quinta-feira, 27 de outubro de 2011

Vocês conhecem o auxílio-solidão?

Maquinista da Vale vai receber auxílio-solidão por viajar sem auxiliar

A 8ª Turma do TST não conheceu de recurso da Vale S. A. contra decisão que a condenou a pagar a um maquinista o adicional de 18% do salário conhecido como "auxílio-solidão". A parcela, também chamada de "acordo viagem maquinista", é concedida ao maquinista que conduz trens sozinho, sem a companhia do maquinista auxiliar, acumulando as duas funções.

Na reclamação trabalhista ajuizada contra a empresa na 1ª Vara do Trabalho de Governador Valadares, o maquinista alegou que a empresa pagava o auxílio-solidão a outros maquinistas que exerciam funções idênticas às suas, embora ele próprio não recebesse a verba. O pedido foi rejeitado em primeiro grau, mas o TRT da 3ª Região (MG), ao julgar recurso ordinário, condenou a Vale a pagar o auxílio a partir de novembro de 2006, quando o trabalhador passou a ocupar o cargo de maquinista. A parcela tem natureza salarial e, por isso, gera reflexos em férias, abono de 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS.

A Vale, ao interpor recurso de revista para o TST, argumentou que a integração da parcela ao salário do maquinista contraria o disposto na Súmula 277 do TST, que trata da vigência de acordos e convenções coletivas e sua repercussão nos contratos de trabalho. Segundo a empresa, apenas alguns empregados que celebraram acordo judicial para receber o auxílio-solidão tinham direito adquirido à parcela até novembro de 1997, o que não era o caso do autor, que só assumiu as funções de maquinista em 2006.

O relator do recurso, juiz convocado Sebastião Geraldo de Oliveira, observou que o TRT-MG fundamentou sua decisão no sentido da concessão do auxílio no fato de que a empresa não provou a incidência de alguma norma regulamentar ou de normas coletivas que justificassem o pagamento a alguns ocupantes da função de maquinista e não a outros, por não cumprir as alegadas condições exigidas. Segundo o Regional, "seja qual for a fonte irradiadora dos pagamentos da vantagem, a empresa não pode discriminar entre exercentes de iguais funções", com base no princípio constitucional da isonomia (artigo 7º, incisos XXX e XXXII da Constituição da República , "a menos que pudesse demonstrar e provar a existência de critérios objetivos de diferenciação entre os beneficiários e os preteridos, nas respectivas realidades fáticas do trabalho executado".

Para o juiz convocado que relatou o processo na 8ª Turma, os fatos a serem considerados no exame do recurso são apenas aqueles registrados na decisão do TRT e conforme descritos nela. Não houve, portanto, desrespeito à Súmula 277. Além disso, a única decisão apresentada para configurar divergência jurisprudencial era oriunda de Turma do TST, enquanto a CLT prevê, como requisito para o conhecimento, a existência de decisão divergente de TRT (artigo 896). A decisão pelo não conhecimento do recurso foi unânime.

(Carmem Feijó)
Processo: RR 39400-20.2009.5.03.0059

Fonte: JusBrasil

Exame de Ordem é constitucional, decide Supremo

Por unanimidade, o STF decidiu, nesta quarta-feira (26/10), que o Exame de Ordem é constitucional. De acordo com os ministros, a exigência de aprovação na prova aplicada pela OAB para que o bacharel em Direito possa se tornar advogado e exercer a profissão não fere o direito ao livre exercício do trabalho previsto na Constituição Federal.

Segundo a decisão, o Exame de Ordem é um instrumento correto para aferir a qualificação profissional e tem o propósito de garantir condições mínimas para o exercício da advocacia, além de proteger a sociedade. "Justiça é bem de primeira necessidade. Enquanto o bom advogado contribui para realização da Justiça, o mau advogado traz embaraços para toda a sociedade", afirmou o relator do processo, ministro Marco Aurélio.

Sobraram críticas à proliferação dos cursos de Direito de baixa qualidade no país e ao fato de que grande parte das faculdades vende sonhos, mas entrega pesadelos, como disse Marco Aurélio. "O crescimento exponencial dos bacharéis revela patologia denominada bacharelismo, assentada na crença de que o diploma de Direito dará um atestado de pedigree social ao respectivo portador", sustentou o ministro.

