domingo, 13 de novembro de 2011

Possibilidade Jurídica da Separação após a Emenda Constitucional 66

Não há grandes dificuldades em se depreender dos termos do artigo 226, § 6º, da Constituição Federal, com a redação determinada pela Emenda Constitucional 66, de julho de 2010, que se passou a admitir o divórcio direto – tanto pela via consensual, quanto pela litigiosa – independentemente da observância de um prévio período de separação judicial ou de fato.

Instalou-se, contudo, desde o advento da referida Emenda Constitucional, uma relevante controvérsia doutrinária, no que diz respeito à possibilidade jurídica de se formular em juízo um pedido de simples separação, e não de divórcio.

A mesma controvérsia atinge os casos em que se admitia a realização de separação por escritura pública, na forma do art. 1.124-A, introduzido no Código de Processo Civil por força da Lei 11.441, de janeiro de 2007.

Assim, por exemplo, Gagliano (2010, p. 9) entende que
"[...] a partir da promulgação da Emenda, desapareceria de nosso sistema o instituto da separação judicial e toda a legislação, que o regulava, sucumbiria, por conseqüência, sem eficácia, por conta de uma inequívoca não-recepção ou inconstitucionalidade superveniente", e chega a afirmar que "se, por equívoco ou desconhecimento, após o advento da nova Emenda, um tabelião lavrar escritura de separação, esta não terá validade jurídica, por conta da supressão do instituto em nosso ordenamento, configurando nítida hipótese de nulidade absoluta do acordo por impossibilidade jurídica do objeto [...]" (GAGLIANO, 2010, p. 12).
A mesma opinião é partilhada por Traldi (2010), para quem "[...] a Emenda Constitucional nº 66/2010 suprimiu do nosso sistema jurídico o instituto da separação (judicial e extrajudicial)".

Para uma primeira corrente doutrinária, assim, os dispositivos legais que tratam da separação teriam sido, com o advento da Emenda Constitucional 66, automaticamente revogados, passando a vigorar um cenário em que alguém que formula em juízo uma pretensão de simples separação é carecedor de ação, por impossibilidade jurídica do pedido.

Destaque-se, aliás, que parte da doutrina já propalava, mesmo antes do advento da Emenda Constitucional em questão que seria, supostamente, injustificada a manutenção do instituto da separação no sistema jurídico (ARAUJO JÚNIOR, 2008, p. 54).

Nunca é demais, todavia, ressaltar que não se pode confundir a análise jurídica do ordenamento jurídico em vigor com a avaliação política desse mesmo ordenamento (ANTUNES, 2009) – tema de destacada importância, mas que fica excluído dos limites deste resumido estudo.

É importante salientar, de qualquer forma, que para uma segunda corrente doutrinária, a Emenda Constitucional em questão não teria, absolutamente, revogado os dispositivos legais que tratam da separação, e, assim, o instituto continuaria em pleno vigor.

Na síntese feliz de Marques (2010), a este respeito,
"[...] a reforma em tela nada mais fez do que facilitar a dissolução do matrimônio, deixando de condicionar o divórcio à prévia separação judicial ou de fato.
O constituinte reformador nada disse sobre a dissolução da sociedade conjugal – matéria, aliás, estranha ao texto constitucional desde sempre, pois, como visto, as Constituições limitaram-se a disciplinar a (in)dissolubilidade do casamento. Com isso, não se pode dizer que a supressão dos requisitos do divórcio venha a afetar a coexistência da separação judicial.
Em outras palavras, a Emenda nº 66 não excluiu a possibilidade de separação judicial (litigiosa ou consensual); apenas – e isso resta claro da redação de sua epígrafe - disciplinou de forma diversa o instituto do divórcio.
E não poderia ser diferente, visto que se trata de dois institutos diversos, sendo um equívoco, data venia, tratar a separação judicial como um minus em relação ao divórcio. Tanto é assim que os referidos institutos sempre foram independentes um do outro – admitindo-se, outrora, haver separação judicial sem divórcio e divórcio sem a prévia separação judicial.
Com isso, não se pode dizer que a abolição dos requisitos temporais do divórcio, de modo a facilitá-lo, tenha posto fim à separação judicial".
Em suma, afirma o autor que "permanece o regramento infraconstitucional da separação judicial, quer por não haver incompatibilidade, quer por se vislumbrar perfeitamente possível que um casal pretenda dissolver o vínculo matrimonial, sem colocar fim, definitivamente, ao casamento" (MARQUES, 2010).

