domingo, 6 de novembro de 2011

No contrato de mandato, diante da ciência da morte do mandante, o mandatário tem poderes para concluir o negócio já começado?

Sim. De acordo com o artigo 682, II, do Código Civil, uma das causas de extinção do mandato é a morte.
 
Art. 682. Cessa o mandato:

(...)

II - pela morte ou interdição de uma das partes;

Por ter caráter pessoal, com o advento da interdição ou falecimento de qualquer uma das partes, mandante ou mandatário, cessarão todos os efeitos do instrumento de mandato.

O mandato cessa com a morte. Porém, mesmo estando extinto o mandato, diante do perigo na demora da execução dos negócios já iniciados pelo mandatário, este deve concluí-los.

Art. 674. Embora ciente da morte, interdição ou mudança de estado do mandante, deve o mandatário concluir o negócio já começado, se houver perigo na demora.

Vale dizer que o assunto em estudo foi objeto de questionamento no 183º concurso da Magistratura/ SP, e a assertiva incorreta dispunha: Se tiver ciência da morte do mandante, o mandatário não tem poderes para concluir o negócio já começado, ainda que haja perigo na demora, pois o mandato cessa com a morte.

Autor: Denise Cristina Mantovani Cera
Fonte: site do LFG.

Como se opera o Recurso de Revista no processo do trabalho?

O Recurso de Revista é um recurso de caráter extraordinário, admitido contra acórdãos proferidos em sede de Recurso Ordinário e Agravo de Petição e tem por objetivo a uniformização da jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho, não podendo ser utilizado para discutir matérias de fato, sendo admissível inclusive nas ações submetidas ao Rito Sumaríssimo.

Está previsto no artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o qual apresenta um rol taxativo para o seu cabimento, ou seja, somente será admitido nas seguintes hipóteses:

a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou a Súmula de Jurisprudência Uniforme dessa Corte;

b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, interpretação divergente, na forma da alínea a;
c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.

Também é aceito nas ações submetidas ao Rito Sumaríssimo, nos termos do 6º do artigo em comento, mas somente nas hipóteses de contrariedade a súmulas de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta a Constituição Federal.

Tal recurso deverá ser apresentado ao Presidente do Tribunal recorrido, que poderá recebê-lo ou denegá-lo, fundamentando, em qualquer caso, a decisão (art. 896, 1 da CLT).

Terá efeito meramente devolutivo e não será admitido contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, salvo na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal (art. 896, da CLT).

Cabe salientar, que segundo a redação dada pela lei nº. 9.756/98 ao art. 896 da CLT, a divergência jurisprudencial ou súmula a ser apontada, não pode ser do mesmo tribunal regional (Elementos do Direito; André Luiz Paes de Almeida; Direito e Processo do Trabalho; 2ª edição), e a sua comprovação deverá obedecer aos ditames da Súmula nº. 337 do Tribunal Superior do Trabalho, a saber:

Comprovação de divergência jurisprudencial. Recursos de revista e de embargos. (Revisão da Súmula 38 - Res. 35/1994, DJ 18.11.1994 - Republicada DJ 30.11.1994. Redação alterada - Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 317 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005) I - Para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente:

a) Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado; e

b) Transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso. (ex-Súmula nº 337 - Res 121/2003, DJ 19.11.2003)

II - A concessão de registro de publicação como repositório autorizado de jurisprudência do TST torna válidas todas as suas edições anteriores. (ex-OJ nº 317 - DJ 11.08.2003).

Há, também, a necessidade do prequestinonamento previsto na Súmula nº. 297 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula nº. 297 do Tribunal Superior do Trabalho.
Prequestionamento. Oportunidade. Configuração (Res. 7/1989, DJ 14.04.1989. Nova redação - Res. 121/2003, DJ 19.11.2003)
1. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.
2. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.
3. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.

Além de ter que demonstrar a transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica (art. 896-A da CLT), a qual ainda permanece carente de uma interpretação objetiva, mas que o Ilustre Ministro Ives Gandra Martins Filho tenta elucidar nas seguintes palavras:

... pode-se atribuir ao colegiado a seleção dos casos de transcendência, com base em planilhas elaboradas pelos gabinetes dos vários Ministros, trazendo uma memória das causas, com seus elementos identificadores de matéria, valor da causa e dados distintivos do processo, com a sugestão daqueles que mereciam o crivo último do TST (LTr 65-08/905)..
Autor: Marcel Gonzalez
Extraído de: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

É possível pedido verbal de interceptação de comunicações telefônicas?

A interceptação de comunicações telefônicas, regulamentada pela Lei 9.296/96, é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores.
 
De acordo com o artigo 4º da lei o pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados .

A regra é a de que o pedido de interceptação seja feito de forma escrita. Porém, excepcionalmente, o juiz poderá aceitar o pedido verbal. Neste caso, a concessão da interceptação somente poderá ser feita após à sua redução a termo. O juiz não pode decidir sobre a concessão verbalmente.

Art. 4º, § 1º Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente , desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo . (Destacamos)
Autor: Denise Cristina Mantovani Cera
Extraído de: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

Pedido de prazo em dias úteis deve ser mantido no novo CPC

A Comissão Especial que examina o novo Código de Processo Civil (PL 8046/10) na Câmara dos Deputados deve manter a contagem de prazos em dias úteis, reivindicação que foi feita pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e incluída na proposta já aprovada pelo Senado. O código atual (Lei 5.869/73) determina que os prazos sejam contados em dias corridos.

A mudança para dias úteis é defendida tanto pelo relator da proposta, deputado Sérgio Barradas Carneiro (PT-BA), quanto pelo presidente da Comissão, deputado Fabio Trad (PMDB-MS). Os dois são advogados. Trad defende que os advogados têm direito ao descanso semanal, por isso os prazos contados em dias úteis. "Os profissionais do Direito merecem descansar no final de semana, uma vez que a rotina é extremamente estressante. Essa alteração não vai comprometer a celeridade processual", diz.