O relator do recurso entendeu que a lei pode limitar o acesso às profissões e ao seu exercício quando os riscos da atuação profissional são suportados pela sociedade. Ou seja, se o exercício de determinada profissão pode provocar danos a outras pessoas além do indivíduo que a pratica, a lei pode exigir requisitos e impor condições para o seu exercício. É o caso da advocacia.

Em um voto longo, o ministro Marco Aurélio rebateu todos os pontos atacados pelo bacharel em Direito João Antonio Volante, que recorreu ao STF contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que julgou legítima a aplicação do Exame de Ordem pela OAB. O recurso foi infrutífero.

De acordo com o relator do recurso, o exercício de determinadas profissões ultrapassa os interesses do indivíduo que a exerce. Quando o risco da profissão é apenas do próprio profissional, como no caso dos mergulhadores, o Estado impõe reparação em dinheiro, com adicionais de insalubridade, por exemplo. Mas quando o risco pode determinar o destino de outras pessoas, como no caso dos médicos e dos engenheiros, cabe ao Estado limitar o acesso a essa profissão, impondo condições, desde que não sejam irrazoáveis ou inatingíveis.

As condições e qualificações servem para proteger a sociedade, disse Marco Aurélio. Segundo ele, é sob essa ótica que se deve enxergar a proteção constitucional à dignidade humana na discussão do Exame de Ordem. O argumento contrapõe a alegação do bacharel, de que a prova da OAB feria o direito fundamental ao trabalho. Logo, seria uma afronta à dignidade humana.

A alegação não surtiu efeito. "O perigo de dano decorrente da prática da advocacia sem conhecimento serve para justificar a restrição ao direito de exercício da profissão?", questionou Marco Aurélio. Ele mesmo respondeu: "A resposta é positiva."

Decisão unânime
Os outros oito ministros presentes no julgamento também decidiram que o Exame de Ordem vem ao encontro do que determina o inciso XIII do parágrafo 5º da Constituição: "É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer." Para os ministros, o Estatuto da Advocacia atende exatamente ao comando constitucional.

Ao votar depois de Marco Aurélio, o ministro Luiz Fux afirmou que o Exame de Ordem é uma condição para o exercício da advocacia pela qual se verifica se o indivíduo tem qualificação técnica mínima para exercer a profissão. E que não conhece forma melhor para verificar essas qualificações. Não admitir a verificação prévia da qualificação profissional é como admitir "o arrombamento da fechadura para só depois lhe colocar o cadeado".

Fux, no entanto, fez críticas aos critérios de transparência da OAB. Para ele, a OAB tem de abrir o Exame para a fiscalização externa. Hoje, a Ordem aplica a prova e faz a fiscalização. De qualquer maneira, o ministro destacou que o Exame é baseado em critérios impessoais.

Depois de Fux, Toffoli votou acompanhando o ministro Marco Aurélio sem comentários. O voto foi comemorado como uma lição de racionalidade do julgamento. A ministra Cármen Lúcia, em seguida, fez pequenas considerações e também decidiu pela constitucionalidade do Exame de Ordem.

O ministro Ricardo Lewandowski, em seu voto, também destacou a "higidez e transparência do Exame de Ordem" que, segundo ele, é fundado em critérios impessoais e objetivos e garante aos candidatos o direito ao contraditório. Ou seja, assegura o direito de recurso.

Ao votar também em favor do Exame de Ordem, o ministro Ayres Britto fez um paralelo com a exigência de concurso para juízes. "Quem tem por profissão interpretar e aplicar a ordem jurídica deve estar preparado para isso. O mesmo raciocínio se aplica ao Exame de Ordem", disse. Os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e o presidente do Supremo, ministro Cezar Peluso, completaram o julgamento que, por unanimidade, confirmou a constitucionalidade do Exame de Ordem.

Gilmar Mendes fez comentários com base em direito comparado e lembrou que em outros países também se sabe, de antemão, que o diploma é de bacharel em Direito e que para exercer a advocacia é necessário passar em testes de qualificação. Mas, como Luiz Fux, Mendes defendeu uma fiscalização maior para o Exame de Ordem. "É preciso que haja uma abertura para certo controle social do Exame para que ele cumpra sua função constitucional".

Para o ministro Celso de Mello, a exigência de Exame de Ordem é inerente ao processo de concretização das liberdades públicas. O decano do Supremo afirmou que a legitimidade da prova da OAB decorre, também, do fato de que direitos poderão ser frustrados se houver permissão para que "pessoas despojadas de qualificação e desprovidas de conhecimento técnico" exerçam a advocacia.