Neste sentido, pronuncia-se, também, Pinto (2010), que salienta, ainda, que a separação:
"[...] a) nunca foi tratada na constituição, salvo como mera referência ao prazo de um ano do divórcio conversão, tanto antes quanto após a EC 66/2010; b) não põe fim ao casamento, mas apenas à sociedade conjugal, e c) permite o restabelecimento da união conjugal rompida, sem necessidade de novo casamento".
Assim também entende Rosa (2010), para quem,
"[...] a separação não constitui mais condição para a realização do divórcio. Contudo, a separação permanece no ordenamento jurídico, como opção aos cônjuges que não têm interesse na manutenção da sociedade conjugal, mas que por qualquer razão também não desejam dissolver o vínculo matrimonial pelo divórcio".
O cerne da questão parece estar na definição dos limites da própria Emenda Constitucional, quando alterou a redação do art. 226, § 6º, da Constituição Federal, para fazer com que a separação deixasse de ser requisito geral para a concessão do divórcio – e os limites na interpretação do texto constitucional são tema de destacada importância (ANTUNES e BELLINETTI, 2009), cujo tratamento em profundidade também fica excluído dos estreitos limites do estudo que ora se apresenta.

De qualquer forma, parece possível distinguir que, se, de um lado, é bem verdade que a justificativa do Projeto de Emenda Constitucional – da lavra do Deputado Federal Antonio Carlos Biscaia, ainda em 2005 – fez referência clara à sugestão do Instituto Brasileiro de Direito de Família de que não mais se justificaria a sobrevivência do instituto da separação; de outro, é também verdade que o próprio texto da Emenda Constitucional em questão não fez qualquer alusão, ainda que indireta, à extinção do referido instituto.

Como as justificativas de projetos de leis, em geral, e de emendas constitucionais, em particular, não têm caráter normativo, não se poderia concluir, assim, salvo melhor juízo, em uma análise estritamente jurídica do ordenamento jurídico, que a Emenda Constitucional 66 teria retirado o instituto da separação do sistema.

Assim, sob o prisma estritamente jurídico, continuaria plenamente possível a formulação, em juízo, do pedido de separação – e continuaria igualmente possível a realização de separação por escritura pública, nos moldes do art. 1.124-A, do Código de Processo Civil.

Sob o prisma político, também, parece possível afirmar que haveria boas razões para manutenção do instituto da separação.

Destaque-se, por exemplo, conforme observa Câmara (2008, p. 503), que a "[...] reconciliação sumária não será possível se os cônjuges já se tiverem divorciado, caso em que o vínculo matrimonial já não mais existirá, e a única forma de as partes voltarem a se vincular matrimonialmente é casando-se novamente".

Se um determinado casal pretende, simplesmente, suspender, por algum tempo, os deveres conjugais, formalizando as condições de tal suspensão, sem, todavia, romper definitivamente o vínculo conjugal, parece que é a separação o único meio hábil a viabilizar a pacificação social, em tal situação.

É, sob o ponto de vista político, salutar que a Emenda Constitucional 66 tenha vindo viabilizar o divórcio direto, sem a necessidade de prévia separação; mas parece igualmente salutar que não tenha extinguido o instituto da separação – como, aliás, efetivamente não fez.

ANTUNES, Thiago Caversan. A separação judicial após a Emenda Constitucional nº 66. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3052, 9 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20390>.

Algumas Distinções entre Separação e Divórcio

É corrente a impressão de que a separação, há muito tempo, não representava muito mais do que um requisito necessário à viabilização do divórcio.

Uma análise mais detida do tema, contudo, salvo melhor juízo, revela que separação e divórcio são institutos jurídicos que têm objetos sensivelmente diversos.