Barradas Carneiro afirma que vai manter o prazo em dias úteis e ressalta que o texto do novo código prevê que o advogado informe o juiz da existência de um feriado no período do prazo, o que não deve causar problemas ao Judiciário. "Os prazos são de quinze dias e os feriados vão tomar no máximo um dia desse prazo, então essa não é uma questão polêmica nem essencial no debate. Os prazos em dias úteis são uma reivindicação da OAB e o papel da relatoria é justamente fazer o balanceamento das pretensões das categorias", destaca o relator.
Autor: Fonte: site do Conselho Federal
Extraído de: OAB - Rio de Janeiro  - 03 de Novembro de 2011

Relatividade da competência da justiça laboral em razão do lugar

A competência relativa, em razão do valor e do território, nos termos do artigo 102 do CPC, poderá ser modificada.

Em função da omissão da Norma Consolidada, abre-se o caminho para a aplicação subsidiária das normas de processo civil de modificação de competência ao Direito instrumental laboral.

Estabelece o artigo 114 do CPC que será prorrogada a competência se o réu não opuser exceção declinatória de foro e de juízo, no caso e prazos legais.

Sendo a competência territorial relativa, pode ser prorrogada. Contudo, quando não oposta exceção de incompetência, será defeso ao magistrado, neste caso, declarar-se incompetente ex officio.

É o que nos traz de forma sábia Mauro Schiavi (2009, p.230) quando afirma que "a competência territorial é relativa, pois prevista no interesse da parte. Portanto, o juiz não pode conhecê-la de ofício. Caso não impugnada pelo reclamado no prazo da resposta (exceção de incompetência em razão do lugar – artigos 799 e seguintes da CLT), prorroga-se a competência."

Desta feita, a declaração de incompetência depende de provocação da parte interessada por meio de exceção, conforme disposto no artigo 112 do CPC. Se inexistir a arguição, a competência pode ser prorrogada e os limites territoriais da jurisdição podem ser dilatados, sem qualquer vício de nulidade. Destarte, é inaceitável a declaração ex officio de incompetência em razão do lugar.

Seguindo este diapasão, mesmo quando o magistrado visualiza a inviabilidade do acesso à jurisdição do empregado em razão do lugar, seja ele inacessível ao empregado devido ao estado de saúde ou econômico, não poderá indicar qual juízo cumpriria o escopo de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa.

A título de exemplificação: se o empregado propõe ação no local onde prestou serviços, nos ditames do artigo 651, caput, da CLT, como legalmente instruído, e no decorrer da reclamação esta se torna inexoravelmente onerosa, o julgador não pode, de forma idiossincrática, declarar-se incompetente, e, por consequência, solicitar a prorrogação da competência para o foro do domicílio do réu, onde seria para este menos danoso suportar o cumprimento dos atos processuais com mais tranquilidade.

Neste espeque, determina o artigo 799 da CLT que nas causas da jurisdição da Justiça do Trabalho somente podem ser opostas, com suspensão do feito, as exceções de suspeição ou incompetência.

Logo, proposta a ação trabalhista pelo reclamante perante a Vara do Trabalho incompetente (em razão do lugar) e não oposta, pelo reclamado, a exceção declinatória do foro no momento da apresentação da contestação, prorroga-se a competência da atinente Vara do Trabalho.

Renato Saraiva (2006, p. 108) esclarece que o artigo 800 da CLT estabelece que, apresentada exceção de incompetência, abrir-se-á vista dos autos ao exceto, por 24 (vinte e quatro) horas improrrogáveis, devendo a decisão ser proferida na primeira audiência ou sessão que se seguir.

O doutrinador (2006, p.109) salienta, ainda, que o artigo 795, §1º, da CLT, de forma inadvertida, estabeleceu que deverá ser declarada ex officio a nulidade fundada em incompetência de foro.
Tal dispositivo legal é combatido de forma atroz pela doutrina, pois, em verdade, somente pode ser declarada de ofício pelo magistrado trabalhista a incompetência absoluta, ou seja, em razão da matéria ou da hierarquia (art. 113 do CPC).

 MAGALHÃES, Allison Oliveira. O princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição e a violação de tal princípio pelo artigo 651, caput, da CLT. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3047, 4 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20354>.

Competência territorial da Justiça do Trabalho

A competência territorial (ratione loci), também chamada de competência de foro, leva em consideração o limite territorial da competência de cada órgão que compõe a Justiça do Trabalho. Como destaca José Augusto Rodrigues Pinto (2005, p. 159): "essa manifestação da competência liga-se aos limites geográficos do exercício da jurisdição".

Tal competência é determinada com base nos espaços territoriais sobre os quais atua o órgão jurisdicional. E, em regra, é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, presta serviços ao empregador, não importando o local onde o contrato de trabalho tenha sido ajustado.

Preleciona, pois, o artigo 651, caput, da CLT:
"Art. 651. A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro."
Segundo o insigne processualista Carlos Henrique Bezerra Leite (2009, p.246), "a intenção do legislador foi ampliar ao máximo o acesso do trabalhador ao Judiciário, facilitando a produção de prova, geralmente testemunhal, sendo certo que o critério escolhido foi o do local onde o contrato esteja sendo de fato executado, pouco importando o local de sua celebração".

Carlos Henrique Bezerra Leite (2009, p.246) ressalta, ainda, que "prevalece a competência territorial da Vara do Trabalho do lugar da prestação do serviço mesmo que não seja a localidade da residência do empregado."

Existe única exceção, no caso de "empregado viajante". De acordo com interpretação extraída do caput do artigo 651 da CLT, não pode ser proposta reclamação no foro do domicílio do réu, mesmo quando comprovada sua debilidade e sua hipossuficiência, seja econômica ou física.

 MAGALHÃES, Allison Oliveira. O princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição e a violação de tal princípio pelo artigo 651, caput, da CLT. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3047, 4 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20354>.

Princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição

O princípio ora abordado assegura ao cidadão postular perante o Poder Judiciário em defesa de direito lesado ou ameaçado. Assim, preleciona o artigo 5º, XXXV, da Constituição Federativa do Brasil, in verbis:
Art. 5º [omissis]
(...)
"XXXV - A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"
O princípio da inafastabilidade da jurisdição também recebe outras denominações, é conhecido como direito de ação ou acesso à ordem jurídica justa, conforme assinala Pedro Lenza (2009, p.699).

Segundo eruditas observações do Mestre Kazuo Watanabe (1988), o supramencionado princípio não se caracteriza apenas pela aproximação do litígio a tutela jurisdicional, "é fundamentalmente, direito de acesso à ordem jurídica justa", considerando-se como dados elementares do direito à ordem jurídica justa: a) o direito à informação; b) adequação entre a ordem jurídica e a realidade sócio-econômica do país; c) direito a uma justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa; d) direito a preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; e) direito à remoção de todos os obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à justiça com tais características.