A sessão foi tranquila apesar do clima de animosidade entre bacharéis e dirigentes da Ordem. O presidente do Conselho Federal da OAB, Ophir Cavalcante Junior, foi levemente hostilizado em alguns momentos. Em um deles, no intervalo da sessão, quando foi abordado por um bacharel que reclamou do termo "imperícia" usado em sua sustentação oral. Ophir manteve-se tranquilo.

Quando o placar já apontava a constitucionalidade do Exame de Ordem, um bacharel se levantou e bradou: "Eu sou advogado". Os seguranças, então, retiraram o bacharel e outras dez pessoas do plenário que fizeram menção de se manifestar. Uma mulher retirada passou mal e foi atendida pelo serviço médico do Supremo. Alguns bacharéis choraram. Ao final da sessão, a segurança do STF estava alerta para qualquer nova manifestação, mas os bacharéis em plenário já estavam resignados.

O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante, classificou como "uma vitória da cidadania brasileira" a decisão do STF. "Além de a advocacia ter sido contemplada com o reconhecimento de que a qualidade do ensino é fundamental na defesa do Estado Democrático de Direito, a cidadania é quem sai vitoriosa com essa decisão unânime do STF. Isso porque ela é a grande destinatária dos serviços prestados pelos advogados", afirmou Ophir ao conceder entrevista após as seis horas de julgamento da matéria em plenário.

Para Ophir, a constatação a que os nove ministros chegaram é a de que, em razão da baixa qualidade do ensino jurídico no país, o Exame de Ordem é fundamental tanto para incentivar os bacharéis a estudar mais quanto para forçar as instituições de ensino a melhorarem a formação oferecida. Segundo ele, quem mais ganha com isso é a sociedade.

Questionado no que a decisão do STF mudará o Exame de Ordem, o presidente da OAB afirmou que nada muda. No entanto, a decisão faz crescer a responsabilidade da entidade no sentido de trabalhar para aperfeiçoar a prova. "Trabalharemos mais para que o exame seja cada vez mais justo, capaz de aferir as condições técnicas e a capacitação daqueles que desejam ingressar na advocacia", finalizou.
Clique aqui para ler o voto do ministro Marco Aurélio.

Rodrigo Haidar é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.
Revista Consultor Jurídico

Figura responsabilidade objetiva e subjetiva

Fonte: http://estudosesucesso.blogspot.com/2011/09/responsabilidade-civil-ou.html

Responsabilidade objetiva e subjetiva

Saiu na Folha do dia (20/04/10):
O IML (Instituto Médico Legal) de Goiânia confirmou ontem que o pedreiro Ademar Jesus da Silva, 40, morreu enforcado, mas espera um exame para saber se foi suicídio.
Acusado de estuprar e matar seis jovens em Luziânia (GO), ele foi achado morto domingo na cela onde estava isolado, na Delegacia de Repressão a Narcóticos de Goiânia. Ele foi preso no dia 10 em Luziânia e levado para a capital goiana por segurança.
O gerente do IML, Décio Marinho, disse que, embora as lesões no pescoço não indiquem agressão de outra pessoa, o Instituto de Criminalística fará exame toxicológico para verificar se Silva não foi drogado.
A Corregedoria da Polícia Civil ouvirá hoje os dois policiais de plantão no momento da morte. A Comissão de Direitos Humanos da Assembléia Legislativa quer investigar se houve negligência policial.
 
Vamos falar um pouco mais sobre esse caso e sobre a responsabilidade do Estado e dos servidores.
 
Como vimos ontem, o Estado é responsável pela integridade física daquele que está sob sua custódia. Porém, os servidores púbicos envolvidos também podem ser responsáveis se agiram com dolo ou culpa. A responsabilidade do Estado e de seus agentes pode ser solidária. Neste caso, o servidor torna-se responsável se deixou o fato acontecer, enquanto o Estado é responsável porque ele falhou em sua responsabilidade de escolher as pessoas certas para agir em seu nome e depois vigiá-las (o que chamamos de culpa in eligendo e culpa in vigilando. A culpa na escolha e na vigília das pessoas que trabalha para você).
 