Segundo a observação perspicaz de Câmara (2008, p. 499),
"o procedimento de separação consensual pode ser definido como o procedimento adequado para os casos em que os cônjuges pretendam obter a homologação de um negócio jurídico bilateral, destinado a desfazer a sociedade conjugal, mantendo-se íntegro, porém, o vínculo matrimonial".
A respeito da sentença proferida em tais casos, esclarece o autor que "[...] modifica a relação jurídica matrimonial (mas não a extingue), pondo fim aos deveres de coabitação e de fidelidade recíproca, bem como ao regime de bens do casamento" (CÂMARA, 2008, p. 502).
Nas palavras de Gagliano (2010, p. 8),
"[...] a separação judicial é instituto menos profundo do que o divórcio. Com ela, dissolve-se, tão-somente, a sociedade conjugal, ou seja, põe-se fim a determinados deveres decorrentes do casamento como o de coabitação e o de fidelidade recíproca, facultando-se também, em seu bojo, realizar-se a partilha patrimonial".
É possível referir, de forma mais específica, enfim, que
"a separação judicial tem por escopo pôr fim à sociedade conjugal, originando as consequências previstas nos arts. 1.575 e 1.576 do CC, a saber: (a) separação de corpos; (b) partilha de bens; (c) afastamento dos deveres de co-habitação; (d) afastamento do dever de fidelidade recíproca; (e) término do regime de bens, remanescendo o vínculo matrimonial, o dever de guarda e de educação dos filhos [...]" (MONTENEGRO FILHO, 2007, p. 479).
Em suma, em que pese o fato de a separação ter sido alçada, pelo ordenamento jurídico que vigia até a Emenda Constitucional 66, à qualidade de requisito geral para o divórcio, os dois institutos sempre tiveram objeto claramente diverso, prestando-se a separação à suspensão dos deveres conjugais e o divórcio à dissolução do vínculo conjugal, propriamente dito.

ANTUNES, Thiago Caversan. A separação judicial após a Emenda Constitucional nº 66. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3052, 9 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20390>.

O inquérito civil

Segundo Hugo Nigro Mazzilli [03] no início da década de 80, iniciou-se no Ministério Público paulista o estudo de proposta para criação de um procedimento próprio de investigação no campo civil.
O inquérito civil foi introduzido pela Lei 7.347/85, em seu artigo 8º, conhecida como a Lei da Ação Civil Pública que fora tão bem recepcionado que acabou por ser constitucionalizado em 1988 ao prever o art. 129 III da CF, a função institucional do MP, que sublinha que serve para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, incluindo também as pessoas físicas.

A Lei 8.069/90, o ECA, ampliou o objetivo da investigação do inquérito civil, de forma também englobar os interesses individuais (e não somente os coletivos ou difusos).

A Lei 8.078/90, o CDC, no seu art. 90, afirmou aplicar-se à defesa do consumidor as normas da Lei 7.347/85, inclusive no que respeita ao inquérito civil.

A Lei 8.625/93, que instituiu a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, expressamente previu em seu art. 26 entre as funções precípuas do MP a de instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes.

Também a Lei Orgânica do Ministério Público da União (a Lei Complementar 75, de 20/5/93) é aplicada subsidiariamente ao disciplinamento da atuação dos Ministérios Públicos Estaduais.

O inquérito civil é procedimento meramente administrativo, de caráter pré-processual que se realiza extrajudicialmente, de instauração dispensável [04] e desempenha relevante papel instrumental.

Segundo Nelson Nery [05] o inquérito civil é procedimento administrativo necessário para colheita de material de suporte ao ajuizamento responsável da ação civil pública, a fim de formar a convicção do Promotor de Justiça e evitar a propositura de ação temerária.

Configura, sinteticamente, um procedimento preparatório destinado a viabilizar o exercício responsável da ação civil pública.

José Carlos Baptista Puoli [06] defende que com a simples instauração do inquérito civil evidencia-se um natural constrangimento para o investigado, uma vez que nessa fase e com os poderes do promotor de justiça, aquele se vê quase que na obrigação de assinar um termo de ajustamento de conduta ou se submeter a determinadas recomendações, evitando-se assim, um constrangimento maior de ser réu em uma ação civil pública ou de improbidade administrativa.

