quarta-feira, 26 de outubro de 2011

Ensaio sobre a Cegueira: um convite à revisão de valores

Na volta à cidade completamente modificada pela cegueira, submetidos à simples satisfação de instintos primitivos e reificados pela alienação, os cegos vão como fantasmas anônimos percorrendo os labirintos urbanos, passando por estágios de profunda violência e barbárie. No entanto, ao recobrarem a visão, começa a parecer uma história doutro mundo aquela em que se disse, Estou cego[1] e os momentos críticos vividos enquanto estavam sem visão perdem-se da memória por causa da euforia de terem voltado a ver, o que bem pode apontar para a permanência da cegueira, não mais física, mas como um sinal de que a alienação continua presente entre os personagens.
Assim, no Ensaio sobre a Cegueira vemos, de forma surpreendente, como a crise gerada pela cegueira se move através da violência e da desumanização, fazendo com que os valores de igualdade e de respeito mútuo sejam deteriorados. O caminho para a cegueira pode ser configurado, portanto, através da submissão do homem às incoerências da opressão e da nova ordem instalada pela barbárie.
A não localização geográfica e a falta de demarcação temporal presentes em Ensaio sobre a Cegueira ampliam a abrangência da narrativa, pois a cidade fictícia pode ser uma representação de qualquer cidade onde imperam as contradições imanentes ao capitalismo avançado. Através dessa falta de referência espácio-temporal e do jogo entre desumanização e humanização presente na narrativa, Saramago convida o leitor a uma revisão de valores e a uma tomada de consciência a respeito da situação do homem enquanto cidadão do mundo. Isso porque, como vimos, na destruição da barbárie, é possível haver humanização por meio do resgate da memória, da solidariedade e por meio também da libertação das máscaras sociais, que alienam e aprisionam.

[1] Ensaio sobre a Cegueira,p 310.

Lívia Lemos Duarte (mestranda em Ciência da Literatura, Semiologia, UFRJ)
www.letras.ufrj.br/ciencialit/garrafa3/16-livia.doc

Ensaio sobre a Cegueira: ligação entre a verdade e os mecanismos de poder

Em o Ensaio sobre a Cegueira, no momento em que o mal branco começa a se alastrar pela cidade, há um indício de que são excedidos os domínios do controle, o que faz com que as autoridades da cidade fictícia tomem a atitude de confinar os cegos num manicômio desativado.
Tal manicômio pode ser visto como um espaço de poder da narrativa, na medida em que ele é utilizado como controlador e regulador do comportamento dos cegos. Os que foram enviados ao manicômio são postos ao esquecimento, sendo, vez ou outra, interrompidos pelo som de um alto-falante instalado no manicômio, que ditava as ordens do Governo, o que nos revela como, em estados de crise, sempre andam juntos a violência e o esquecimento. Nesse sentido, o vínculo entre verdade e poder, tal como apresentado neste trabalho, é capaz de gerar cegueira social, na medida em que os indivíduos não promovem contestações a respeito desse vínculo. Dessa maneira, a narrativa em questão gera reflexões a respeito da falta de consciência humana em relação à ligação entre a verdade e os mecanismos de poder. Em vista disso, as regras do que é humano são quebradas, em nome do abuso da força pelo mais forte, fazendo com que o instinto de sobrevivência tome conta do próprio homem.
Ao saírem do confinamento no manicômio, os cegos – expostos e desorganizados- têm de se acostumar à nova realidade da cidade modificada pela cegueira. Em determinado momento, vagando pelas ruas da cidade, os cegos conversam sobre a necessidade de organização como a melhor alternativa para fugir da morte, pois como reflete um personagem do Ensaio, organizar-se já é de certa maneira, começar a ter olhos (p.282). Entenda-se por organização uma forma dos cegos se conscientizaram sobre seu estado e resistirem a ele.  No entanto, essa conscientização não ocorre e os cegos parecem não dar importância à degradação a que estão submetidos.
Resta, portanto, na nova realidade imposta pela cegueira, a atitude de reparar o outro como um caminho para a humanização frente à desumanização, como uma volta à percepção do outro sem as amarras do ofuscamento, causado pela alienação.
Assim é com o aparecimento do personagem escritor, que, mesmo cego, continua a exercer a atividade da escrita. Não podemos deixar de ver nesse fato a idéia da escrita como instrumento crucial para resistir ao esquecimento, já que ela é um meio pelo qual os homens podem perpetuar sua memória e formar sua consciência. Ao trazer, em sua narrativa, um personagem preocupado com o registro escrito, Saramago revela sua preocupação com a história humana e com a permanência da memória perante o esquecimento promovido pela barbárie.
O velho da venda preta é um personagem que, simbolicamente, representa aquele que possui sabedoria e poder de análise, ao refletir a respeito da cegueira e do caos instalado. Além da velhice, que lhe acumula experiência, o personagem usa uma venda, carregada de significação, pois, por ser um símbolo de cegueira, é também uma forma de mostrar que o personagem está imune à superficialidade das aparências físicas. Isso faz com que ele se interiorize, pois sua venda tapa o vazio em seu rosto, deixado pela perda de um olho, como também resguarda o personagem de julgamentos baseados no aspecto corporal. Isso é ainda mais reforçado pelo fato do velho da venda preta sofrer de catarata no olho que lhe resta. Velho, cego de um olho e ainda vítima de catarata, o velho da venda preta está fechado ao mundo corrompido pelas máscaras sociais e, embora vítima da cegueira branca, conserva consciência sobre o horror a que ele e os demais cegos estão submetidos.         
Outro personagem crucial para a narrativa é a mulher do médico, que por ser a única que não cega, testemunha visualmente a degradação, trazida pela cegueira, tomando papel de líder e de defensora dos demais, em meio à crise a que são postos. Ao analisar a trajetória percorrida pela mulher do médico na narrativa, constata-se a grande parcela de solidariedade desprendida por ela em relação aos demais cegos, tanto nos momentos passados dentro do manicômio como no retorno à cidade. A mulher do médico possui um valor particular, pois, além de ser a única que manteve o sentido da visão, conserva sensibilidade e compaixão, mesmo quando tem de matar o líder de um grupo adversário no manicômio, descendo aos limites da agressividade, para interromper a escravização que este líder impunha.  

Lívia Lemos Duarte (mestranda em Ciência da Literatura, Semiologia, UFRJ)
www.letras.ufrj.br/ciencialit/garrafa3/16-livia.doc

