não se sabe se Meursault é acusado de homicídio ou de não chorar no sepultamento da mãe, o que conduz para aquilo que se nomina como Direito Penal do Autor em contraposição ao Direito Penal do Fato.

É neste contexto que o Meursault, um "estranho" naquele ambiente (daí o nome do livro), registra: "durante as falas do promotor e do meu advogado, posso dizer que se falou muito de mim, e talvez até mais de mim do que do meu crime".... "tudo se desenrolava sem a minha intervenção".... "me impressionaram ou despertaram meu interesse alguns fragmentos, gestos ou tiradas inteiras, mas desvinculadas do conjunto."... "parecia-me que me afastavam ainda mais do meu caso, reduziam-me a zero e, de certa forma, substituíam-me".

É claro que há outras observações a fazer, mas o objetivo aqui não é esgotar o tema, tampouco antecipar o final. Além disso, como se sabe, Camus é um dos adeptos da Filosofia do Absurdo e, em "O Estrangeiro", esse traço não passa despercebido, em especial no último capítulo onde discorre sobre o sentido da vida ou a falta deste

Como se vê, a obra é de extrema importância para os operadores do Direito ao mostrar que a realidade mais profunda do ser humano nem sempre é captada, apreendida ou considerada pelos responsáveis por seu julgamento, muitas vezes em decorrência de um tecnicismo exacerbado, por vezes estéril. Também pode ser lida sem uma preocupação jurídica, pois, ao trazer implícita a Filosofia do Absurdo, revela-se importante instrumento para reflexões sobre a vida e sobre o ser humano ou, no mínimo, para nos mostrar como fazemos julgamentos pelas aparências e não pela essência, o que nos leva a um círculo vicioso, infinito e, não raras vezes, equivocado.


VIANNA, José Ricardo Alvarez. Direito e Literatura: "O Estrangeiro", de Albert Camus. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2705, 27 nov. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17907>.

O Estrangeiro, Albert Camus /1/ Meursault é um tipo existencial que não acredita em nada. Ele consegue suar mas não chorar no enterro de sua mãe. /2/ Num dia ensolarado Meursault dispara contra um árabe numa praia, inspirando uma música do The Cure. /3/ Ele é condenado à morte e se conforta quando percebe que o universo não se importa com qualquer um de nós. Faz você feliz.

Concursos são parecidos com a história da Arca de Noé

Você deve conhecer a história da Arca de Noé. O mundo estava indo de mal a pior e Deus, vendo que Noé era um homem justo, diferente, avisou-o de um grande dilúvio que inundaria a Terra. Foram dadas todas as instruções para a construção de uma grande arca que pudesse salvar Noé, sua família e um casal de cada animal.

Noé, confiante na palavra recebida dos céus, inicia a construção e passa a ser objeto do escárnio de todos. Ninguém podia acreditar que viria uma chuva tão grande assim, e acharam que Noé tinha perdido o juízo. Noé suportou anos e anos de ironias e achincalhes, pois a construção não foi concluída rapidamente. Contudo, quando a Arca finalmente ficou pronta, veio a chuva, por 40 dias seguidos e toda a Terra ficou inundada.

Existem vários estudos e teorias sobre se a história aconteceu mesmo ou é apenas uma lenda, sobre como era a arca, onde ela está etc. Há explicações geológicas para a história, questionamentos, e, em parte, crer que aconteceu é uma questão de fé. Por outro lado, há mais de 270 registros diferentes para essa história, em culturas e povos totalmente diferentes e espalhados por todo o mundo. Mas, para o fim que pretendo, não importa se você acredita ou não que o fato aconteceu.

O que importa é que, na história, ou lenda, Noé passa muito tempo na Arca, mas salva sua vida e a de seus familiares, e a bicharada toda. Os concursos são muito parecidos com a história da Arca, acredite.

O mundo estava indo de mal a pior. Do mesmo modo, o concurseiro lida com uma série de problemas acontecendo no mundo e na sua vida. Há o desemprego, a necessidade de sustento, de estabilidade, etc.