Na mesma linha de pensamento segue Paulo de Bessa Antunes [07], que afirma ser a indevida instauração do inquérito civil fonte de danos reais ao investigado.

Assim, cabe ao investigado propor o recurso administrativo cabível (LC paulista 734/93) quando não houver justa causa para instauração do inquérito civil ou propor a demanda judicial [08] com o intuito de impedir o prosseguimento de um procedimento temerário.

Pedro da Silva Dinamarco [09] anota que o inquérito civil só pode ser instaurado em situações em que for admissível a ação civil pública. Segundo o autor, caso o Ministério Público extrapole seus limites, o investigado poderá impetrar mandado de segurança para trancar o andamento do inquérito.

Traçados os alguns aspectos relevantes do inquérito civil, bem como os riscos de sua instauração prematura e sem justa causa, passaremos ao estudo sobre a responsabilização do promotor de justiça na condução desse procedimento.
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SOUSA, Jonadab Carmo de. Responsabilidade do Promotor de Justiça no inquérito civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3054, 11 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20406>.

Responsabilidade do Promotor de Justiça no inquérito civil

Ada Pellegrini Grinover [01], lecionando sobre os aspectos fundamentais e as características dos direitos metaindividuais, destacou que o estudo desses direitos surgiu na Itália, tendo como seu grande precursor Mauro Cappelletti, juntamente com Denti, Pronto Pisani e outros. Segundo os festejados doutrinadores, os direitos metaindividuais possuem as seguintes aspectos: indeterminados pela titularidade, indivisíveis com relação ao objeto, colocados a meio caminho entre os interesses públicos e os privados, próprios de uma sociedade de massa e resultado de conflitos de massa, carregados de relevância política e capazes de transformar conceitos jurídicos estratificados, como a responsabilidade civil pelos danos causados no lugar da responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos, como a legitimação, a coisa julgada, os poderes e a responsabilidade do juiz e do Ministério Público, o próprio sentido da jurisdição, da ação, do processo.

Como se nota dos aspectos elencados acima, o aumento da responsabilidade do promotor é a base do nosso estudo, principalmente com o aumento de suas atribuições e poderes, bem como dos bens jurídicos tutelados, onde podemos destacar os direitos dos consumidores e ao meio ambiente.

Podemos utilizar como base o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira [02] que "todo aumento de poder acarreta, necessariamente, um correlato aumento de responsabilidade."

O tema ainda é complexo e novo no ordenamento jurídico pátrio, sem ainda uma definição clara na doutrina, que ainda é muito dividida, bem como na jurisprudência, pois são raros os casos onde se apurou a responsabilidade do promotor na condução de um processo, ainda mais na condução do inquérito civil.
(...)

Como analisado anteriormente, com o aumento dos poderes do promotor de justiça bem como o aumento dos bens jurídicos que passaram para sua tutela, aumentou-se também sua responsabilidade na condução das ferramentas que lhe foi dada.

O primeiro passo desse estudo será analisarmos se o promotor de justiça responde pessoalmente pelos danos causados, ou caberá somente ao Estado o ressarcimento desses prejuízos.

Como norma basilar da responsabilização do Estado, podemos destacar o art. 37, §6º da CR/88, que criou a responsabilidade objetiva, pela teoria do risco administrativo.

Assim, independente de culpa, o Estado deve ressarcir os prejuízos causados por seus agentes, podendo propor ação regressiva conta estes.

Frise-se que os membros do Ministério Público estão incluídos na norma do art. 37, §6º da CR/88, logo, os atos dos promotores que, na busca de seu mister, causarem dano dão ensejo a responsabilização do Estado .

Cândido Dinamarco [11] segue a mesma linha: [...] por imposição do art. 37, §6º da CR/88, responde objetivamente o Estado por todos esses danos ou despesas decorrentes da atuação do Ministério Público, quer causados culposamente, quer sem culpa.