A preocupação do magistrado não se limita à condução processual, mas garantir que ao final o provimento jurisdicional seja concedido conforme os valores socialmente aprováveis.

Pedro Lenza (2009, p.699) é direto e preciso quando expõe que "apesar de ter por destinatário principal o legislador (que ao elaborar a lei não poderá criar mecanismos que impeçam ou dificultem o acesso ao Judiciário), também se direciona a todos, de modo geral".

Conforme assinala o Ministro Gilmar Mendes (2008, p. 494-495) é de notar-se que a Constituição de 1988 trouxe uma inovação para o Direito brasileiro ao abarcar também a ameaça a direito, visto constar da redação do artigo 141, § 4º da nossa Lei Maior de 1946, a primeira a prever a garantia da proteção judicial efetiva, apenas a lesão de direito individual. Dessa forma, depreende-se que o inciso XXXV de nosso artigo 5º constitucional "abrange também as medidas cautelares ou antecipatórias destinadas à proteção do direito". [4]

Além disso, não há limitação quanto ao autor da lesão potencial ou efetiva, não se exigindo que a conduta seja proveniente de órgão público ou de confronto privado. No mesmo sentido é a sua titularidade, ou seja, são titulares do direito à ordem jurídica justa tanto as pessoas físicas como jurídicas, incluindo nesse rol, até mesmo, as pessoas jurídicas de direito público estrangeiras.

Destarte, o supramencionado princípio figura como uma garantia da liberdade individual do cidadão ao vedar a feitura de "justiça com as próprias mãos", substituindo essa forma primitiva de resolução de conflitos pela apreciação, por parte do Poder Judiciário, das contendas oriundas de ações ou omissões de quaisquer pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas.

MAGALHÃES, Allison Oliveira. O princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição e a violação de tal princípio pelo artigo 651, caput, da CLT. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3047, 4 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20354>.

Perspectivas jurídicas relacionadas ao direito e processo do trabalho

Nossas expectativas quanto à Justiça do Trabalho, em termos jurídicos, leva em consideração basicamente três aspectos principais, os quais serão apresentados um por um a seguir.

Primeiramente, acreditamos que o Poder Judiciário laboral deve despertar para a ampliação da competência que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional nº 45/04, de maneira que reconheça sua vocação para processar e julgar todas as lides decorrentes das relações de trabalho, independentemente das partes [19] envolvidas e do direito que será aplicado na solução da causa.

Isso porque não se afigura razoável excluir do plano da proteção jurídica trabalhista, negando o princípio da dignidade humana, os profissionais liberais e demais categorias de trabalhadores que não se enquadram no mercado formal de trabalho. Deve-se, pois, encarar os novos paradigmas e dar plena efetividade ao princípio do valor social do trabalho, na distribuição de justiça social [20].

Nessa esteira, os profissionais liberais teriam amplo acesso à Justiça do Trabalho para cobrar de forma célere seus honorários de empresas e clientes, mesmo que se trate de uma relação de consumo. Da mesma forma servidores públicos estatutários encontrariam as portas abertas do Judiciário trabalhista para reclamarem seus direitos decorrentes da execução de suas atividades, pouco importando qual legislação será aplicada na solução do direito material, eis que o fato de estar ligado por um vínculo administrativo ao ente público não retira a proteção dos princípios da dignidade humana e do valor social do trabalho [21].

Numa segunda perspectiva, pretende-se uma Justiça do Trabalho capaz de reinterpretar os requisitos elementares que caracterizam uma relação de emprego, com vistas a abarcar as novas realidades de prestação de serviços formuladas pelo mercado, tutelando estes profissionais que, diante de uma leitura pautada na clássica dogmática justrabalhista, são alijados de direitos sociais decorrentes do vínculo de emprego.

Com efeito, acredita-se em uma Justiça do Trabalho capaz de reformular conceitos de pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade, para que pessoas não sejam forçadas a trabalhar por excessivas horas diárias, sem repouso semanal, férias, por muitas vezes percebendo remunerações inferiores ao mínimo, correndo os riscos da fluidez do mercado, quando em verdade são empregados que oferecem as suas forças de trabalho ao capital.

A propósito, impende transcrever trecho da lição de José Affonso Dallegrave Neto [22], in verbis:
Ao se considerar que o arcabouço legal da relação de emprego foi constituído a partir do modelo fordista emergido numa sociedade industrial, depreende-se que, a partir da mudança para o paradigma toyotista de produção flexível, o operador do direito do trabalho deve proceder à releitura de seus requisitos legais, trazendo ingredientes inovadores para averiguar a existência de relação empregatícia em face da reestruturação produtiva e das novas figuras contratuais.
O terceiro ângulo de perspectiva jurídica para a Justiça do Trabalho está voltado para a contemplação de princípios jurídicos tendenciosos à valorização do homem, cujo qual não pode ser tratado como mercadoria de comércio. Enfim, espera-se maior carga jurisdicional aos princípios da dignidade humana e ao valor social do trabalho frente aos desafios impostos pelos novos modelos econômicos que insistem em flexibilizar os direitos trabalhistas de quem depende essencialmente de seu "suor" para sobreviver.

Nesta toada, temos por perspectiva que a Justiça do Trabalho repense a Súmula nº 331 do TST, no sentido de considerar impossível qualquer intermediação de mão-de-obra, afirmando o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, independentemente de atividade-fim ou atividade-meio, salvo casos excepcionais para atender necessidades transitórias, ainda assim reconhecendo a responsabilidade solidária entre as empresas envolvidas.

Da mesma forma deverá afirmar a impossibilidade de terceirização na Administração Pública, haja vista não está dentre nenhuma das hipóteses constitucionais de prestação de trabalho à Administração Pública direta e indireta.

Ademais, deverá concluir pela possibilidade de cumulação de adicionais de periculosidade e de insalubridade quando presentes ambas as hipóteses de incidência, bem como acabar com a possibilidade de adoção do sistema de banco de horas, tendo em vista que não se afigura justo compensar uma hora extra por uma hora ordinária em largo espaço de tempo para tanto.