Barbárie e humanização, no ensaio sobre a cegueira, de José Saramago

Existe no Ensaio sobre a Cegueira, de Saramago uma diferença sutil entre as atitudes de olhar e de ver. O olhar no sentido de percepção visual, uma conseqüência física do sentido humano da visão. O ver como uma possibilidade de observação atenciosa, de exame daquilo que nos aparece à vista. Provavelmente é nesse sentido que o autor traz como epígrafe do livro a frase: Se podes olhar, vê. Se podes ver, repara. O reparar, portanto, não é nada mais do que se libertar da superficialidade da visão para aprofundar o interior do que é o homem e, finalmente, conhecê-lo.
Nesse sentido, a narrativa em questão promove um jogo entre desumanização e humanização ao trazer passagens, em que se desce aos mais baixos extremos da barbárie, mas, sempre atentando para momentos de solidariedade e de compaixão, ou seja, para momentos em que o reparar se torna fundamental. Tendo em vista esse jogo, nesse trabalho, pretendo analisar como se configura e o que representa a cegueira do Ensaio sobre a Cegueira, de Saramago, assim como destacar alguns momentos e personagens da narrativa que atentam para a necessidade de humanização frente ao processo de cegueira e de caos vivenciados pelos personagens do Ensaio.
Como será esclarecido adiante, ao utilizar a cegueira como uma alegoria, o autor configura o estado de crise por que passam as sociedades capitalistas do século XX, nas quais, freqüentemente, os limites entre civilização e barbárie são rompidos.          
Tomando por base a obra O Mal-Estar na Civilização, de Freud entende-se que a evolução das sociedades humanas não é nada mais do que a representação do conflito entre os instintos de vida e de destruição presentes no homem. O fato de que se combinem indivíduos isolados, depois famílias, raças e povos numa grande unidade representa, segundo Freud (2002), um grande esforço da humanidade, pois, em nome da conjunção,  da civilização, ela tem de reprimir seu instinto latente de destruição.
No Ensaio sobre a Cegueira, vemos situações que revelam claramente uma ruptura no limite entre os instintos de civilização e de autodestruição apresentados por Freud. A cegueira branca, que acomete os personagens da narrativa, serve como estopim para que o horror tome conta da cidade fictícia. Tal situação é agravada pela desintegração da vida humana articulada e, conseqüentemente, pelo estabelecimento da alienação entre os indivíduos. Nesse sentido, a cegueira apresentada por Saramago pode ser encarada como um sintoma da alienação do homem em relação a ele próprio.
Essa interpretação para a cegueira pode ser analisada sob a perspectiva de Marx[1], na medida em que for encarada como um resultado do avanço irrefreado do capitalismo, que faz com que os homens percam a consciência de si, se deformem, se massifiquem e se barbarizem, tornando-se semelhante a uma mercadoria. Com isso, nas palavras de Marx, com a valorização do mundo das coisas aumenta em proporção direta a desvalorização do mundo dos homens.[2]
Seguindo o conceito de alienação como desumanização, é possível dizer que a alienação é freqüente em sociedades marcadas pela imposição de hierarquias e pela dominação através do poder. Entenda-se poder segundo a definição de Foucault, ou seja, como uma rede produtiva, que para ser mantida conta com mecanismos de força aceitos pela sociedade (FOUCAULT, 2001). A questão a ser entendida é como que o poder possui essa aceitação. De fato, os homens não se submeteriam às incoerências de uma força se não a tivessem como verdadeira. A idéia de verdade, a verdade como lei, como conjunto de artifícios regulados, segundo Foucault, é a própria expressão do poder. Ela seria a chave para o entendimento da cegueira do Ensaio de Saramago, à medida que ambas – verdade como lei e cegueira como alienação- são fatores presentes em sociedades capitalistas.
Os personagens da narrativa cegos ficaram, no final dela, voltaram a ver, mas mantiveram-se cegos funcionais, já que estavam submetidos ao regime do poder, que impõe regras, induz efeitos e garante a reprodução e a manutenção da cegueira, da alienação. Não seria possível, portanto, deixar de estar cego se o poder da verdade não fosse desvinculado das formas de hegemonia.

Lívia Lemos Duarte (mestranda em Ciência da Literatura, Semiologia, UFRJ)
www.letras.ufrj.br/ciencialit/garrafa3/16-livia.doc

A Justiça nem sempre decide quem está errado. Às vezes, é sobre quem está mais certo.

Saiu na Folha do dia (6/10/11):
Conselho de medicina aprova ação contra Vigilância Sanitária
O plenário do CFM (Conselho Federal de Medicina) aprovou ontem a proposta levantada pela diretoria da entidade de acionar a Justiça contra a Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária). A ação deve ser apresentada entre hoje e segunda-feira, segundo o conselho.
O motivo da contestação judicial é a decisão da agência de tirar do mercado inibidores de apetite do grupo das anfetaminas e derivados (mazindol, anfepramona e femproporex) (…)
O CFM considera que a restrição aos inibidores interfere de forma indevida na autonomia do médico na hora de escolher o melhor tratamento para os pacientes. Antes mesmo de a Anvisa bater o martelo, o CFM ameaçava levar o caso à Justiça

Nessa questão, aparentemente tão simples, pode-se identificar um conflito básico e eterno das democracias:

Um dos princípios fundamentais dos regimes democráticos é que ninguém pode ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. É isto o que diz, literalmente, o inciso II do art. 5º. da Constituição. A idéia é clara: é somente através da lei, aprovada por representantes dos eleitores, livremente eleitos, que se manifesta a vontade daqueles que terão que se submeter às regras,. Com base na lei, e apenas com base na lei, é que as autoridades públicas podem proibir ou ordenar o que quer que seja; da lei, e unicamente da lei, lhes vem toda autoridade.

Mas a lei, em nosso sistema jurídico, é quase sempre geral e abstrata; estabelece regras e princípios mas, por sua própria natureza, não pode descer a pormenores. Não seria plausível, por exemplo, que fossem reguladas em lei, mesmo que leis municipais, coisas como em que trecho de uma rua é proibido estacionar.  Uma lei, o Código de Trânsito, delega esse poder às autoridades do executivo municipal. É dessa lei que vem, indiretamente, a possibilidade de as prefeituras  instalarem cada placa de trânsito em cada cidade do Brasil.

O mesmo fenômeno – obrigações e proibições estabelecidas em lei de forma indireta mas diretamente  baseadas em decretos, portarias ou resoluções de agências do poder executivo – aparece em uma imensa multiplicidade de situações.

O caso concreto referido na matéria é uma dessas situações: um órgão vinculado ao governo federal – uma agência reguladora, a Anvisa  tem por lei poder para controlar a área de saúde. No exercício desse poder, estabeleceu proibições e restrições ao uso de certas substâncias químicas. Formalmente o ato é legal. Compreende-se dentro das atribuições concedidas por lei à Agência. As limitações estabelecidas não podem, portanto, ser consideradas como violando a regra de que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Mas em toda delegação de poderes existe sempre uma limitação, expressa ou implícita. A própria lei que tem o poder de determinar que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa não pode contrariar outras normas constitucionais. Da mesma forma, os atos administrativos emitidos com base coerente em uma lei, não podem ser totalmente arbitrários. Têm que ser razoavelmente motivados e não podem  ferir interesses legítimos.

E daí?  Pode ou não a Anvisa estabelecer validamente as restrições que estabeleceu?  Não é difícil perceber que existem argumentos de ambos os lados. A Agência, baseada em laudos de seus técnicos, diz que as substâncias mencionadas são lesivas ou perigosas à saúde. A classe médica, representada pelo Conselho Federal de Medicina, que é seu órgão supremo e também uma espécie de autarquia (mas com muito mais autonomia que a Anvisa), diz que o ato da agência interfere com a autonomia de escolher para os pacientes a medicação mais apropriada.

Quem terá razão? Não dá para saber, mas o Judiciário terá de decidir a questão (ainda que ela seja técnico-científica) e isso serve como exemplo de como o Judiciário muitas vezes tem de decidir não quem está certo ou errado, mas que está mais certo, decidindo conflitos que opõem  princípios, posturas e interesses igualmente razoáveis . 

O que é o tal do mandado de segurança que ouvimos com tanta frequência?

Saiu na Folha de quarta (5/10/11):
Prefeitura vai fechar o Center Norte hoje
O Shopping Center Norte, que já constou no "Guiness Book" como o maior do Brasil, será interditado hoje, por tempo indeterminado. No início da noite de ontem, a Justiça cassou a liminar que impedia o fechamento do local, construído em área contaminada devido à presença de gás metano. O argumento da prefeitura é de que há risco de explosão (…)
A prefeitura decidiu interditar o centro de compras por precaução, contra a opinião de técnicos da Cetesb (agência ambiental do Estado).
Em uma reunião, a Cetesb foi cobrada a apresentar garantias de que não haveria nenhuma explosão no shopping center. Nenhum técnico quis assumir o risco. A partir disso, a prefeitura decidiu interditar o local.
O Center Norte, onde trabalham cerca de 6.000 pessoas, foi construído sobre um antigo lixão. A matéria orgânica do subsolo produz gás metano, inflamável.
Inaugurado em 1984, o shopping diz que faz medições diárias do nível de gás no local, mas as medidas adotadas para evitar explosões não foram suficientes, na avaliação da Cetesb.
Na semana passada, o shopping fechou acordo com o Ministério Público se comprometendo a instalar nove drenos dos gases em um prazo de 20 dias.
Após o acordo, o juiz Emílio Migliano Neto, da 7ª Vara da Fazenda Pública, concedeu liminar proibindo a prefeitura de interditar o local.
O juiz argumentou que no acordo não consta a necessidade de interdição - a Cetesb é contra o fechamento por considerar que o risco de explosão é apenas ‘potencial’, e não imediato. Ontem, às 17h15, o mesmo juiz extinguiu a ação e cassou a liminar. Migliano Neto considerou que o mandado de segurança, instrumento jurídico utilizado pelos advogados do shopping, não é adequado para esse tipo de pedido

No último parágrafo o magistrado diz que o mandado de segurança não é o instrumento adequado para impedir o fechamento do shopping. Mas o que é o tal do mandado de segurança que ouvimos com tanta frequência?