Já Alex Nunes Figueiredo [12] defende que no caso dos atos dos membros do Ministério Público, os objetivos são maiores e legitimam a atuação do promotor, sendo que qualquer dano causado não poderia haver a responsabilização do Estado.

Entretanto, a doutrina de Adilson de Abreu Dallari [13], Ives Gandra Martins [14] e Nelson Nery Jr [15]., também defendem a responsabilização do Estado pelos atos judiciais ou extrajudiciais praticados pelos membros do Ministério Público que causarem danos, devendo inclusive o promotor sofrer ação de regresso e ressarcir aos cofres públicos aquilo que o Estado foi obrigado a pagar.

Assim, verifica-se claramente que o Estado deve responder pelos prejuízos causados pelo membro do Ministério Público, podendo inclusive propor ação de regresso para ressarcimento dos prejuízos causados ao erário.
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SOUSA, Jonadab Carmo de. Responsabilidade do Promotor de Justiça no inquérito civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3054, 11 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20406>.

O §3º do artigo 515 do CPC e o pedido expresso do recorrente: considerações com relação ao tema

Em primeiro lugar, deve-se deixar claro que a interpretação mais correta da causa madura não deixa espaço para que o tribunal deixe de julgar a matéria quando há pedido do apelante para que o faça. Se inserido na petição de autor, e estando pronta para julgamento – a lide versar sobre questão exclusivamente de direito, ou sobre fato (ou direito) que não exija a produção de mais provas – tem-se uma obrigatoriedade do julgador em fazê-lo.

No que diz respeito à necessidade de requerimento da parte, com a devida vênia, deve-se dar mais razão ao posicionamento que não exige o requerimento expresso da parte.

Deve-se perceber que nenhuma norma deve ser considerada em descompasso do ordenamento do qual faz parte. Assim, vemos que a inserção do §3° do artigo 515 está em conformidade com uma série de reformas que tem o escopo de trazer maior celeridade e efetividade no processo. Requerer maior formalidade no julgamento da causa madura, enquanto todo o resto do processo se busca a entrega da prestação jurisdicional de forma célere, aparenta um formalismo desarrazoado.

Mesmo porque uma interpretação dessa forma poderia conduzir a um absurdo. Imagine a situação em que o autor não está de acordo com súmula do Superior Tribunal de Justiça, mas o juiz, erroneamente, indefere a inicial por entender que as parte não é legítima. A parte entra com apelação e o juiz admite a sua possibilidade, quando não deveria, de acordo com o artigo 518, §1° ("O juiz não recebera do recurso de apelação quando a sentença estiver de acordo com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal"). Veja-se que o juiz deveria ter julgado o mérito e não aceitado a apelação. Contudo, ao cometer o primeiro erro – julgar que a parte não era legítima – acabou cometendo o segundo.

Não seria mais prático se o Tribunal, ao julgar a apelação do erro da legitimidade não decidisse logo o mérito da questão? Evitar-se-ia, dessa maneira, várias idas e vindas processuais. Como a questão se trata somente de direito, estaria o tribunal realizando somente o mesmo juízo que o juiz a quo, encurtando o lapso temporal. Mesmo porque poderia ter de analisar a matéria novamente, caso seja interposta outra apelação. Teríamos um encurtamento no julgamento da lide eliminando o primeiro grau de julgamento. Não se pode confundir duplo grau de jurisdição com passeio processual.

Além disso, não parece que o princípio dispositivo esteja sendo violado. Quando a parte, dispondo do seu princípio dispositivo, chama a tutela do Estado para julgar a sua apelação, sabe que tal recurso trará para o tribunal o conhecimento da matéria impugnada, mas também o previsto no artigo 515, §1° (Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro).

Dessa forma, a ilação de que não poderia o tribunal julgar o que não foi pedido não encontra acolhimento legal. O próprio ordenamento já prevê essa possibilidade. Ou seja, o acesso ao judiciário está mantido, mas, para isso, devem-se observar suas regras.