Há de ser reconhecido o direito às férias proporcionais dos empregados dispensados por justa causa, por se tratar de direito adquirido, logo insuscetível de ser retirado do empregado.

Será dada efetividade ao inciso I do art. 7º da Constituição da República para que não seja possível a despedida arbitrária ou sem justa causa, tendo em vista se tratar de norma de eficácia plena, que não depende de Lei Complementar para impor sua eficácia, sendo certo que tal lei somente irá fixar os efeitos do descumprimento da garantia constitucional, o que não retira a garantia de que não será permitida a demissão imotivada.

Enfim, tem-se a perspectiva de que a Justiça do Trabalho avance cada vez mais no aspecto jurídico, seja em termos jurisprudenciais ou em termos legais, para que se amplie a quantidade de pessoas por ela tutelada, assim como os direitos daquelas que já dispõem de tal proteção.
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NASCIMENTO, Pedro Ivo Lima. Justiça do Trabalho: avanços e perspectivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3048, 5 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20365>.

Avanços Jurídicos relacionados à Justiça do Trabalho

Desde sua instalação o Poder Judiciário trabalhista só veio a evoluir quanto às suas decisões, eis que cada vez mais ampliam o rol de direitos sociais trabalhistas e de trabalhadores tutelados. Assim é que se constata, em princípio, o avanço quanto aos trabalhadores tutelados, tendo em vista que num primeiro momento só os trabalhadores sindicalizados tinham acesso aos órgãos componentes da Justiça do Trabalho, alargando-se este acesso a partir da publicação da Consolidação das Leis do Trabalho, quando qualquer empregado poderia apresentar sua reclamação de maneira verbal ou escrita.

Tanto os empregados urbanos como os rurais tinham a possibilidade de acesso ao Judiciário trabalhista, todavia existiam – e ainda em certa medida existem – algumas diferenças de tratamento jurídico entre estes, a exemplo da distinção do prazo prescricional para reclamarem verbas trabalhistas (art. 11, I e II, da CLT), que com o advento da Emenda Constitucional nº 28/00 passou a aplicá-los o mesmo prazo prescricional, como de resto já o fazia o caput do art. 7º da Constituição da República de 1988.

No plano jurisprudencial, mais recentemente, estendeu-se ao rurícola o direito à indenização pela supressão total ou parcial do intervalo intrajornada, por aplicação subsidiária do art. 71, §4º consolidado, conquanto silente os instrumentos legais aplicáveis à categoria dos trabalhadores rurais (OJ nº 381 da SDI-I do C. TST).

A Justiça do Trabalho também encampou a competência para julgar os dissídios decorrentes das relações entre os trabalhadores avulsos e os seus tomadores de serviços (art. 643 da CLT, alterado pela Lei nº 7.494/86), assim como entre os trabalhadores portuários e os Órgãos Gestores de Mão-de-Obra (§3º do art. 643 da CLT, incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41/01).

Outrossim, a Justiça do Trabalho logrou êxito por diversos momentos em defender os princípios estruturantes do Direito Material do Trabalho, tais como o princípio da proteção e o da continuidade da relação de emprego. Por meio de decisões corajosas que vão diretamente de encontro a interesses econômicos de grandes grupos detentores de poderio político, além é claro econômico.

Foi o que ocorreu, apenas para ilustrar, quando se reconheceu o direito à estabilidade provisória à gestante, cuja gravidez era desconhecida pelo empregador (Súmula nº 244, I, do TST), ou quando conferiu a inversão do ônus da prova acerca da jornada de trabalho quando o empregador dispõe de mais de dez empregados ou apresenta cartões de pontos com registro de jornada invariável (Súmula nº 338 do TST).

Há ainda entendimentos que albergam os princípios constitucionais, tal qual verificado no enunciado da OJ nº 383, da SDI-I do Colendo TST, que prestigia o princípio da isonomia ao conferir aos empregados terceirizados os mesmos créditos trabalhistas legais e normativos pertencentes aos empregados da Administração Pública tomadora de serviços, desde que presente a igualdade de funções, ainda que tal contratação se dê de forma irregular.

Por esses e muitos outros posicionamentos incômodos à boa parcela dos setores econômicos que possuem grande representatividade no cenário político, a Justiça do Trabalho já foi alvo de investidas contrárias a sua existência. Dentre estas investidas, a mais recente, e também a que mais se mobilizou, deu origem à publicação da Emenda Constitucional nº 45, de oito de dezembro de 2004.

Contraditoriamente, a iniciativa que tinha por desiderato pôr fim a estrutura do Poder Judiciário trabalhista terminou fortalecendo-o com a ampliação de sua competência e a inclusão de elementos no texto constitucional com o condão de reforçar a sua atuação jurisdicional, tendo por bússola os princípios da dignidade humana e do equilíbrio entre o valor social do trabalho e a livre iniciativa.

Com vistas a enfraquecer a autonomia administrativa do Poder Judiciário foram criados órgãos de controle externo dos tribunais. A primeira vista esta mitigação da autonomia do Poder Judiciário e de seus tribunais parece ser contrária ao espírito da Constituição da República de 1988, haja vista que esta afastou a antiga subserviência administrativo-financeira do Judiciário ao Executivo entabulada no texto da Constituição de 1967 e sua Emenda Constitucional nº 01/69.

Ocorre que a modificação trazida pela Emenda Constitucional nº 45/04, quanto a este ponto, não chegou a retirar a sobredita autonomia dos órgãos judiciários, apenas instituiu órgãos de controle externo dos tribunais, mas que pertencem ao Poder Judiciário, inclusive com a participação de seus membros.

No âmbito da Justiça do Trabalho surgiu o Conselho Superior da Justiça do Trabalho (art. 111-A, §2º, II, da CRFB), o qual se fará menção quando da análise dos avanços estruturantes. Aliás, este aspecto introduzido pela reforma do judiciário mais tem haver com avanço estrutural do que propriamente jurídico, o que não impede de neste momento ser feito uma ressalva da importância de tal órgão no controle da boa qualidade da prestação jurisdicional trabalhista, desde que, óbvio, não interfira na independência funcional dos membros da magistratura no exercício de sua função judicante.