Ele é um tipo de ação muito especial e simples que serve para proteger direitos quando eles são líquidos e certos. E essas são as duas coisas essenciais que faltaram no pedido feito pelo shopping da matéria acima. Mas o que significa um direito líquido e certo?

Direito certo é aquele que está bem definido. Por exemplo, se você tem uma conta no banco, seu direito de sacar o dinheiro que está lá é certo porque não há nenhuma dúvida de que o direito é seu.

Em outras palavras, o direito certo é aquele sobre o qual não cabe dúvida: temos certeza de que ele existe e a quem ele pertence.

Direito líquido é aquele que independe de qualquer outro evento ou ação. Por exemplo, se você passou em um concurso vestibular, formou-se no segundo grau e está com a documentação em dia, você tem o direito de se matricular. Não existe nenhum outro requisito que ainda precisa ser preenchido.

Em outras palavras, o direito líquido é aquele que pode ser exercício imediatamente.

No caso do shopping acima, o mandado de segurança é inadequado porque o direito do shopping permanecer aberto não é nem certo (porque, segundo a prefeitura, ele pode explodir) nem líquido (ele só permanecer aberto se os donos provarem que não há risco de explosão). Ora, se ainda há dúvidas se ele pode ou não permanecer aberto porque há dados científicos nos dois sentidos, não podemos dizer que não há dúvida a respeito da existência do direito do shopping de permanecer aberto. E sem certeza, não há mandado de segurança.

Existe um segundo termo técnico usado na matéria que pode causar confusão: a liminar. A liminar não é a mesma coisa que um mandado de segurança. Enquanto o mandado de segurança é um tipo de ação, a liminar é um tipo de pedido que pode existir dentro de qualquer ação, inclusive do mandado de segurança, como no caso da matéria acima.

Pense na seguinte analogia: o mandado de segurança é um tipo de veículo (por exemplo, um Fusca). A liminar é uma peça não essencial mas às vezes muito importante do veículo (por exemplo, um alarme). Todo Fusca pode ter um alarme (mas não precisa ter um para funcionar), mas o alarme pode estar em qualquer outro tipo de veículo.

E para que serve o pedido de liminar? Ele é um pedido feito para que o juiz dê uma ordem que impeça que algum dano irreparável aconteça antes de julgar o resto do caso. Mais uma analogia: pense que você e seu irmão estejam brigando por causa de um sorvete. Sua mãe irá decidir de quem é o sorvete, mas se ela não mandar guardar o sorveate no congelador até que ela decida que é o dono, ele irá derreter. A liminar é essa ordem para que o sorvete seja protegido até que sua mãe (a juíza) possa decidir quem de fato é o dono. Ela serve para proteger o direito de uma das partes quando ela parece ter direito ao que está pedindo (chamado em direito de ‘fumus boni iuris’) e convence o magistrado de que se ele não proteger aquele direito imediatamente, esse direito irá sofrer danos irreparáveis (o que os juristas chamam de ‘periculum in mora’).

Para entender o que é a violação sexual mediante fraude

Saiu na Folha do dia (19/10/11):
Suspeito de abuso sexual no metrô sai da prisão e afirma que é inocente
O advogado Walter Dias Cordeiro Junior, 46, preso em flagrante na sexta sob suspeita de molestar uma estudante de 21 anos dentro de um vagão do metrô, foi solto ontem.
Ex-corregedor da Administração, órgão do governo do Estado de São Paulo, Cordeiro Junior negou as acusações (…)
Cordeiro Júnior foi desligado da Corregedoria-Geral da Administração após a prisão. Ele era corregedor desde 2 de fevereiro de 2002. A Folha foi à casa de Cordeiro Junior. Pelo interfone do prédio o ex-corregedor afirmou: ‘Escreva apenas que sou inocente’ (…)
Segundo o delegado titular Valdir de Oliveira Rosa, da Delpom (Delegacia de Polícia do Metropolitano), Cordeiro Junior foi preso depois de ‘retirar o pênis ereto para fora das calças, comprimindo-o contra as nádegas da jovem, que passou mal e teve um pequeno desmaio’ (…)
Desde janeiro, a Delpom registrou 53 agressões sexuais contra mulheres no metrô. Três foram consideradas ‘importunações graves’. O crime de violência
[sic] sexual mediante fraude pode resultar em penas de dois a seis anos de prisão. Cordeiro Junior foi o autor do relatório da Corregedoria da Administração Pública sobre a licitação para as obras da linha 5-lilás do metrô.
Em outubro de 2010, a Folha revelou que, desde 20 de abril daquele ano, já se conheciam os vencedores dos lotes 3 a 8 da licitação. Por causa da denúncia, o corregedor considerou que pode ter ocorrido ‘um conluio entre os licitantes’, que viciaria o procedimento


A matéria se refere à violação sexual mediante fraude, que está descrita no artigo 215 de nosso Código Penal. Esse artigo diz que é crime “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”.

O texto desse artigo é mal escrito (já falamos de um outro problema dessa mesma lei
aqui
), e por isso gera muita confusão. Isso porque ele se refere a “outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vítima”. O crime é chamado de violação sexual mediante fraude, mas o texto da lei diz que esse crime pode ocorrer mesmo que não haja fraude, bastando que a vítima tenha tido sua livre manifestação de vontade impedida ou dificultada. Mas impedida como? De qualquer forma ou apenas quando sua vontade está impedida através de uma forma similar à fraude.

Para tentar entender, precisamos entender outros crimes. Isso porque a lei odeia repetição: não se pune a mesma conduta em mais de uma artigo da lei. Ou é homicídio ou é latrocínio. Ou é roubo ou é furto. E assim por diante.

Pois bem, a fraude ocorre quando ocorre uma mentira, engodo ou de alguma forma cria-se uma ilusão. A fraude sexual é aquela em que a pessoa mente para levar a outra a fazer sexo com ele. É o famoso caso do personagem Bozó, que se fazia passar por diretor de novela para levar as candidatas para a cama. Ele não era diretor de novela, mas usava dessa mentira para convencer as candidatas. Elas não fariam sexo com ele se soubessem da verdade.

No caso da matéria acima, não houve mentira ou ilusão. O que se alega é que a pessoa encostou seu pênis na vítima sem o consentimento dessa, enquanto ela estava entre ele e a parede. Também não houve penetração, segundo a matéria. Será, então, que a conduta do suspeito pode ser encaixada no “outro meio que impeça a manifestação da vítima”?

A melhor forma de responder essa pergunta é analisando o texto da lei.

A lei trata dos atos libidinosos sem consentimento quando estabelece o crime de estupro. Logo, ela não repetiria a mesma coisa no artigo seguinte. E ela também já havia tratado das pessoas que praticam atos obscenos em um outro crime, chamado de ato obsceno (artigo 233 de nosso Código Penal). E, por fim, ela já havia tratado das pessoas que incomodam outras ofendendo o pudor público na Lei de Contravenções Penais, em um crime conhecido como importunação ofensiva ao pudor (art. 61).

Logo, ao que tudo indica, o “outro meio que impeça a livre manifestação da vítima” se refere apenas aos meios que gerem um resultado similar ao da fraude, ou seja, meios que geram uma ilusão. Mas como isso pode ocorrer?