Convém salientar, por fim, que não se pode encarar a tutela jurisdicional como um direito previsto no ordenamento, totalmente desapegado ao direito material. O processo não deve ser encarado como um fim em si mesmo, mas sim como uma maneira de satisfação de um fim, sendo-lhe vedado transpor limites para tal.

Como na situação hipotética antes exposta, pode o juiz extinguir o processo sem o julgamento do mérito (artigo 267 do CPC) em matérias cujo entendimento já está consolidado nos tribunais, o que poderia sugerir que o tribunal deveria anular a sentença, devolvendo os autos para o juízo a quo.

Com frequência, observa-se que a lide já se encontra devidamente instruída, pronta para julgamento, e que pode, em uma interpretação do artigo 330 do CPC, ensejar um julgamento antecipado da lide. Por apego às formas, o julgador acaba olvidando que a o mérito da causa, a tutela do direito material, é a razão do processo.

O julgamento da lide pelo tribunal, mesmo sem pedido expresso do recorrente, é de interesse público. A sua utilização é um imperativo para se alcançar uma ordem jurídica justa, eficiente e sem morosidade. Deixar de aplicá-lo é ir de encontro ao desígnio social e do legislador. Não existe razoabilidade em tal procedimento. Melhor seria se o apelante alegasse porque não deveria ter sua causa julgada. Dessa forma, estando a causa em condições suficientes para julgamento, mesmo sem pedido expresso do recorrente, deve o tribunal julgar a lide.
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COSMO, Alan Marques. O §3º do artigo 515 do CPC e o pedido expresso do recorrente. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3054, 11 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20413>

O §3º do artigo 515 do CPC e o pedido expresso do recorrente: posicionamento a favor

1- Introdução

A introdução do §3° no artigo 515 do Código de Processo Civil tem suscitado muitas dúvidas sobre a sua correta utilização. Dentre elas, temos a questão da faculdade ou não do Tribunal julgar a lide quando não há pedido expresso do apelante com relação ao julgamento do mérito da causa. Este estudo pretende analisar esse ponto: quando o legislador usou o vocábulo "poder" no aludido diploma quis se dar uma discricionariedade ao julgador, a depender do pedido da parte, ou de um dever que obriga o magistrado a fazê-lo de ofício.

Procura-se, aqui, examinar o que é que deve prevalecer: o princípio dispositivo, que prescreve que somente o demandado deve ser objeto de apreciação do juiz, ou, dentre outros, o princípio da economia processual, determinando uma redução no vaivém do processo entre as instâncias, julgando a lide de maneira mais rápida e eficiente.

2- Controvérsia com relação à causa madura

Reza o §3° do artigo 515 do CPC: "Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento". Como se vê, permite-se que o tribunal faça um julgamento da causa. Contudo, esse "pode" previsto no dispositivo diria respeito a uma obrigatoriedade, o juízo ad quem estaria obrigado a fazê-lo, ou seria somente uma faculdade, caso a parte solicitasse. Vejamos cada uma dessas vertentes.

2.1- Posicionamento a favor da necessidade de pedido do recorrente

De acordo com esse entendimento, temos que não é somente a existência da apelação que estabelece o objeto de conhecimento do recurso. Há uma necessidade de que o tribunal esteja adstrito ao pedido do recorrente, mantendo-se fiel ao princípio dispositivo, expresso no artigo 2º do CPC. In verbis: "Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requere, nos casos e formas legais.".

Ademais, prescreve o artigo 128 do mesmo código: "O juiz decidirá a lide nos termos em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte". Ora, se o apelante não quis nenhum posicionamento jurisdicional no tribunal ad quem com relação ao mérito da causa, não poderia o julgador, de ofício, fazê-lo.