A reforma do judiciário fortaleceu o papel da jurisprudência como elemento regulamentador dos conflitos, rompendo de certa forma o paradigma do modelo jurídico do Civil Law tendendo à aproximação do sistema do Common Law. Esta reformulação se deu pela criação de dois institutos: a súmula vinculante (art. 103-A, da CRFB); e a necessidade de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário (art. 102, § 3º, da CRFB).

Com efeito, as matérias decididas pelo STF passaram a ter força vinculante nas demais instâncias judiciais e administrativas.

Ao todo são três [08] as súmulas vinculantes que possuem relação com o direito ou o processo do trabalho, onde em sua maioria foram favoráveis ao engrandecimento da Justiça trabalhista [09].

Ademais, a Emenda Constitucional nº 45/04 acabou por consagrar a supremacia das regras internacionais que versem sobre direitos humanos em nosso ordenamento jurídico, o que culminou na revitalização dos direitos trabalhistas – direitos sociais humanos de segunda dimensão.

Quanto ao aspecto processual, a reforma erigiu a status de direito fundamental a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII, da CRFB). Vale dizer, constitucionalizou a efetividade e a celeridade processual, princípios sempre caros à Justiça do Trabalho, dado caráter alimentar do bem jurídico envolvido em suas lides.

Por derradeiro, ampliou significativamente o rol de atribuições da Justiça do Trabalho ao conferi-la competência para julgar as lides decorrentes da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios - superando a anterior competência limitada às relações de emprego -, embora parcela desta competência tenha sido subtraída pelo STF [10] e pelo STJ [11].

Atribuiu-se à Justiça do Trabalho competência para julgar as ações que envolvam o exercício de direito de greve, pelo que emergiu competência, inclusive, para julgar ações possessórias quando a ameaça ou violência à posse decorrem do movimento paredista (Súmula Vinculante nº 23).

As ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes das relações de trabalho, o que confirmou o entendimento de que cabe ao Poder Judiciário processar e julgar as ações de indenizações decorrentes de acidente de trabalho ajuizadas em face do empregador, ainda quando ajuizadas pelos sucessores do de cujos (Súmula Vinculante nº 22).

Além de ser conferida competência para julgar as ações envolvendo as relações sindicais de maneira mais ampla; os mandados de seguranças, habeas corpus e habeas datas questionando matérias de sua jurisdição; os conflitos de competência entre órgãos trabalhistas, exceto quanto à competência do STF; as ações relativas às penalidades aplicadas pelos órgãos de fiscalização trabalhista; a execução de ofício das contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferir; e outras controvérsias decorrentes da relação do trabalho, na forma da lei.

E os avanços continuam, ainda que vez por outra seguidos de pequenos retrocessos.

 NASCIMENTO, Pedro Ivo Lima. Justiça do Trabalho: avanços e perspectivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3048, 5 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20365>.

Breve histórico da Justiça do Trabalho no Brasil

No Brasil, país eminentemente agrícola, surge o Decreto nº 979 no ano de 1903 facultando aos trabalhadores do campo a organização de sindicatos para a defesa de seus interesses. Já no governo de Afonso Pena, por meio da Lei nº 1.637/1911, é prevista a criação de Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem, a serem constituídos no âmbito dos sindicatos rurais. Todavia tais conselhos nunca saíram do papel [01].

Eis que no Estado de São Paulo são criados os Tribunais Rurais, por meio da Lei nº 1.869, de 10 de outubro de 1922, cuja composição incluía um juiz de direito da comarca, um representante dos proprietários rurais e um representante dos trabalhadores rurais [02].

Uma década após a criação dos Tribunais Rurais paulistas são criadas as Comissões Mistas de Conciliação (Decreto nº 21.396/32) e as Juntas de Conciliação e Julgamento (Decreto nº 22.132/32), estas para os dissídios individuais e aquelas para os dissídios coletivos. Estes órgãos eram constituídos em única instância de julgamento, sem poderes para executar suas próprias decisões [03], cujo acesso só era permitido aos empregados sindicalizados. Além do que, o Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio poderia avocar qualquer processo no prazo de seis meses, a pedido do interessado.

Só então com promulgação da Constituição Federal de 1934 – a primeira constituição brasileira a incluir direitos sociais em seu corpo – é que a Justiça do Trabalho fora prevista pela primeira vez, por proposta do Deputado Abelardo Marinho e emendas dos Deputados Waldemar Falcão, Medeiros Neto e Prado Kelly. Em sua proposta inicial, Abelardo Marinho já a queria com feições de Poder Judiciário, no entanto a tese que prevaleceu foi a do Deputado Levi Carneiros, para quem a estrutura do Judiciário, com seus procedimentos e formalidades, iria de encontro à necessidade de celeridade e informalidade no trato das questões trabalhistas, de sorte que a Justiça do Trabalho ficou fora da estrutura do Poder Judiciário, ainda vinculada ao Poder Executivo, logo órgão administrativo.

Em 1934 o Conselho Nacional do Trabalho, órgão consultivo ligado inicialmente ao Ministério da Agricultura, Indústria e Comércio, passa a ser ligado ao Ministério do Trabalho e, além de opinar em matéria contenciosa e consultiva, passa a julgar as matérias trabalhistas e previdenciárias [04].

Embora com previsão constitucional desde 1934, a Justiça do Trabalho somente foi criada em 1939, por meio do Decreto-Lei nº 1.237, o qual a estruturou em três órgãos, a saber: um Conselho Nacional do Trabalho, oito Conselhos Regionais do Trabalho e trinta e seis Juntas de Conciliação e Julgamento. Estes órgãos eram todos colegiados e contavam com a participação de representantes sindicais – os chamados classistas – com mandato de dois anos, permitida a recondução [05].

Até este momento não se exigia que os membros dos aludidos órgãos fossem bacharéis em direito, a exceção de quatro dos dezenove membros do Conselho Nacional, nem sequer a investidura através de prévia aprovação em concurso público, eis que livremente nomeados pelo governo. Ademais, para que se tivesse acesso a esta estrutura judiciária, era necessário que o trabalhador fosse sindicalizado.

No dia primeiro de maio de 1941, a 50 anos da Encíclica Rerum Novarum, o então Presidente Getúlio Vargas anuncia uma nova magistratura trabalhista em meio à comemoração do dia do trabalhador no campo do clube esportivo Vasco da Gama na cidade do Rio de Janeiro [06]. Em seguida designou uma comissão de juristas formados por Luiz Augusto do Rego Monteiro, Arnaldo Sussekind, Dorval Lacerda, Oscar Saraiva e Sagadas Viana, os quais elaboraram o anteprojeto da Consolidação das Leis do Trabalho publicada em primeiro de maio de 1943, através do Decreto-Lei nº 5.452.