Imagine um produtor de TV que convença uma candidata a atriz a fazer sexo com ele com a promessa de conversar com o diretor responsável pela seleção do elenco para melhorar suas chances de contratação, mas sabendo que não conversará com o diretor. Ele não está mentindo em relação a quem é (ele disse que é o produtor e não o diretor) ou ao poder que tem (ele não disse que pode contratar) ou ao que pode fazer (ele não pode contratar, mas pode conversar com o diretor). E ele não está prometendo que ela será contratada. Logo, não houve fraude. Mas o resultado é similar ao de uma fraude: ele não irá conversar com o diretor e por isso as chances de contratação da candidata não melhorarão. Mas ela só fez sexo com ele porque estava convencida de que ele conversaria com o diretor. A conduta dele impediu a livre manifestação de vontade da vítima, ainda que não tenha ocorrido a fraude, e não tenha havido uso de força ou ameaça.

Mas repare que, se é assim que esse artigo deve ser interpretado, para que esse crime ocorra, seja por meio de fraude ou “outro meio”, a vítima precisa ter consentido. Ela não pode ter sido forçada. Se ela foi forçada, será estupro.

Mas a vítima na matéria acima em nenhum momento consentiu. A conduta descrita na matéria acima se encaixa muito mais em outro crime, seja o ato obsceno, se o juiz não julgar que houve um ato libidinoso mas apenas uma obscenidade, seja a tentativa de estupro, se o juiz julgar que a intenção era praticar um ato libidinoso (não se esqueça: segundo a vítima, elo suspeito a cercou dentro do trem). O crime só poderá ser punido como violação sexual mediante fraude como a polícia quer se o juiz julgar que “ou outro meio” significa qualquer meio, com ou sem consentimento da vítima. Mas, nesse caso. Em outras palavras, o juiz aqui não precisa apenas julgar se os fatos alegados ocorreram, mas também como interpretar a própria lei.

PS: Ao contrário do dito na matéria, o crime chama-se violação, e não violência, sexual mediante fraude. E, como acabamos de ver, para que o crime ocorra não é necessário que haja violência, apenas a violação. Se houver violência, é estupro, que é um crime ainda mais grave.

Fonte: http://direito.folha.com.br/1/post/2011/10/para-entender-o-que-a-violao-sexual-mediante-fraude.html

Quando se pode doar um órgão e quando o transplante se torna crime

Saiu na Folha do dia (20/10/11):
Taubaté tinha central de rins, diz promotor
Uma central de remessa de rins para pacientes ricos de São Paulo. Assim o promotor Marcio Augusto Friggi de Carvalho definiu o trabalho do grupo de médicos de Taubaté (140 km de SP) que realizava a retirada de órgãos de pacientes para transplantes.
A afirmação foi feita ontem na exposição do promotor ao júri pedindo a condenação de três médicos por homicídio doloso (intencional). O urologista Rui Noronha Sacramento, o nefrologista Pedro Henrique Torrecilhas e o neurocirurgião e legista Mariano Fiore Júnior são acusados de utilizar diagnósticos falsos de morte encefálica para extrair rins de quatro pessoas em 1986. Eles negam. De acordo com Carvalho, pelo menos duas pessoas que receberam rins de pacientes em Taubaté foram rastreadas.
As investigações, diz ele, comprovaram que os órgãos foram para o hospital Oswaldo Cruz, onde havia uma fila própria de transplante. O custo da cirurgia variava de 100 mil a 150 mil cruzados novos - o equivalente a R$ 35 mil e R$ 70 mil, respectivamente (…)
Os réus não respondem por tráfico de órgãos, mas por apressar ou contribuir para a morte dos pacientes. A Promotoria usa laudos do Conselho Regional de Medicina, que, segundo ele, concluíram que não há elementos suficientes para atestar que os pacientes estavam com morte encefálica.
A defesa diz que a comprovação foi feita em exames clínicos e registrada nos prontuários (...)
O julgamento, que entra no quarto dia, deve terminar hoje. Se condenados, os médicos podem pegar de seis a 20 anos de prisão


Se você extrai um órgão e alguém, você está cometendo um crime chamado de lesão corporal gravíssima. Isso porque a vítima perde aquele órgão para sempre. Não importa o consentimento da vítima: ainda que você não goste de sua perna e peça ao médico para amputa-la para você, ele não poderá fazer isso. Ele só pode amputar se for essencial para prevenir um mal maior como, por exemplo, a morte. Se o médico precisar amputar uma perna ou retirar um rim para salvar sua vida ele não estará cometendo uma lesão corporal porque estará agindo para proteger um bem mais importante (sua vida).

Pois bem, na matéria acima, se a acusação estiver correta (e não devemos nos esquecer que todos são inocentes até que haja uma sentença sem possibilidade de recurso), a excludente de ilicitude seria irrelevante porque eles aceleraram a morte de uma pessoa para tentar salvar a vida de outra através do transplante. A (quase) certeza de acabar com a vida do doador e a possibilidade de salvar a vida do transplantado não são equivalentes. Você tem quase certeza que alguém morrerá e não está sequer certo que o outro será salvo. As excludentes de ilicitude levam sempre em conta a proporcionalidade entre os bens jurídicos agredidos e protegidos. Se eles são desproporcionais, não há excludente.

Mas o caso acima é bem mais interessante do que isso.

Você não pode doar um órgão vital, como o seu coração ou seu cérebro, porque você só tem um de cada e sem eles não conseguirá viver. Mas você pode doar outros órgãos importantes, como um rim ou mesmo um pulmão, porque tem dois de cada. A matéria acima trata de rins. Logo, seria em teoria possível à vítima doar um de seus rins se isso não representasse um risco acima do normal para sua saúde. Se ela já estivesse com a saúde deteriorada e a doação fosse aumentar o risco de morte de uma maneira muito maior do que se ela fosse uma pessoa saudável, a doação não poderia acontecer.

Mas mesmo se a pessoa for totalmente saudável, o médico não pode simplesmente pegar o órgão: a doação só pode acontecer com o consentimento do doador. Caso contrário não seria doação, seria tomar.

E, pelo que a acusação diz, não houve consentimento das vítimas.

Mas o caso fica ainda mais interessante:

Para que alguém doe um órgão ele precisa estar vivo. Depois que você morreu, você não tem mais controle sobre seu corpo. Ele já não te pertence e o corpo passa a ser um objeto, como uma mesa ou um tapete. Só que um objeto especial, porque nele já houve vida um dia. Ele representa algo emocionalmente valioso para os amigos e familiares do morto. Logo, ele precisa ser tratado com respeito. Ele não é como uma mesa que você pode simplesmente cortar uma perna. É por isso que quem viola uma sepultura está cometendo um crime chamado violação de sepultura, e quem tira os dentes de ouro do cadáver está cometendo o crime de vilipêndio a cadáver. Tenta-se proteger a memória que o morto deixou naqueles que o amaram.

Mas isso não quer dizer que o cadáver é algo intocável. Tanto é assim que ele pode ser transformado em cinzas durante a cremação. Da mesma forma, a família do morto pode autorizar a doação de seus órgãos.

Mas o processo de doação segue algumas regras muito claras. Entre elas, que ele só pode ser feito por uma equipe médica autorizada depois de comprovada a morte encefálica da pessoa. Isso quer dizer duas coisas:

Primeiro, que um açougueiro não pode fazer a subtração dos órgãos. Apenas médicos especificamente autorizados a realizarem esse procedimento pelo SUS podem fazer o transplante ou enxerto de órgãos, tecidos ou partes do corpo.

E, segundo, a pessoa precisa estar morta. E esse é o ponto da matéria acima. Se a pessoa não estava morta, os familiares não têm poder de doar os órgãos. Ainda que a pessoa esteja em estado vegetativo, os órgãos ainda são dela e só ela pode dizer se quer doar. E, ainda assim, ela só pode doar m órgão sem o qual ela possa sobreviver e se essa doação não aumentar o risco à sua vida de forma inaceitável.

Depois de sua morte, a doação precisa ser autorizada pela família (cônjuge ou parente até segundo grau) e ser realizada por médicos.