Não sei se será o caso aqui (caberá à Justiça decidir), mas é importante sabermos que, em muitos casos o Estado não é responsável apenas quando seu servidor age com dolo ou culpa. É o que chamamos responsabilidade objetiva. Ou seja, em muitos casos não cabe saber se seus agentes agiram com dolo (quiseram causar o resultado) ou culpa (foram negligentes, imprudentes ou imperitos): basta a relação causal. Relação causal é o vinculo entre uma ação (ou omissão) e a consequência: foi aquela ação ou omissão que gerou aquela consequência. É o q se entende lendo os artigos 43 e 927 de nosso Código Civil:
 
"Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo."

(Aliás, muito parecido com o que a Constituição fala no artigo 37: "§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.")

"Art. 927 - Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."
 
Repare que as partes em negrito dão a entender que Estado é responsável mesmo que ele tenha feito tudo que era necessário para proteger o direito alheio. Novamente: na responsabilidade direta não importa se houve culpa ou dolo do servidor público: o Estado é responsável pelo que aconteceu.
 
Se lermos a segunda parte do mesmo artigo 43 ("ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo"), vemos que o servidor, por outro lado, só é responsabilizado se agiu com dolo ou culpa (ou seja, se quiseram causar o resultado, ou foram imprudentes, negligentes ou imperitos). O Estado só tem direito de regresso contra seus servidores se eles agiram com dolo ou culpa. Se os servidores públicos agiram com dolo ou culpa, o Estado terá de ressarcir quem sofreu o dano, e depois terá direito de cobrar de seu servidor o que foi forçado a pagar à vitima do dano.
 
Isso porque os servidores públicos têm o que chamamos de responsabilidade subjetiva (só respondem se agiram com dolo ou culpa), enquanto o Estado tem a responsabilidade objetiva (responde pelo fato ter ocorrido, não importando se seus servidores tomaram todo o cuidado possível para prevenir o dano).

Parece estranho, não? Isso ocorre por causa de algo que chamamos em juridiquês de teoria do risco. A teoria do risco nada mais é do que a seguinte lógica transformada em lei: algumas pessoas (no caso, o Estado) assume um risco exercendo determinadas atividades que lhe geram proveitos ou lucro. Se esses riscos se materializam, essa pessoa (e.g., o Estado) passa a ser responsável pelos danos ocasionados. Exceto se o dano for ocasionado por força maior ou por culpa exclusiva da vítima do dano. E foi por isso que eu disse que não poderia dizer se, no caso da matéria acima, haverá culpa direta ou não. Caberá à Justiça decidir se a culpa é somente da pessoa que cometeu o suicídio.
Fonte: http://direito.folha.com.br/1/category/culpa%20in%20eligendo/1.html

Vacatio legis

Saiu no UOL do dia (11/04/10):
Médicos devem fazer todo o possível para tratar seus pacientes, mas, nos casos em que a cura não é mais viável, vale a pena tentar um procedimento que trará dor, desconforto e apenas mais algumas semanas de vida? A resposta para essa pergunta é não, de acordo com o novo Código de Ética Médica, que entra em vigor no país na próxima terça-feira (13).
O documento, que descreve os princípios, os direitos e os deveres do profissional de medicina, substitui a versão anterior, de 1988. O texto foi publicado no Diário Oficial da União em 24 de setembro de 2009, mas passa a valer apenas agora, 180 dias depois. "A maior parte das novidades já havia sido aprovada por meio de resoluções, mas o Código tem uma força maior", afirma o presidente do Conselho Federal de Medicina (CFM), Roberto Luiz d'Avila, que coordenou o grupo responsável pelo atualização.

Os 180 dias mencionados na matéria é o que chamamos de vacatio legis. Vacatio legis ou algo como “ausência da lei”, é o espaço de tempo entre uma norma ser aprovada e ela entrar em vigor.

Imagine que o Congresso aprove uma nova lei que proíba as pessoas de usarem o carros que poluam demais. Aquelas pessoas que possuem carros que poluam muito vão ter de encontrar formas alternativas de transporte ou comprar novos carros que poluam menos. Mas elas não vão conseguir fazer isso de um dia para o outro. É por isso que as pessoas têm um determinado período de tempo para se adaptarem a essa nova lei. Esse tempo para a adaptação é o vacatio legis.