Contudo, fora com a promulgação da Constituição de 1946 que a Justiça do Trabalho passou a pertencer à estrutura do Poder Judiciário, com todas as garantias inerentes aos seus magistrados. A partir de então a Justiça do Trabalho passou a ter a seguinte estrutura: Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho e Juntas de Conciliação e Julgamento. Persistindo, porém, a representação paritária dos classistas representantes sindicais.

A Justiça do Trabalho continuou com a mesma estrutura dentro do Poder Judiciário na Constituição de 1967, com o destaque de que, a partir da Emenda Constitucional nº 01/69, os Tribunais Regionais do Trabalho e o Tribunal Superior do Trabalho passaram a contar com a participação de membros da advocacia e do Ministério Público do Trabalho.

Com a promulgação da Constituição da República de 1988 os direitos trabalhistas são transferidos topograficamente da ordem econômica e social para os direitos sociais embutidos dentro dos direitos fundamentais. Outrossim, permanece inalterada a estrutura da Justiça do Trabalho até o advento da Emenda Constitucional nº 24/99, a qual extinguiu a representação classista de todo o âmbito da Justiça do Trabalho e trocou as Juntas de Conciliação e Julgamento pelos Juízes do Trabalho em sede de primeira instância.

Atualmente, a Justiça do Trabalho é composta pelo Tribunal Superior do Trabalho, com sede em Brasília e composto por vinte e sete ministros, mesclados entre juízes de carreira e membros do Ministério Público do Trabalho e da advocacia; vinte e quatro Tribunais Regionais do Trabalho, compostos por, no mínimo, sete juízes, observada a mesma sistemática do Tribunal Superior do Trabalho quanto à forma de ingresso; e os Juízes do Trabalho titulares e substitutos.

Por derradeiro, é imperioso salientar que há a possibilidade de um juiz de direito investir-se na jurisdição trabalhista, nos locais em que não exista Vara do Trabalho instalada.

NASCIMENTO, Pedro Ivo Lima. Justiça do Trabalho: avanços e perspectivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3048, 5 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20365>.

Inexistência de direito adquirido de poluir

Em face da semelhança da licença ambiental com a licença administrativa propriamente dita, alguns proprietários chegaram a debater no Poder Judiciário brasileiro a possibilidade de um suposto direito adquirido à inexigibilidade da obrigação de reparar o meio ambiente degradado, seja em razão da omissão continuada da Administração Pública ao longo dos anos, seja porque não seriam eles os autores das eventuais degradações pretéritas.

A jurisprudência pátria, liderada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, sedimentou o entendimento segundo o qual "inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente", assertiva esta fundada, especialmente: (i)na densidade constitucional da função ecológica da propriedade (arts. 170, inc. VI, 186, inc. II, e 225, da CF); (ii) na garantia ao meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações (art. 225, caput, da CF); e (iii) na indisponibilidade do bem ambiental. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 282 DO STF.FUNÇÃO SOCIAL E FUNÇÃO ECOLÓGICA DA PROPRIEDADE E DA POSSE.ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. RESERVA LEGAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELO DANO AMBIENTAL. OBRIGAÇÃO PROPTER REM.DIREITO ADQUIRIDO DE POLUIR. 1. A falta de prequestionamento da matéria submetida a exame do STJ, por meio de Recurso Especial, impede seu conhecimento. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF. 2.Inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente.O tempo é incapaz de curar ilegalidades ambientais de natureza permanente, pois parte dos sujeitos tutelados – as gerações futuras – carece de voz e de representantes que falem ou se omitam em seu nome.3.Décadas de uso ilícito da propriedade rural não dão salvo-conduto ao proprietário ou posseiro para a continuidade de atos proibidos ou tornam legais práticas vedadas pelo legislador, sobretudo no âmbito de direitos indisponíveis, que a todos aproveita, inclusive às gerações futuras, como é o caso da proteção do meio ambiente.4. As APPs e a Reserva Legal justificam-se onde há vegetação nativa remanescente, mas com maior razão onde, em conseqüência de desmatamento ilegal, a flora local já não existe, embora devesse existir. 5. Os deveres associados às APPs e à Reserva Legal têm natureza de obrigação propter rem, isto é, aderem ao título de domínio ou posse. Precedentes do STJ. 6. Descabe falar em culpa ou nexo causal, como fatores determinantes do dever de recuperar a vegetação nativa e averbar a Reserva Legal por parte do proprietário ou possuidor, antigo ou novo, mesmo se o imóvel já estava desmatado quando de sua aquisição. Sendo a hipótese de obrigação propter rem, desarrazoado perquirir quem causou o dano ambiental in casu, se o atual proprietário ou os anteriores, ou a culpabilidade de quem o fez ou deixou de fazer. Precedentes do STJ. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.[grifonosso] [09]
Observa-se que, tanto o poluidor que não possui licença ambiental alguma, como o que a possui, mas exorbita dos seus limites, não pode postular direito adquirido à manutenção da atividade poluidora. Isto porque, na medida em que descumpridas as condicionantes da licença exigida, a conduta é reputada como ilícita – e, consequentemente, contrária à norma do art. 225 da CF. Nessa situação, o direito adquirido é inoponível contra a própria Constituição. [10]

PEREIRA, André Luiz Berro. Licenciamento ambiental e direito adquirido. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3048, 5 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20360>.

Licenciamento ambiental


O licenciamento ambiental, enquanto manifestação do Poder de Polícia do Estado no controle das atividades dos particulares e, ao mesmo tempo, instrumento da política nacional para o meio ambiente, consiste no procedimento administrativo através do qual o órgão ambiental competente habilita o empreendedor a promover a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades consideradas potencialmente lesivas ao meio ambiente, conforme definição do art. 1º, inc. I, da Resolução nº 237/97 do CONAMA.
A materialização do licenciamento ambiental ocorre através dos chamados alvarás ambientais, dentre os quais estão a licença ambiental e a autorização ambiental. [01] Por vezes, no entanto, a legislação ambiental emprega estes institutos de maneira indistinta, v.g., nos arts. 14, "b", 26, "h", "i", "o" e "q", e 45, da Lei nº 4.771/65 (Código Florestal), e nos arts. 4º, 12, 13, 14, 20 e 22 da Lei nº 5.197/67 (Código de Caça); ou, ainda, há hipóteses em que a sua manifestação, porquanto impregnada de características e princípios peculiares ao Direito Ambiental, se distanciará da acepção clássica da doutrina administrativa.