Outro ponto que convém esclarecer diz respeito ao §1° do artigo 515 do CPC. O diploma ("Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro") prevê a possibilidade de julgamento da lide mesmo com questões que não foram objeto da sentença do juízo a quo. Contudo, aqui se apresenta o aspecto da profundidade do efeito devolutivo, e não de sua extensão. Com relação ao tema, convém evocar a lição de Humberto Teodoro Júnior:

O julgamento da apelação terá de ser no sentido de acolher ou não o pedido do recorrente. Não poderá, portanto, o acórdão, fora do pedido, decidir outras questões que não sejam pressupostos da solução a ser dada ao pedido do apelante. Nisso consiste a extensão do efeito devolutivo do recurso, terreno em que prevalece a vontade da parte. Diversa é a profundidade da devolução, cujo comando é todo regido pela lei. Ampliar o julgamento do recurso para questões não suscitadas e, por isso mesmo, não debatidas entre as partes, resulta em violação não apenas dos limites legais da jurisdição, mas sobretudo da garantia do contraditório. [01]

Ou seja, para o autor, o julgamento da lide sem requerimento da parte seria uma afronta aos direitos das partes, em especial para aquele que acabar por ser sucumbente.

Em sentido diverso, Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha chamam a atenção para o fato de que o julgamento do mérito aqui já não mais seria uma decorrência do efeito devolutivo do recurso, porquanto já ocorreu após o seu julgamento, mas sim do efeito desobstrutivo. Contudo, não discordam que o sistema não comporta tal julgamento sem requerimento do recorrente.

Bom lembrar que outro problema pode surgir em um julgamento do mérito da causa sem pedido do apelante. Caso o apelante venha a se tornar derrotado, estaríamos diante de uma ofensa a outro princípio: o da proibição da reformatio in pejus.

De acordo com tal princípio, não se permitiria que o tribunal ad quem, no julgamento de um recurso, proferisse uma decisão mais desfavorável a quem interpôs o recurso. Contudo, se se entendesse como razoável que pudesse o tribunal enfrentar o mérito da causa sem pedido expresso do apelante, tal situação poderia ocorrer. Poder-se-ia transformar uma sentença que extingue o processo sem julgamento do mérito em uma que o julga. O que antes poderia acabar com uma coisa julgada formal pode se transformar em material, evidentemente mais prejudicial para o apelante.

Por fim, vale a pena ressaltar que a doutrina majoritária se posiciona que, se houve requisição do apelante, é obrigatório que o tribunal aprecie a matéria. Esse entendimento é bem expresso nas palavras de Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha:

Na hipótese de o apelante requerer que o tribunal, provendo seu recurso, já aprecie o mérito, aí sim cabe ao tribunal, obrigatoriamente, proceder a análise do mérito. Nesse caso, o tribunal apenas deixará de apreciar o mérito, se a questão não for exclusivamente de direito.Vale dizer que, havendo requerimento expresso do apelante, e preenchidos os demais pressupostos legais, é obrigatório ao tribunal, aplicando o §3° do art. 515 do CPC, já conhecer do mérito da demanda, ao prover a apelação interposta contra sentença terminativa, a não ser que a matéria ainda reclame alguma providência ou prova a ser produzida no juízo singular. [02]

Portanto, essa corrente doutrinária encara que não cabe ao tribunal, sem demanda expressa do apelante, de apreciar a demanda, caso contrário estaria infringindo o princípio dispositivo. No momento em que examina o mérito, o tribunal estaria julgando extra ou ultra petita. Contudo, se ocorrer o pedido do apelante, o tribunal tem a função de julgar, somente podendo se negar a fazê-lo caso a causa não se apresente em condições de imediato julgamento, sendo, portanto, encaminhada ao juízo a quo.
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COSMO, Alan Marques. O §3º do artigo 515 do CPC e o pedido expresso do recorrente. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3054, 11 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20413>

Do Fornecedor

O fornecedor, por sua vez, é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (art. 3º da lei 8078/90).

Desse modo, como se observa pelos conceitos trazidos pelo Código de Defesa do Consumidor acerca das figuras de consumidor e fornecedor, é imprescindível que se tenha como entes formadores da relação de consumo essas duas figuras em pólos distintos, devendo o consumidor figurar em um pólo da relação e o fornecedor em outro.

Entretanto, a abordagem doutrinária sobre os conceitos de consumidor e fornecedor são muita amplas e trazem consigo muitas dúvidas acerca da sua definição e utilização.