Mas entre esses dois pontos, a pessoa precisa morrer. E a morte só ocorre, para a lei, depois que alguns procedimentos de ‘checagem’ forem feitos para se ter certeza que houve a morte encefálica (quando as funções básicas do cérebro param de forma irreversível, ainda que o resto do corpo esteja vivo através de aparelhos).

Se esses procedimentos não são feitos por dois médicos independentes (que não fazem parte da equipe de transplante), a equipe de transplante não pode retirar o órgão. E a família pode nomear um médico de confiança para acompanhar essa checagem.

Por fim, a lei que trata do assunto no Brasil (
9.434/97
) diz que se o crime é praticado em pessoa viva e resulta em sua morte, a pena de reclusão vai de oito a vinte anos, além de multa (art. 14, §4º). Já o crime que chamamos normalmente de ‘tráfico de órgãos’, não existe. Isso é apenas um termo genérico sem sentido jurídico. O que existe são os crimes de compra e venda de órgãos, tecidos ou partes do corpo humano (art. 15), que tem pena de três a oito anos; e recolher, transportar, guardar ou distribuir essas mesmas partes (art. 17) - pena de seis meses a dois anos - ou realizar o transplante em desacordo com a lei (art. 16): pena de um a seis anos.

Coordenação de política tributária

Saiu na Folha no dia 9/10/11:
Negócio intermediado por prefeito no RJ tem lucro de R$ 9 mi em 5 dias
A venda de terreno para instalação de uma fábrica austríaca em Queimados (RJ) rendeu lucro de R$ 9,2 milhões em apenas cinco dias a uma empresa fornecedora do município da Baixada Fluminense. Neste período, o valor da área passou de R$ 2,5 milhões para R$ 11,7 milhões.
Os contatos para a negociação foram intermediados pelo prefeito da cidade, Max Lemos (PMDB).
A companhia austríaca RHI comprou por R$ 11,7 milhões da empresa Jogasus a área de 980 mil m² para instalar fábrica de peças para a indústria siderúrgica, em novembro de 2010.
Cinco dias antes, o mesmo terreno havia sido comprado pela Jogasus -que é uma pequena empresa de construções de Duque de Caxias-por apenas 21% desse valor (…)
O prefeito afirma que a valorização dos preços dos terrenos na região é muito rápida e que a área vale hoje cinco vezes mais do que o valor pago pela empresa austríaca (…)
A primeira venda, para a Jogasus, foi formalizada em 4 de novembro, por R$ 2,5 milhões. Em 9 de novembro, foi feito o repasse à RHI, por R$ 11,7 milhões.
Em abril de 2011, o terreno foi beneficiado pela ampliação do distrito industrial de Queimados, o que concedeu benefício fiscal à empresa, como isenção de IPTU e redução na alíquota de ICMS.
A empresa Jogasus, com sede em Duque de Caxias, passou a ter contratos com a prefeitura de Queimados a partir da gestão de Lemos
”.
A matéria cita dois impostos diferentes e diz que a empresa foi beneficiada pela isenção de um (IPTU) e redução na alíquota do outro (ICMS).

Esses dois impostos são cobrados por esferas diferentes de poder. Somente a prefeitura pode cobrar o IPTU, e somente a unidade federativa (os estados e o distrito federal) podem cobrar o ICMS.

Uma das regras simples do direito tributário é que somente quem pode cobrar um imposto é quem pode modificar as regras do jogo em relação à sua cobrança. Por exemplo, somente a prefeitura pode conceder isenção, aumentar ou diminuir a alíquota do IPTU. E somente o estado pode conceder isenção, aumentar ou diminuir a alíquota do ICMS. E faz sentido ser assim. Imagine se você tivesse uma empresa e seu competidor pudesse determinar o valor pelo qual os seus produtos serão vendidos. Criaria muita confusa, não? A mesma coisa acontece no direito tributário: você só pode modificar aquilo que gerará consequências para você. Seria injusto se a prefeitura pudesse modificar as regras de arrecadação de impostos que afetarão o governo federal ou estadual.

Mas isso não quer dizer que as diferentes esferas de poder – federal, estadual e municipal – não possam coordenar seus esforços tributários.

Imagine a seguinte situação: um município pobre de uma região isolada e com auto nível de desemprego está desesperado para atrair novos investimentos. Ele concede isenção de todos os impostos municipais (IPTU, ISS e ITBI). Mas o governo do estado no qual aquele município está localizado resolve dobrar os impostos estaduais, inclusive o ICMS. Ora, para a empresa que queria se instalar naquele município, a isenção concedida pela prefeitura não gera nenhum benefício porque o que ela deixou de pagar à prefeitura agora será pago ao governo estadual. A quantidade de dinheiro saindo do bolso da empresa não mudou, apenas o destinatário do dinheiro é quem mudou. E pior: o município, que estava desesperado para criar empregos e resolveu sacrificar-se é quem mais saiu perdendo: a empresa não só não vai mais se instalar ali, mas também vai deixar de receber os tributos das empresas que já estavam instaladas lá.

O contrário também pode ocorrer. Por exemplo, digamos que o governo federal, para combater o fumo, resolva dobrar o IPI cobrado sobre cigarros, encarecendo o produto final. Esse esforço não geraria nenhum resultado se o governo estadual no qual a fábrica está instalada resolvesse conceder isenção de ICMS às empresas tabagistas instaladas em seu território porque o aumento de preço causado pelo aumento do IPI seria contrabalançado pela queda de preço causada pela diminuição do ICMS.

É por isso que, às vezes, municípios, estados e governo federal coordenam suas políticas tributárias: para evitar que os esforços de um não sejam destruídos pelas decisões do outro.
Fonte: http://direito.folha.com.br/1/post/2011/10/coordenao-de-poltica-tributria.html 

Índio comete crime?

Saiu na Folha de hoje (24/10/11):
Funcionários que ficaram reféns de índios são libertados
Sete funcionários da Funai e da EPE (Empresa de Pesquisa Energética) que estavam reféns de índios desde a última segunda-feira foram libertados no fim de semana.
Eles foram capturados na divisa entre o Pará e Mato Grosso, ao visitar aldeias da região para explicar o projeto da usina hidrelétrica de São Manoel. Os índios das etnias munduruki, kayabi e apiaká são contrários ao empreendimento (...)
A libertação só se consumou depois que a Secretaria-Geral da Presidência da República entrou no caso (...)
Os indígenas condicionaram a soltura dos servidores ao compromisso, assumido pelo secretário-geral da Presidência, Gilberto Carvalho, de abrir diálogo sobre a instalação da usina


Impedir alguém de ir e vir contra sua vontade é um crime. É o que nosso Código Penal chama de sequestro e cárcere privado. Eles não só capturaram os funcionários, como também os impediram de ir e vir livremente.

A razão pela qual os índios sequestraram e mantiveram os funcionários presos foi para forçar o diálogo com o governo para impedir a construção de uma usina hidroelétrica na região na qual moram. Do ponto de vista dos índios, esse pode ter sido um motivo nobre que justifica o sequestro.

Mas a maior parte das leis que estabelecem um crime não leva em conta a razão pela qual a pessoa cometeu o crime. Por exemplo, nosso Código Penal diz que homicídio é matar alguém. Para ele, não importa qual o propósito da morte. Não importa, portanto, se o criminoso matou alguém porque a vítima dormiu com sua esposa, ou porque a vítima lhe devia dinheiro ou porque não tinha mais nada pra fazer: ele matou a vítima e isso já basta para que sua conduta seja considerada criminosa. O motivo só é levado em conta na hora que o magistrado vai aplicar a pena. Ou seja, houve um homicídio e a pessoa é culpada, mas o juiz pode levar o motivo do crime em conta na hora de decidir o tempo da condenação.

Alguns (poucos) crimes, por outro lado, só acontecem quando o criminoso não só praticou a conduta definida como criminosa, mas também tinha um propósito específico estabelecido pela lei. Por exemplo, no crime de latrocínio, a pessoa mata para roubar ou para assegurar a posse do que roubou. Se ela não matou para roubar ou para assegurar a posse daquilo que acabou de roubar, ela não terá cometido latrocínio. É esse objetivo – roubar ou assegurar a posse do produto roubado – que faz com que o latrocínio seja caracterizado. Se não era esse o objetivo do criminoso, ele não terá cometido o latrocínio (embora possa ter cometido outro crime, como o homicídio).