Na doutrina administrativa clássica, a licença e a autorização encontram-se localizados na categoria dos atos administrativos de consentimento estatal, no qual o Poder Público confere ao interessado a sua anuência para o desempenho de determinada atividade. [02]

A outorga da licença constitui ato vinculado da Administração Pública, vale dizer, preenchidos os requisitos necessários para a obtenção da licença, não possui o agente público qualquer discricionariedade na sua concessão, sendo-lhe vedado manifestar-se de modo distinto daquela conduta prevista na lei. Neste sentido, a licença se reveste de um caráter de definitividade, a priori insusceptível de revogação, consignando ao administrado um direito subjetivo à sua obtenção e consequente exercício da atividade licenciada. A recusa da Administração Pública, portanto, importaria em ato ilegal e conferiria ao prejudicado direito à indenização.

José Afonso da Silva tem lição bastante elucidativa:
Alicençasó é pertinente naquelas hipóteses em que preexiste o direito subjetivo ao exercício da atividade. Se esse direito não existe,se o exercício da atividade vai nascer como a toda autoridade, então este não será licença. […] Por isso é ato vinculado. Quer dizer, se o titular do direito a ser exercido comprova o cumprimento dos requisitos para seu efetivo exercício,não pode ser recusada, porque do preenchimento dos requisitos nasce o direito subjetivo à licença. [03]
A autorização, por seu turno, consiste no ato administrativo por meio do qual a Administração Pública consente com que o particular exerça determinada atividade que lhe era inicialmente proibida, ou utilize bem público antes inacessível, outorgando-lhe, por conveniência e oportunidade, a permissão para o seu exercício ou uso.

Assim, diversamente da licença, a autorização é ato administrativo precário e discricionário, não conferindo ao administrado qualquer direito subjetivo à sua obtenção, mas uma mera expectativa de direito. Por esta razão, a Administração Pública pode se reservar a não conceder a autorização pleiteada, sujeitando o administrado ao seu juízo de conveniência e oportunidade, sem que isso, por si só, acarrete direito de postular indenização.

As licenças ambientais, no entanto, estão sujeitas a um regime jurídico próprio que, em cumprimento à política nacional para o meio ambiente e em observância da garantia constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, caput, da CF), as tornam instrumentos diferenciados das licenças administrativas clássicas.

Há situações em que as normas ambientais não estabelecem regras ou padrões específicos para determinadas atividades, casos em que a lacuna normativa deverá ser preenchida pela autoridade ambiental que, nesta hipótese, lançará mão de sua discricionariedade técnica. Assim, o exame dos impactos positivos e negativos da atividade a ser empreendida estará sujeita a uma decisão que nem será propriamente vinculada, nem será totalmente discricionária, fazendo com que algumas características da licença ambiental se aproximem das da autorização típica. [04] Aliás, as licenças ambientais são dotadas de prazos de validade (art. 18 da Resolução nº 237/97 do CONAMA), o que também lhes retira o caráter de definitividade emprestado às licenças administrativas propriamente ditas.

Acontece que a própria Constituição Federal, em seu art. 170, parágrafo único, garante o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização, salvo nos casos previstos em lei e, ainda, assegura o direito de livre iniciativa (art. 170, caput) e de propriedade (arts. 5º, inc. XXII, e 170, inc. II), condicionado ao cumprimento da sua função social (arts. 5º, inc. XXIII, e 170, inc. III) e à defesa do meio ambiente (art. 170, inc. VI).

Diante desse mandamento constitucional, forçoso concluir que, desde que exigido por lei, a atividade econômica poderá se sujeitar ao crivo do Poder Público, que designará as condições para a sua realização. É o caso, por exemplo, das atividades potencialmente degradadoras do meio ambiente, que se subordinarão às condicionantes do licenciamento ambiental.

Conforme argumenta Édis Milaré, apesar de possuir prazo de validade, nos termos do art. 18 da Resolução nº 237/97 do CONAMA, a licença ambiental goza de uma estabilidade temporal, que não se confunde nem com a precariedade das autorizações, nem com a definitividade das licenças típicas. Assim, "a licença ambiental não assegura ao seu titular a manutenção do status quo vigorante ao tempo de sua expedição", [05] mas também não poderá ser suspensa por mera discricionariedade do agente público.

Vale dizer: embora validamente outorgada, a licença ambiental não constitui um direito adquirido do empreendedor em exercer sua atividade ad aeternum. [06] Ela é temporariamente estável porque, durante seu prazo de validade, em regra não lhe serão impostas outras condições senão aquelas exigidas na época do requerimento, nem se sujeitará aos critérios de conveniência e oportunidade do administrador público.

Parece-nos, portanto, que o titular da licença tem mera expectativa de direito de explorar a atividade durante o seu prazo de validade, e de renová-la sucessivamente caso atenda aos requisitos exigidos ao tempo do requerimento da renovação. Mas isso, porém, não impede a modificação da licença, ainda que no curso do prazo de validade, para atender ao interesse público ou para adequar-se a mecanismos que venham garantir maior proteção do meio ambiente.

É que, em sendo assegurado o livre exercício de qualquer atividade, desde que pautada na defesa do meio ambiente e do cumprimento da função social da propriedade, não se deve perder de vista que a garantia a um meio ambiente ecologicamente equilibrado constitui, também, condicionante permanente para a manutenção da licença ambiental inicialmente outorgada. É o que a jurisprudência pátria tem denominado de "função ecológica da propriedade". [07]

Desta feita, acaso a atividade empreendida, ainda que regularmente licenciada, venha infringir de tal maneira o meio ambiente a ponto de comprometer a sua perpetuação para as presentes e futuras gerações, a licença ambiental deverá ser modificada para que sejam estabelecidos novos parâmetros de controle e adequação à medidas mais protetivas do meio ambiente, como sustenta Édis Milaré, in verbis:

Sem retroatividade e ofensa ao direito adquirido é possível modificar autorização existente, assim como exigir o licenciamento daquele que não o fez, devendo o poluidor submeter-se sempre a nova regra, que deverá, em princípio, dar maior proteção ao meio ambiente [grifo do autor]. [08]

Com efeito, conquanto ao particular possa ser atribuído um direito subjetivo à obtenção da licença ambiental quando cumpridos os requisitos legais, por se relacionar diretamente com o exercício de direitos constitucionalmente assegurados, sua concessão estará condicionada permanentemente ao atendimento da função social da propriedade em que será empreendida a atividade econômica, bem como à defesa do meio ambiente (inclusive pela aplicação dos princípios da prevenção e da precaução). E este meio ambiente, sem dúvida, deve ser o ecologicamente equilibrado, preservado para as presentes e futuras gerações (art. 225, caput, da CF).