As normas, via de regra, estabelecem qual o tempo que as pessoas terão para se adaptarem. O vacatio legis quase sempre está contido no último ou penúltimo artigo da norma.  É o que aconteceu com o Código da matéria acima:

Art. 3º O Código anexo a esta Resolução entra em vigor cento e oitenta dias após a data de sua publicação e, a partir daí, revoga-se o Código de Ética Médica aprovado pela Resolução CFM n.º 1.246, publicada no Diário Oficial da União, no dia 26 de janeiro de 1988, Seção I, páginas 1574-1579, bem como as demais disposições em contrário

A lei pode estabelecer que ela entrará em vigor em uma data (por exemplo, “essa lei entra em vigor no dia tal do mês tal do ano tal”), ou um determinado prazo depois de sua publicação (hoje a forma mais comum, como no caso acima, 180 dias), ou quando um determinado outro fato ocorrer (por exemplo, quando outra norma for aprovada). E se ela não estabelecer um prazo, o prazo padrão será de 45 dias a partir de sua publicação.

Existe, contudo, uma exceção muito importante à essa regra dos 45 dias: as emendas constitucionais não possuem vacatio legis. Isso porque uma constituição só é mudada em casos muito importantes, pois ela é a norma mais importante do país. Ora, se o assunto é tão importante para forçar uma mudança na Constituição, ele certamente não pode esperar para passar a ser regulado. Logo, se a própria emenda não dispuser em contrário, elas entram em vigor tão logo publicadas, e não 45 dias depois.

Ética profissional

Saiu na Folha do dia (19/11/10):
O advogado Ércio Quaresma responde a 11 processos na seção da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) de MG, que enfrenta pressão para suspendê-lo do exercício profissional.
Defensor do goleiro Bruno Fernandes no caso do desaparecimento e suposta morte de sua ex-amante Eliza Samudio, Quaresma disse nesta semana em entrevista que é viciado em crack há oito anos.
Na próxima semana, o Tribunal de Ética e Disciplina da OAB decide se pune o advogado por ‘conduta incompatível’ e deverá suspendê-lo até o julgamento do mérito. Quaresma não foi localizado ontem.

E por que ele será julgado pela OAB?

A advocacia, assim como algumas outras profissões (como a engenharia, a medicina, a contabilidade, a farmácia, a odontologia, a veterinária e a arquitetura), são profissões cujo o exercício é controlado.

Nossa constituição dá o direito de qualquer pessoa exercer qualquer profissão. Mas para exercer algumas delas, a pessoa precisa de uma autorização. Essa autorização é dada baseada em critérios técnicos, como o conhecimento da matéria e a experiência. Você não quer, por exemplo, que alguém que nunca estudou anatomia seja responsável por sua cirurgia. É por isso que a medicina só pode ser exercida por quem se formou em medicina.

Da mesma forma, a advocacia só pode ser exercida por quem se formou em direito e comprovou que aprendeu o que deveria ter aprendido na faculdade. Esse segundo critério é verificado através da famosa prova da OAB.

Mas o fato de alguém ter recebido sua autorização para exercer essas profissões (registro da OAB para os advogados, CRC para os contadores, CRF para os farmacêuticos, CRM para os médicos, CREA para os engenheiros e arquitetos, CRO para os odontologistas, CRMV para os médicos veterinários) não quer dizer que ele possa exercer sua profissão de qualquer maneira. Eles continuam o tempo todo sob 'supervisão'. Seja em relação a critérios objetivos ou subjetivos.

Da mesma forma que o farmacêutico que participar de experimentos em seres humanos com fins bélicos, raciais ou eugênicos pode perder seu registro, um advogado que viola o sigilo profissional pode ter sua autorização para exercer a advocacia cassada pelo mesmo órgão que a concedeu: OAB. Esse é um critério objetivo.

Mas o mesmo advogado pode também ter sua ‘OAB cassada’ se agir de forma contrária aos princípios morais da profissão. É o que diz, por exemplo, o artigo 34, inciso XXVII da lei 8906 (o chamado Estatuto da OAB): “tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia”. A lei não diz o que é ‘moralmente inidôneo’, mas todos nós temos algum exemplo de alguém que seja moralmente inidôneo. A lei achou melhor deixar a critério da comissão de Ética da OAB decidir, caso a caso, se a pessoa agiu de forma inidônea.