Pois bem, no caso do sequestro e cárcere privado, a lei não diz que a pessoa só terá cometido o crime se agiu por determinado motivo. Ele diz apenas que  esse crime é “privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado”. Ainda que o propósito seja nobre. A única exceção é, obviamente, se a lei diz que a pessoa deve ser presa ou mantida presa. É por isso, por exemplo, que o carcereiro que cuida do preso condenado não é processado por cárcere privado: ele está apenas cumprindo a lei em uma instituição pública devidamente autorizada a manter o condenado preso.

Mas há um detalhe interessante aqui: várias populações indígenas não são passíveis de punição penal, ainda que o que tenham feito seja considerado um ato criminoso. Isso ocorre porque algumas pessoas, devido ao seu desenvolvimento mental incompleto, são totalmente incapazes de entenderem o caráter ilícito do que fazem. Elas são totalmente inimputáveis. Outras pessoas são apenas parcialmente capazes de entenderem que o que fizeram é ilegal, ou seja, elas têm um nível de desenvolvimento mental que as possibilita uma compreensão parcial do que fizeram. Nesse caso, elas são puníveis, mas suas penas são reduzidas entre um terço e dois terços.

No caso específico dos índios, eles também são divididos em três grupos distintos: os isolados, os em via de integração, e os integrados, e a lei 6.001/73 (o chamado Estatuto do Índio), estabelece as distinções entre esses três grupos:
  • Isolados: Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da sociedade. 
  • Em vias de integração: Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da sociedade, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento. 
  • Integrados - Quando incorporados à sociedade e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.
Isso não quer dizer que um índio em uma tribo isolada será sempre considerado incapaz: ele pode, por exemplo, pedir sua emancipação a um juiz.

De qualquer forma, essas três categorias do Estatuto do Índio não são equivalentes às três categorias do Código Penal que vimos acima, mas servem como uma boa indicação da capacidade de compreensão dos índios dessas comunidades diferentes. Se o magistrado ficar convencido de que o índio sabia o que estava fazendo e que o que estava fazendo era ilegal, ele pode condena-lo. Em outras palavras, o índio não é imune às leis. As leis apenas levam em consideração suas peculiaridades socioculturais.

OIT divulga perfil de trabalho escravo no Brasil

A Organização Internacional do Trabalho (OIT) no Brasil divulgou, na terça-feira (25/10), uma pesquisa intitulada Perfil dos Principais Atores Envolvidos no Trabalho Escravo Rural no Brasil. Apesar do estudo não indicar uma amostra representativa, ele indica que país avançou no combate ao trabalho escravo nos últimos anos. No entanto, os pesquisadores destacam que ainda existem fazendas com seguranças armados que ameaçam seus trabalhadores. O estudo ressalta que o cerceamente de liberdade desses trabalhadores ocorre também pela apreensão de documentos, isolamento geográfico das propriedades e imposição de dívidas aos trabalhadores que se veem obrigados a comprar até botinas para trabalhar.

Apresentado no I Encontro Nacional das Comissões Estaduais para a Erradicação do Trabalho Escravo no Brasil, em Cuiabá, o estudo traça o perfil da escravidão contemporânea, que envolve situações de miséria e de vulnerabilidade dos trabalhadores, além da falta de oportunidades de trabalho decente. São situações análogadas à escravidão, exploradas pelas relações de poder entre trabalhadores, recrutadores e empregadores. Para traçar esse perfil, os pesquisadores do Grupo de Estudo e Pesquisa Trabalho Escravo Contemporâneo da Universidade Federal do Rio (GPTEC/UFRJ) acompanharam o trabalho dos Grupos Especiais de Fiscalização Móveis (GEFM) em dez fazendas no país.

A maioria dos empregados resgatados foram encontrados em situação que se enquadra no artigo 149, Código Penal, de exploração de trabalho escravo. Além disso, os recrutadores desse tipo de mão-de-obra, conhecidos como gatos, aliciavam trabalhadores com promessas ludibriosas sem respeito à legislação trabalhista. Foram entrevistados 121 trabalhadores resgatados de fazendas localizadas no Pará, Mato Grosso, Bahia e Goiás, regiões de maior incidência de trabalho análogo ao escravo no país. 

Recrutamento
A maioria dos trabalhadores aceitou o serviço movida pela necessidade de subrevivência e com baixa escolaridade, tendo o trabalho rural temporário a única forma possível de sustento da família. Ao discutir como os próprios trabalhadores entendem o trabalho escravo, 39% disseram ser a ausência de remuneração ou de pagamento insuficiente; 29% citaram condições precárias de trabalho; e 25% mencionaram a privação de liberdade. A maioria desses trabalhadores (63%) foi recrutada em casa ou na vizinhança. Os demais, 37% dos empregados, procuraram agências de emprego ou seguiram diretamente para a fazenda.

De qualquer forma, mais da metade (52%) foi contratada diretamente pelos gatos. Os escritórios de contabilidade aparecem como responsáveis pela contratação de 15% dos empregados. Das dez fazendas que os pesquisadores acompanharam as fiscalizações, seis não haviam registrado os trabalhadores.

A maioria desses trabalhadores viviam em condições degradantes, alojados em barracos superlotados sem instalações sanitárias. A água para consumo vinha de córregos da região, sendo a mesma água para banho e preparo de alimentos. Eles trabalhavam sem equipamentos de segurança e em jornada exaustiva, sofrendo ainda maus tratos. A remuneração citada por alguns era de R$ 6 por dia de trabalho.

Qualquer material de uso pessoal só era vendido pelos gatos, por preços exorbitantes. Além disso, os empregadores forçaram os trabalhadores a comprar botinas, calças ou outros utensílios de trabalho. A cobrança só contribuía para aumentar a dívida dos trabalhadores, que já chegavam às fazendas devendo o valor do transporte até ali. Esses trabalhadores declaram renda de 1,3 salários míninos em média, mas esse valor não reflete rigorosamente uma renda mensal.

Para os recrutadores não havia trabalho escravo nas fazendas e a situação dos trabalhadores era razoável. Em contraste aos trabalhadores com escolaridade baixa, os empregadores aparecem como gestores de negócios com nível superior, com formação voltada para atividades rurais; em maioria pecuaristas. A maioria deles não quis se manifestar nem foi encontrada nas fazendas durante as blitzes.

A questão econômica não é única responsável pelo trabalho escravo no Brasil. O estudo sugere o comportamento de deferência e submissão dos trabalhadores aos donos de terras moldando essa relação. E conclui que a erradicação do trabalho escravo no país exige ações múlplicas de orgãos públicos, bem como da sociedade civil, organizações de classe e entidades de direitos humanos.

 Clique aqui e veja a pesquisa.
Revista Consultor Jurídico

Tribunal de Ética - Limites de atuação

Tribunal de Ética da OAB-SP não julga seus funcionários

O Tribunal de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil é incompetente para conhecer dos limites e da extensão, potenciais impedimentos ou incompatibilidade, relacionados aos vínculos laborais dos colaboradores assalariados da própria entidade que sejam, também, bacharéis em Direito devidamente inscritos em seus quadros. A consideração abre a primeira das 13 ementas aprovadas no último 15 de setembro pela Turma de Ética Profissional da OAB paulista.

O último ementário também fala sobre o convênio celebrado entre a OAB-SP e a Defensoria Pública de São Paulo. Segundo o entendimento do tribunal, a obrigação do advogado é “atuar de forma diligente nos feitos judiciais ou administrativos, acompanhando-os até o trânsito em julgado, adotando todas as medidas processuais cabíveis para o melhor resguardo do interesse do assistido, incluindo a impetração do Habeas Corpus”. De acordo com essa linha, os julgadores concluíram que “a fase de cumprimento da sentença não é lide nova e nem autônoma, tanto é que o advogado não precisa de nova procuração para executar a sentença”.