PEREIRA, André Luiz Berro. Licenciamento ambiental e direito adquirido. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3048, 5 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20360>.

Da função administrativa

Em primeiro lugar, a lição de Diogo Moreira de Figueiredo Neto [12] expõe que a "função administrativa é toda aquela exercida pelo Estado, que não seja destinada à formulação da regra legal nem à expressão da decisão jurisdicional, em seus respectivos sentidos formais".

Em segundo lugar, extrai-se que a função administrativa é exercida pelo Estado e por seus delegados e com respeito às normas constitucionais e infraconstitucionais. Apresenta-se, nesse momento, o caráter subjetivo ou orgânico da função, ou seja, quem são os sujeitos ou agentes da mesma. [13]

Em terceiro lugar, destaca-se o caráter residual [14] ou remanescente [15] da função administrativa, justamente porque ela só será perceptível quando não se tratar de composição de lides, nem da criação de norma abstrata e genérica. Tem-se aqui o caráter objetivo material [16] da função administrativa, o qual examina o conteúdo da atividade.

Em quarto lugar, encontra-se o objetivo formal, o qual Jorge Miranda [17] aduz ser:
Através da função administrativa [que] realiza-se a prossecução dos interesses públicos correspondentes às necessidades colectivas prescritas pela lei, sejam esses interesses da comunidade política como um todo ou com eles se articulem relevantes interesses sociais diferenciados.
Em síntese, pondera-se que a função administrativa pode ser entendida como "aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacentemente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica". [18]

A doutrina estrangeira, também, possui posicionamento semelhante, conforme se extrai da lição do doutrinador português Marcello Caetano [19], que define a função administrativa como aquela em que:
o Estado promove e assegura a execução de leis sem esperar que do choque de interesse resultem conflitos em que duas ou mais partes reivindiquem a protecção jurídica na convicção de lhes ser devida. O Estado tem órgãos que tomam a iniciativa da realização dos comandos legais, directamente ou mediante a orientação da conduta dos particulares. E nesses casos os órgãos do Estado procedem como se fossem eles próprios os titulares dos interesses que a lei quer ver em ação, agindo como partes nas relações com os particulares, isto é, com parcialidade. O Estado não espera que venham pedir que intervenha para executar a lei: aproveita faculdades legais, usa os poderes, cumpre os seus deveres, escolhendo quando lhe seja possível as oportunidades de intervenção e determinando-se nela por motivos de conveniência. Assim, as decisões ou operações de vontade predominam sobre os julgamentos ou operações de inteligência. E o Estado, na medida em que proponha realizar os seus interesses, pode entrar em conflito com outros interessados.
Apesar da completude da definição acima, é oportuna a ressalva de que a função administrativa não é exclusiva do poder Executivo [20], pois, conforme visto alhures, nenhuma função é exclusivamente exercida. Sendo assim, o que importa para se caracterizar uma função como administrativa é o critério material, independentemente de qual Poder venha a ocorrer a mesma, conforme expõe José dos Santos Carvalho Filho: [21]

Não custa, por fim, relembrar que, a despeito da reconhecida diversidade de critérios identificadores da função administrativa, como mencionamos acima, é o critério material que tem merecido justo realce entre os estudiosos; cuida-se de examinar o conteúdo em si da atividade, independentemente do Poder de onde provenha. Em virtude dessa consideração é que constituem função materialmente administrativa atividades desenvolvidas no Poder Judiciário, de que são exemplos decisões em processos de jurisdição voluntário e o poder de polícia do juiz nas audiências, ou no poder Legislativo, como as denominadas "leis de efeitos concretos", atos legislativos que, ao invés de traçarem normas gerais e abstratas, interferem na órbita jurídica de pessoas determinadas, como, por exemplo, a lei que concede pensão vitalícia à viúva de ex-presidente. Em relação a elas a idéia é sempre residual: onde não há criação de direito novo ou solução de conflitos de interesses na via própria (judicial), a função exercida, sob o aspecto material, é a administrativa.

Indo além, Diogo de Figueiredo Moreira Neto [22] ensina que
A função administrativa é a atribuição característica do Poder Executivo, a ele cometida, como se lê no art. 84 da Constituição.
Mas, para que os Poderes Legislativo e Judiciário, bem como os órgãos constitucionalmente autônomos possam, efetivamente, gozar de independência, é necessário que se lhes assegure autonomia na gestão de seu pessoal, bens e serviços, daí, a atribuição de funções administrativas de ênfase interna, ou incontroversa, cometida àqueles órgãos.

Este autor enumera, por conseguinte, diversos dispositivos constitucionais que tratam da competência administrativa de outros entes estatais que não o Executivo. De forma exemplificativa, cita-se o Congresso Nacional (art. 48, incisos II, III, IV, X, XIV e art. 49, inciso X da CR/88), a Câmara de Deputados (art. 51, II da CR/88), o Senado Federal (art. 52, incisos V a IX da CR/88), o Tribunal de Contas (art. 71, incisos II e X da CR/88) e o Poder Judiciário (art. 96, inciso I, alíneas a, b, c, e, f da CR/88). [23]

Em última análise, percebe-se que o relevante para a identificação da função administrativa é a concepção residual, o que não a desmerece em nada, muito pelo contrário, a torna grandiosa, pois o mundo é bastante vasto e o que resta das outras funções estatais (legislativa e jurisdicional) constitui um universo grandioso que merece a atenção e o estudo pelos operadores do direito.

FARACHE, Jacob Arnaldo Campos. Da função administrativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3048, 5 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20367>.