Mas o uso de drogas pelo advogado entra aí? Não. Ele está previsto no inciso XXV do mesmo artigo, que diz que é infração disciplinar “manter conduta incompatível com a advocacia”. A princípio pode parecer tão ou mais subjetivo que a inidoneidade moral. Foi por isso que, para não haver dúvida, no parágrafo único do mesmo artigo a lei disse que “inclui-se na conduta incompatível: a) prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei; b) incontinência pública e escandalosa; c) embriaguez ou toxicomania habituais”. Reparem que nas alíneas ‘a’, ‘b’, e ‘c’ ela usa critérios objetivos, inclusive fazendo referência direta ao caso da matéria acima: toxicomania habitual, ou seja, quem usa drogas de forma recorrente. Mas ela também deixa o espaço subjetivo para outras condutas, quando usa a expressão “inclui-se”. Isso significa que há outras hipóteses de condutas incompatíveis além das enumeradas em ‘a’, ‘b’, e ‘c’, e que ficam a cargo da Comissão de Ética defini-las nos casos específicos, quando ocorrerem.

O julgamento a ser feito pela OAB é sobre o direito de continuar a exercer a profissão de advogado. O julgamento a respeito do uso de drogas - que é crime - será feito, obviamente, pela justiça, que é a única instituição autorizada a condenar alguém penalmente.

PS: Vale lembrar que, atualmente, e ao contrário das profissões apontadas acima, a profissão de jornalista pode ser exercida por qualquer pessoa, independente de formação em faculdade de jornalismo.
Fonte: http://direito.folha.com.br/1/post/2010/11/condutas-incompatveis.html

Uma explicação simples para quem não conseguiu entender o processo de extradição de Cesare Battisti

Saiu na Folha de hoje (9/6/11):

"Por 6 votos a 3, o Supremo Tribunal Federal validou ontem a decisão do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva de negar a extradição do italiano Cesare Battisti e determinou que ele seja solto (...)Não for crime no Brasil. Não é o caso porque ele foi julgado por homicídio, o que também é crime no Brasil.
A maioria dos ministros entendeu que não caberia ao Supremo analisar o ato de Lula. Eles disseram que a decisão do ex-presidente é "soberana" e que, sem extradição, não existiam mais motivos para Battisti ficar preso.
O Supremo já havia decidido não acatar ao pedido da Itália para que a decisão de Lula não fosse reconhecida (...)
O italiano fez parte do PAC (Proletários Armados pelo Comunismo), grupo terrorista de extrema esquerda que atuou na Itália dos anos 70. Foi condenado em seu país a prisão perpétua por participar em quatro assassinatos.
Ele sempre negou a autoria dos crimes e disse que sofreu perseguição política. O ex-ministro da Justiça brasileiro Tarso Genro concedeu a ele, no final de 2008, o status de refugiado político.
O ato foi considerado ilegal pelo STF, que em 2009 autorizou a extradição, deixando a última palavra para Lula. Dias depois, o tribunal afirmou que Lula deveria seguir o Tratado de Extradição entre Brasil e Itália
"
Esse é um assunto complicado, mas vamos tentar simplifica-lo: para entender esse caso, precisamos primeiro saber o art. 77 da lei 6.815/80 diz duas coisas importante. Primeiro, que não se pode extraditar um estrangeiro se o crime que ele cometeu no país que está pedindo a extradição:
  1. O Brasil puder julgar esse crime. Não é o caso porque os crimes pelos quais ele foi julgado só poderiam ser julgados na Itália.
  2. A pena para um crime no Brasil é igual ou menor a 1 ano. Não é o caso porque a pena de homicídio é de 6 ou mais anos no Brasil.
  3. Ele já tiver sido julgado ou estiver sendo julgado no Brasil por um crime conexo ao mesmo fato que gerou o pedido de extradição. Não é o caso porque ele nunca foi (ou está) sendo julgado no Brasil, exceto no próprio pedido de extradição.
  4. O crime já estiver prescrito no país de origem ou no Brasil. Embora os crimes tenham acontecido na década de 70, a última sentença italiana foi de 1995 e o homicídio no Brasil prescreve em 20 anos.
  5. O crime foi político. Esse era o ponto mais polêmico, mas o STF entendeu que se tratava de crime comum e não político.
  6. O estado que pediu sua extradição vai julgá-lo ou o julgou em um tribunal de exceção. Não é o caso porque a Itália é uma democracia.
O mesmo artigo (e esse é o ponto mais importante) também diz que “caberá, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, a apreciação do caráter da infração”, ou seja, todos os fatores acima serão decididos só pelo STF.

Mas então por que o presidente pode parar o processo de extradição? A lei não é clara ao falar que a competência é exclusiva do STF?

Sim, ela é clara, mas reparem que ela fala que cabe ao STF julgar, exclusivamente o caráter da infração, e não a extradição em si.