Em outro julgamento, o tribunal concluiu que “a sociedade de advogados contratada por empresa de recuperação de crédito deve prestar serviços exclusivamente a esta e não a seus clientes, sob pena de captação de clientela”. Com informações da Assessoria de Comunicação da OAB-SP.
Clique aqui para ler as ementas.

EXERCÍCIO PROFISSIONAL DA ADVOCACIA POR FUNCIONÁRIO DA OAB –  INCOMPETÊNCIA  DESTE  TRIBUNAL  DEONTOLÓGICO  –  NÃO CONHECIMENTO DA CONSULTA. A competência deste  tribunal é exclusiva para tratar de questões éticas, conforme dispõem os artigos 134, 136, § 3º, do Regimento  Interno  da  OAB/SP,  artigos  3º  e  4º  do  Regimento  Interno  do Tribunal  de Ética  e Disciplina  da OAB/SP. Este  tribunal  é  incompetente  para conhecer  dos  limites  e  da  extensão,  potenciais  impedimentos  ou incompatibilidade,  relacionados  aos  vínculos  laborais  dos  colaboradores assalariados  da  própria  Ordem  que  sejam,  também,  bacharéis  em  direito devidamente inscritos em seus quadros. Se o TED I não tem competência para avaliar esse  tema, menos ainda poderá proferir orientação sobre a divulgação de  um  trabalho  cujo  exercício  regular  é  defeso  ao  TED  avaliar.  Proc.  E- 3.987/2011  - v.m., em 15/09/2011, do parecer e ementa da Julgadora Dra. BEATRIZ  M.  A.  CAMARGO  KESTENER,  vencido  o  Relator  Dr.  FABIO KALIL  VILELA  LEITE  -  Rev.  Dr.  GUILHERME  FLORINDO  FIGUEIREDO, com  voto  de  desempate  do  Presidente  Dr.  CARLOS  JOSÉ  SANTOS  DA SILVA.

Revista Consultor Jurídico

MP pode investigar em ações penais públicas, diz STJ

A 6ª Turma do STJ reconheceu o poder investigatório do Ministério Público em ações penais públicas. Ao negar pedido de Habeas Corpus de policial civil acusado de extorsão, os ministros decidiram que o MP, por ser o titular constitucional da ação penal, pode investigar e fazer diligências. Não pode, porém, fazer nem presidir o inquérito policial. A decisão foi unânime.

No caso, o policial foi condenado pela Justiça do Espírito Santo a sete anos de prisão no regime semiaberto pelo crime de extorsão. O crime, segundo a acusação, aconteceu dentro de uma delegacia da Polícia Civil de Vitória e o réu foi preso e condenado pela Vara Criminal da cidade de Vila Velha (ES).

O TJ capixaba manteve a condenação. O policial, então, entrou com Habeas Corpus no STJ. Alegou que ele não foi investigado por nenhum outro órgão a não ser pelo MP Estadual. Também questionou a competência do juiz, pois o crime foi praticado em Vitória, e não em Vila Velha, onde ele foi condenado.

De acordo com a defesa, ele foi investigado por meio de processo administrativo aberto pelo Grupo de Repressão ao Crime Organizado (GRCO), do MPE. Esse grupo foi o responsável por intimar as vítimas da extorsão a depor, “sem a presença de qualquer autoridade policial ou judiciária, e requereu diretamente ao juiz de Vilha Velha medidas cautelares de busca e apreensão”.

Mas o relator do caso, ministro Og Fernandes, negou ambos os argumentos. Sobre a competência do juiz, disse que deveria ter sido contestada no momento oportuno, “que não é este”. Sobre a investigação conduzida pelo MP, amparou-se na legislação criadora do Ministério Público, bem como na Constituição.

Citou o artigo 129, incisos VI e VIII, da Constituição Federal, além do artigo 26 da Lei 8.625/1993 (Lei Orgânica do Ministério Pùblico, do artigo 8º da Lei Complementar 75/1993 (que trata do Ministério Público da União). Segundo ele, “o Ministério Público, como titular da ação penal pública, pode proceder investigações e efetuar diligências com o fim de colher elementos de prova para o desencadeamento da pretensão punitiva estatal, sendo-lhe vedado tão-somente realizar e presidir o inquérito policial”.

Amparou-se também em jurisprudência do próprio STJ. Em julgamento de Recurso Especial, a 5ª Turma, que também trata de matéria criminal, garantiu o poder investigatório do MP. Citou o enunciado da Súmula 234 da corte, que diz: “a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”.

No Supremo
O STF ainda não se posicionou definitivamente sobre o assunto. Há decisão que trata especificamente de investigação conduzida pelo MP, mas apenas quando se trata de ações contra policiais.

A 2ª Turma do Supremo já decidiu que o MP pode ser órgão investigador em “casos delicados”, como os que envolvem tortura policial. Ou, ainda, em casos estritamente administrativos envolvendo a Polícia.

Esse papel já foi reforçado e até ampliado pelo ministro Celso de Mello, mas em decisões monocráticas. Em julgamento de dois HCs, o decano sedimentou que o MP pode investigar outros órgãos judiciais, mas ainda não há posição consolidada da corte sobre o assunto.

No voto do ministro Og Fernandes, que foi seguido por todos os integrantes da 6ª Turma, ele cita decisão da ministra Ellem Gracie, do STF. No julgamento de Recurso Especial, a ministra aposentada citou os arts. 129 e 144 da Constituição e afirmou que "é perfeitamente possível que o órgão do MP promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito, ainda que a título Excepcional”.

O ministro Fernandes foi mais além. Afirmou que, no caso que relatou, a participação do MP como força investigativa foi “fundamental”, principalmente porque o réu é um policial. Votaram com o ministro Og Fernandes os ministros Sebastião Reis Júnior, Vasco Della Giustina e Maria Thereza de Assis Moura (presidente da sessão).
HC 60.976

Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico

O papel do vereador e a constitucionalidade

A  plena integração dos municípios ao pacto federativo pelo primeiro artigo da Constituição Republicana de 1988, que também lhes assegurou autonomia administrativa, financeira e competência para legislar sobre assuntos de interesse local, fez surgir a necessidade de se exercer a fiscalização de constitucionalidade de leis e atos normativos municipais.

Um importante levantamento revelado pela revista Consultor Jurídico e publicado no primeiro Anuário da Justiça de São Paulo constatou que, de cada dez leis produzidas pelas Câmaras Municipais paulistas que são questionadas no Tribunal de Justiça, nove acabam derrubadas porque ferem a Constituição Estadual, sem falar naquelas que não são impugnadas e as que violam a própria Carta Federal.

Com efeito, esse quadro desolador não é exclusivo das cidades paulistas, ao contrário, ele se reproduz nos 27 Tribunais de Justiça Estaduais responsáveis por verificar a compatibilidade de normas municipais com a Constituição Federal no julgamento de casos concretos, ou com a Constituição Estadual nas representações de inconstitucionalidade.

O controle de constitucionalidade das leis, como se sabe, não é tarefa exclusiva do Poder Judiciário porque o nosso sistema, à semelhança do francês, compartilha essa função com órgãos de natureza política. É que na França do século XVIII, os juízes do velho regime representavam o maior obstáculo à revolução, por suas frequentes interferências nas questões do Legislativo e do Executivo conforme reverberava, com propriedade, a pregação panfletária do abade Sieyès ao seu 3º Estado. Com a vitória dos revolucionários, esse controle foi confiado a órgão político, hoje consubstanciado no Conseil Constitutionnel.

No Brasil, em regra, a fiscalização judicial de constitucionalidade é exercida de forma repressiva, ou seja, depois que a norma inconstitucional produziu os seus efeitos e provocou algum dano. Daí a importância que se deve atribuir ao órgão político em sua relevante tarefa de compatibilizar, preventivamente, os projetos de lei com a Constituição.