É preciso alguém fora da média. Para entrar nesse desafio, a pessoa não pode ser alguém comum, que não quer mudar nada na própria vida. Se você está lendo este artigo, com certeza é uma pessoa que tem planos e está buscando caminhos para realizá-los. No mínimo, está se municiando de motivação para fazer o que tem que ser feito, e isto fica por conta dos meus outros colegas professores, que tratam das matérias que caem na prova. Mas você precisa estar inteiro para ir aprendê-las.

É preciso uma “inspiração”. Noé foi movido por um Deus que, dos céus, lhe deu a missão. E você? Mesmo que não seja por ordem divina, espero que sua inspiração venha de cima, dos céus, do desejo por momentos, situações e condições melhores, mais altas. Descubra o que faz você se dispor a construir a sua arca.

Como construir a arca. Já existe disponível toda a informação necessária para se preparar, para aprender a se organizar, estudar, fazer provas e, claro, aprender as matérias que constam do Edital. Existe um “mapa” da mina, uma instrução sobre “como construir a arca”. É só procurar as orientações e segui-las. Claro que esse “só” é uma tarefa trabalhosa e que demanda tempo, mas ainda é melhor do que não ter uma arca quando começar a chover.

Raramente alguém constrói sozinho, ou se salva sozinho. De um modo geral, fica mais fácil construir a arca quando você tem o auxílio da família, dos professores, dos livros, dos cursos. Se eu não tivesse ajuda nenhuma, não desistiria, mas, se for possível buscar ajuda, por que desprezar esse elemento? Ao lado disso, quando você consegue sucesso, isso vai refletir-se na vida de todos os que estão ao seu redor e, espero, no melhor atendimento daqueles que forem precisar de sua competência, educação e honestidade quando você estiver atuando como servidor.

Oposição. Ninguém constrói nada sem oposição. Quanto maior o projeto, maior o número de pessoas que vai desconfiar, dizer que não dá, que é difícil. Pior que o debochado é aquele que se coloca como amigo, dizendo para não sonhar tão alto. Seja a forma que a oposição aparecer, reconheça-a: é oposição. Não pare a construção só por causa dela. O concurseiro é alguém que vê a chuva muito antes de ela começar a cair. É alguém que, aliás, começa a estudar muito antes de o edital ser publicado. Ele se antecipa, planeja e constrói, apesar da oposição. Disseram que Noé era maluco. Dirão o mesmo de você.

Toda construção leva tempo. Noé suportou anos e anos de ironias e achincalhes, pois a construção não foi concluída rapidamente. Na hora em que pensar nos prazos, recomendo reler os “mantras” e a lembrar da “inspiração”, ou seja, de qual foi o sussurro que fez você querer construir a arca.

Muito bem, você precisa construir a Arca. A decisão de construir equivale à decisão de entrar de cabeça, de corpo e alma, nesse projeto. E, claro, entrar para ficar no “sistema” até conseguir o resultado pretendido. Quando você ingressa no “sistema concursos” irá levar um tempo até construir a arca. Sofrerá oposição, terá dúvidas, pois assim como Noé construía sem ver nenhuma chuva, você passará muito tempo construindo sem ver o resultado. Às vezes, parece que quanto mais estudamos mais difícil fica, ou que as coisas estão se tornando mais complicadas na medida em que medida em que não somos logo aprovados.

Mas é assim mesmo que as coisas funcionam.

E o que é a Arca? A Arca é o conjunto de atitudes, pensamentos, comportamentos, técnicas e conhecimentos que irão fazer você flutuar em meio à tempestade. É o conjunto de tudo o que você for aprendendo a fazer para sobreviver em meio à chuva, à inundação (de problemas, dúvidas, reveses) até que, depois de um tempo, a chuva passa, a água baixa, e você põe os pés em terra firme. E toma posse no seu cargo.

Então, depois de Noé sair da Arca com sua família, havia todo um mundo novo para reconstruir. E assim será com você, que após a aprovação terá todo um novo mundo para conhecer, construir e aproveitar.

Portanto, aí vai a dica de hoje: inspire-se, construa, persista, navegue. A chuva vai chegar para todos, mas é quem tem uma boa arca é que vai passar bem por ela. Construa a sua.
William Doulgas é juiz federal, professor universitário, mestre em Direito, pós-graduado em Políticas Públicas e Governo e autor de diversos livros e artigos.
Fonte: Revista Consultor Jurídico