Por conta disso o STF estabeleceu que a extradição tem um caráter bifásico no Brasil. Na primeira fase, o STF julga se a pessoa é passível de extradição, ou seja, se o crime pelo qual é acusado (ou pelo qual foi condenado) entra em algum dos requisitos acima. Se não entrar, a pessoa pode, sim, ser extraditada.

Mas a segunda fase pertence ao presidente da República. A autorização dada pelo STF não vincula (ou seja, não obriga) o presidente a extraditar a pessoa. A decisão do presidente da República é um ato soberano tomado por um chefe de estado em relação a outro país. Uma vez que o STF determina que a pessoa é passível de extradição, o presidente tem o poder discricionário (voluntário) de extraditar. Ou seja, se o STF não permitir, o presidente não pode extraditar, mas se o STF permitir, o presidente não é obrigado a extraditar.

Mas o presidente precisa justificar ao outro país por que ele não irá extraditar. Não porque o STF o obrigue a fazer isso, mas porque o Tratado de Extradição entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana, de 1989, que é o documento que regulamenta a extradição entre esses dois países, diz (artigo XIV-1) que “a parte requerida [o país que recebeu o pedido de extradição] informará sem demora à parte requerente sua decisão quanto ao pedido de extradição. A recusa, mesmo parcial, deverá ser motivada”. O Brasil precisa informar a Itália as razões pela qual decidiu não extraditar. Nesse caso, o argumento usado foi baseado também no próprio Tratado. Em seu artigo V, ele diz que nem a Itália nem o Brasil devem extraditar se a extradição apresentar um perigo de violação dos direitos fundamentais do extraditado no país que pediu a extradição. Foi justamente esse o argumento usado pelo presidente brasileiro. Segundo ele, haveria o risco de o extraditado ser submetido, na Itália, a um tratamento que feriria tais direitos. Ou seja, sem extraditar, o presidente de fato cumpriu tanto o que está escrito no Tratado (comunicar os motivos de sua decisão) quanto a decisão do STF, que o ordenava a cumprir o que estava no Tratado, conforme explicado pela matéria acima.

O contra-argumento da Itália, que levou a esse último julgamento pelo STF, era que o presidente errou e que, sendo uma democracia, o extraditado jamais teria seus direitos violados lá, ainda mais seus direitos fundamentais.


O STF não disse se concordava ou não com o argumento da Itália. Ele decidiu (ontem) apenas que não cabe a ele julgar essa decisão do presidente brasileiro, pois o presidente tem autonomia para decidiu como quiser. Em outras palavras, que não cabe a ele (STF) impor sua vontade naquilo que a lei diz (segundo a interpretação do próprio STF) que deve ser o presidente quem deve decidir usando seu poder discricionário.

Aqui estão o parecer e o despacho da AGU (órgão que presta assessoramento jurídico ao presidente), que embasaram a decisão do presidente.

Pessoas incapazes e lições de direito para quem tem, quer ter ou se arrependeu de ter filhos

As duas matérias abaixo saíram na Folha do dia (28/7/11):
Policiais encontram bebê de pijama na rua, e mãe diz que ele saiu sozinho (…)
Policiais que faziam patrulha de rotina avistaram o menino por volta das 1h30 (…)
Após passar por avaliação médica, que não encontrou nenhum sinal de maus tratos ou ferimentos, o menino foi encaminhado para um abrigo.
Por volta das 4h, a mãe da criança ligou para a polícia, dizendo que o filho, que estava dormindo, tinha desaparecido de sua casa.
A suspeita é que ele tenha aberto a porta de casa, que estava fechada a chave, ultrapassado o portão e saído sozinho para a rua.
Segundo a conselheira tutelar Flávia da Silva Gonçalves, a mãe, que é frentista, disse que dormiu ao lado da criança. Ao acordar de madrugada e perceber que o menino não estava na cama, ela resolveu ligar para a polícia.
O menino voltou para casa na tarde de ontem (…).