Em nosso sistema constitucional, o controle político de constitucionalidade é previamente realizado nas deliberações do Congresso Nacional, Assembleias locais, Câmaras Municipais e, também, no veto do chefe do Executivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Excepcionalmente, a Constituição autoriza o Legislativo a atuar de modo repressivo para sustar atos normativos do Executivo que desbordem de seus limites regulamentares.

Em 2012, o impacto do Poder Legislativo municipal será sentido em todo país por conta da edição de milhares de normas municipais que aumentam o número de vereadores nas respectivas comunas. Autorizados pelo Congresso Nacional por meio da Emenda Constitucional 58, promulgada em setembro de 2009, os municípios podem criar, em tese, até 7,7 mil novas vagas até 30 de junho de 2012, prazo final das convenções partidárias.

A despeito da consciência constitucional e do espírito político coletivo, muitos vereadores aumentam o número de cadeiras nas Câmaras Municipais tão somente para alargar as suas próprias chances de reeleição no pleito que se aproxima. Uma pesquisa realizada pela Confederação Nacional dos Municípios, no final de setembro passado, revelou que 3,1 mil novas cadeiras já foram efetivamente criadas por leis municipais e que esse número pode chegar a 6,2 mil novos vereadores no próximo ano.

É evidente a legitimidade política do município para dispor sobre o número de vagas nas Câmaras segundo critérios político-constitucionais, entretanto que se observe a representação política local, e não interesses pessoais de reeleição em detrimento da população que pagará a conta.

Tendo em conta os 5.565 municípios brasileiros, podemos concluir, com certa margem de segurança, que vigoram milhares de leis e atos normativos municipais inconstitucionais pelo país provocando danos irreparáveis à população. Nesse sentido, sob a presidência do ministro Ricardo Lewandowski, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) se deparou com diversas Leis Orgânicas Municipais que abandonaram critérios constitucionais e estabeleceram a posse automática, sem nenhuma eleição, do presidente da Câmara Municipal para completar os mandatos de prefeitos e vice-prefeitos cassados.

Situações ainda mais graves ocorreram no objetivo de driblar a Justiça Eleitoral. Nesses casos, após o TSE ter fixado eleição na modalidade direta, os vereadores fizeram mal uso de sua competência legislativa, alteraram as respectivas Leis Orgânicas e tentaram emplacar eleições indiretas, as quais descartam a participação popular por meio do sufrágio direto e geralmente culminam com a escolha fisiológica do presidente da Câmara para chefiar o Executivo local.

Em homenagem ao princípio da soberania popular, somente neste ano, o TSE determinou a realização de eleições diretas nos municípios de Mangaratiba/RJ, Umirim/CE, Magé/RJ, Luzilândia/PI, Itapororoca/PB e Cabixi/RO. Nesse último, mais recentemente julgado, o ministro Marco Aurélio chegou a recomendar, durante a sessão, mais "juízo" aos legisladores locais que, além de modificarem o tipo de eleição na undécima hora, já tinham previsto a posse do presidente da Câmara Municipal independentemente de eleição.

É imperiosa, portanto, a necessidade de conscientização do vereador de sua função preventiva de fiscalizar a constitucionalidade das normas que emanam do Poder Legislativo municipal. A Constituição formal não pode ser apenas uma folha de papel como advertiu Lassalle. É preciso que os nossos vereadores tenham compromisso permanente com a qualidade da produção legislativa local, pois, como disse Franco Montoro e é sempre bom relembrar, "ninguém vive na União ou no Estado, as pessoas vivem no município".


Manoel Carlos de Almeida Neto é secretário-geral do Tribunal Superior Eleitoral, doutorando em Direito do Estado pela USP e autor do livro “O Novo Controle de Constitucionalidade Municipal”, publicado pela Editora Forense.

Revista Consultor Jurídico

STJ reconhece casamento entre pessoas do mesmo sexo

A 4ª Turma do STJ reconheceu que um casal de mulheres também tem direito de casar. Por maioria, nesta terça-feira (25/10), os ministros deram provimento ao Recurso Especial no qual duas mulheres pediam para serem habilitadas ao casamento civil.

O julgamento começou começou na última quinta-feira (20/10), quando quatro ministros votaram a favor do pedido do casal. Marco Buzzi, o último a votar, pediu vista. Ao apresentar seu voto na sessão desta terça-feira (25/10), ele levantou um questão de ordem recomendando que o caso fosse levado a julgamento na 2ª Seção, que reúne os ministros das duas Turmas especializadas em Direito Privado.

Por maioria de votos, a questão de ordem foi rejeitada. No julgamento do mérito, o ministro Buzzi acompanhou o voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, dando provimento ao recurso.

“Por consequência, o mesmo raciocínio utilizado, tanto pelo STJ quanto pelo STF , para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da união estável, deve ser utilizado para lhes franquear a via do casamento civil, mesmo porque é a própria Constituição Federal que determina a facilitação da conversão da união estável em casamento”, concluiu Salomão.

Em seu voto-vista, o ministro Marco Buzzi destacou que a união homoafetiva é reconhecida como família. Se o fundamento de existência das normas de família consiste precisamente em gerar proteção jurídica ao núcleo familiar, e se o casamento é o principal instrumento para essa opção, seria despropositado concluir que esse elemento não pode alcançar os casais homoafetivos. Segundo ele, tolerância e preconceito não se mostram admissíveis no atual estágio do desenvolvimento humano.
 
Divergência - Os ministros Antonio Carlos Ferreira e Isabel Gallotti já haviam votado com o relator na sessão do dia 20, quando o julgamento começou. O ministro Raul Araújo, que também acompanhou o relator na sessão da semana passada, mudou de posição. Segundo ele, o caso envolve interpretação da Constituição Federal e, portanto, seria de competência do STF.Para o ministro, o reconhecimento à união homoafetiva dos mesmos efeitos jurídicos da união estável entre homem e mulher, da forma como já decidido pelo STF, não alcança o instituto do casamento. Por isso, ele não conheceu do recurso e ficou vencido.
 
Raul Araújo chegou a propor – inspirado em sugestão de Marco Buzzi – que o julgamento do recurso fosse transferido para a 2ª Seção do STJ, que reúne as duas Turmas responsáveis pelas matérias de direito privado, como forma de evitar a possibilidade de futuras decisões divergentes sobre o tema no Tribunal.
Segundo o ministro, a questão tem forte impacto na vida íntima de grande número de pessoas e a preocupação com a “segurança jurídica” justificaria a cautela de afetar o caso para a 2ª Seção. A proposta, porém, foi rejeitada por três a dois.
 
A decisão do tribunal gaúcho afirmou não haver possibilidade jurídica para o pedido, pois só o Poder Legislativo teria competência para insituir o casamento homoafetivo. No recurso especial dirigido ao STJ, elas sustentaram não existir impedimento no ordenamento jurídico para o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Afirmaram, também, que deveria ser aplicada ao caso a regra de direito privado segundo a qual é permitido o que não é expressamente proibido.

A advogada especialista em Direito Homoafetivo, Sylvia Maria Mendonça do Amaral, ressalta que a decisão do STJ abre um importante precedente aos casais do mesmo sexo para o casamento civil. "Mais uma vez coube ao Poder Judiciário suprir lacunas deixadas pela inércia do Legislativo. Esta decisão abriu precedente para que outros casais façam o mesmo pedido o que tornará o casamento homoafetivo uma realidade e ao alcance de todos que desejam oficializar sua relação com pessoa do mesmo sexo", afirma.

O recurso foi interposto por duas cidadãs residentes no Rio Grande do Sul, que já vivem em união estável e tiveram o pedido de habilitação para o casamento negado em primeira e segunda instância. A decisão do tribunal gaúcho afirmou não haver possibilidade jurídica para o pedido, pois só o Poder Legislativo teria competência para insituir o casamento homoafetivo. No recurso especial dirigido ao STJ, elas sustentaram não existir impedimento no ordenamento jurídico para o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Afirmaram, também, que deveria ser aplicada ao caso a regra de direito privado segundo a qual é permitido o que não é expressamente proibido. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Resp 1.183.348
Revista Consultor Jurídico