Holandeses deixam filhos sozinhos em barco e vão jantar
O casal de holandeses foi preso anteontem após deixar os três filhos - com idades entre sete meses e quatro anos - sozinhos em um barco ancorado em frente ao Iate Clube do Rio (…)
O casal saiu para jantar no Iate Clube e deixou os filhos dormindo. As crianças só foram descobertas porque pescadores ouviram o choro delas. Os pais foram indiciados por abandono de incapaz.
Eles foram libertados após pagar fiança de R$ 1.000 e depois que um representante do consulado holandês assinou um termo de responsabilidade. A família está viajando pelo mundo há três anos e chegou ao Rio no último sábado


Os dois casos tratam de crianças sozinhas, mas são diferentes. No primeiro caso, a criança é quem fugiu de casa. No segundo, os pais é que ‘fugiram’, deixando as crianças em casa (do ponto de vista jurídico, o barco é a casa deles. É lá que eles moram. Não importa que seja um barco). No primeiro, a mãe não fez nada (ela estava dormindo). No segundo, os pais fizeram. Ação e omissão têm pesos diferentes para a lei brasileira. Em boa parte dos delitos, a pessoa só é punida se ela houver agido e não se ela houver se omitido. Por exemplo, se você vê alguém afogando e não faz nada, você não será acusado de homicídio. Você se omitiu, você não agiu. Mas se você empurra a pessoa para fora do barco e ela morre afogada, você terá cometido um homicídio: você agiu.

A pessoa só responde penalmente por sua omissão quando o crime claramente diz que ele é punível no caso de uma omissão (ou seja, a lei - indiretamente - impõem o dever de agir, e quem não age acaba cometendo o crime se não houver agido e sua omissão gerou um determinado resultado), ou quando ele tem a obrigação de vigiar ou proteger a vítima, ou quando a pessoa assumiu a responsabilidade de impedir o resultado, ou quando foi a própria pessoa que se omitiu quem criou o risco (se você cria um risco, você é responsável por suas consequências).

Há mais duas coisas interessantes para aprendermos aqui:

O casal do barco é holandês. Talvez haja diferenças culturais entre o Brasil e a Holanda sobre como as crianças devem/podem ser tratadas (já vimos aqui, por exemplo, que na Holanda a maioridade penal começa aos 12 anos. No Brasil, aos 18). Mas isso não importa: também já vimos aqui que, quando em águas territoriais estrangeiras, uma embarcação está sujeita às leis do país que está visitando.

O casal holandês foi indiciado por abandono de incapaz. Esse crime é cometido por qualquer pessoa (e não só pelos pais) que abandona uma pessoa incapaz que estava sob seus cuidados, vigilância ou autoridade. E incapaz não é apenas a criança. Uma pessoa com deficiência mental é considerada incapaz. Uma pessoa que sofra de demência também é.

E a pessoa com deficiência física? Ela certamente não é incapaz intelectualmente e por isso sabe como se defender, mas ela é incapaz de se defender de certos riscos físicos. Por exemplo, uma enfermeira que está cuidando de um cadeirante em um barco será responsável se ela o abandonar em uma situação na qual ele esteja incapaz de se defender dos riscos resultantes do abandono.
 

Deportação, extradição e devolução: qual a diferença?


Diz a capa: "Ele foi deportado por causa do Twitter: O Facebook e o Twitter são usados por milhões de pessoas como uma maneira fácil de se manifestar. Utilizados de forma errada, podem resultar em extradição, demissão, divórcio e até prisão"

Já falamos que tudo o que você disser na internet poderá (e provavelmente será) usado contra você na justiça. Ou pelo governo, como mostra reportagem acima. O conteúdo é público. Você colocou lá. O governo não precisa nem de mandado para olhar.

Mas vamos usar a capa acima para falar de um outro assunto, do qual já tratamos em um de nossos vídeos: a manchete diz que fulano foi deportado, e depois a chamada diz que ele foi extraditado.

Essas duas coisas não são sinônimas. Extradição aconteceria se ele houvesse cometido um crime no Brasil e houvesse fugido para a Austrália. Nesse caso, o governo brasileiro poderia ter pedido sua extradição para que ele fosse enviado ao Brasil para ser processado ou cumprir sua pena. Nós recentemente falamos desse assunto aqui, quando falamos do caso envolvendo um italiano.

Já a deportação aconteceria se ele houvesse conseguido entrar na Austrália com o visto de turista e lá começasse a trabalhar. Ou se ficasse lá mais tempo do que permitido por seu visto. A deportação ocorre quando a pessoa descumpre as restrições de seu visto.

No caso acima, ele foi barrado na imigração. Para esses casos, usamos um outro termo (que é um tipo de deportação, mas mais restrito e específico): é a chamada devolução. Quando um país simplesmente devolve ao outro alguém que ele não quer que entre em seu território.

Para saber mais, assista o vídeo 'saída compulsória do estrangeiro'.