Assim, como adverte Newton De Lucca: "Entende-se, de maneira geral, que a expressão "fornecedor", no CDC, abrange todos os participantes do ciclo produtivo-distributivo" [13].

Conclui-se, portanto, que como fornecedor poderá ser considerado todos os quais propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de forma a atender às necessidades do consumidor.

Dessa forma, o ponto nodal reside na vinculação legal à palavra destinatário final, de fundamental importância para se determinar essa figura.

Assim, mais uma vez, tem-se que destinatário final é aquela pessoa, física ou jurídica que adquire ou se utiliza de produtos ou serviços em benefício próprio, ou seja, é aquele que busca a satisfação de suas necessidades através de um produto ou serviço, sem ter o interesse de repassar este serviço ou esse produto a terceiros.
Portanto, caso este produto ou serviço seja repassado a terceiros, mediante remuneração, inexiste a figura do consumidor e surge imediatamente a do fornecedor.

Adentrando aos meandros da conceituação de fornecedor, importante repisar que esse não necessita ser uma pessoa jurídica, uma vez que o texto legal traz a figura dos entes despersonalizados, podendo se entender assim por uma interpretação lógica, que também podem figurar como fornecedores aqueles que praticam atividades definidas em lei, quanto ao fornecimento de produtos e serviços, mesmo que atuando economia informal.

Frise-se que os entes de direito público, os quais prestam serviços essenciais à sociedade, como serviços de fornecimento de água, luz e esgoto também se enquadram na figura de fornecedores com base no artigo 3º da lei 8078/90.

Finalmente, a sedimentar qualquer dúvida quanto ao conceito de Fornecedor, Fabio Ulhoa Coelho ensina que:
Fornecedor é a pessoa que desenvolve atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado, e consumidor aquela que os adquire como destinatário final. Sempre que a relação jurídica ligar um exercente de atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado ao destinatário final destes, ela é uma relação de consumo e sua disciplina será a do regime de tutela do consumidor [14].
Portando, valendo-se mais uma vez do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, a título de fecho, evidenciando-se o caráter abrangente da definição legal, como Fornecedor podem ser enquadrados todas as pessoas capazes, físicas ou jurídicas, bem como os entes despersonalizados, que "desenvolvam atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".

 SIMÕES, Alexandre Gazetta. Apontamentos sobre a caracterização da relação de consumo. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3055, 12 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20425>

Do Consumidor

Assim, consumidor, à luz do artigo 2º da lei 8078/90, é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final.

Desse modo, o consumidor é caracterizado pelo ato de retirar o produto ou serviço de circulação do mercado. O critério adotado por tal corrente é objetivo, a partir dessa análise, buscando basear-se em um conceito jurídico.

Tal corrente é chamada de Maximalistas.

Por sua vez, uma segunda corrente defende que a caracterização do consumidor não deve se basear, tão somente em um critério fático, mas dever-se-á agregar um critério econômico, a fim de se alcançar a derivação do termo.

Portanto, além da destinação fática, consistente em retirar o produto ou serviço do mercado, é necessário não utilizar os mesmos para auferir renda.

Assim, para a caracterização do consumidor adota-se um critério subjetivo. Assim como, adotou-se, nesse ponto de vista, o critério econômico.

Tal corrente é denominada de Finalistas.

Entretanto, um elemento de conjunção entre essas duas correntes se mostra, justamente, fulcrada no elemento de vulnerabilidade do consumidor.

Desse modo, o consumidor é aquele sujeito imbuído de vulnerabilidade.

Nesse sentido,Eliane M. Octaviano Martins [12] pondera que:
Inobstante serem detectados inúmeros entendimentos diversos acerca do exato alcance do conceito de vulnerabilidade, prepondera a exegese que sustenta dever ser a vulnerabilidade compreendida no sentido técnico, jurídico e socioeconomico.
E prossegue, concluindo que:
Infere-se, portanto, que tais sentidos importam na configuração de não ter o consumidor conhecimentos em relação aos aspectos jurídicos do negócio e as suas repercussões econômica além de não se encontrar, geralmente, na mesma condição social e econômica do fornecedor parte com que negocia. Efetivamente, como regra, as conclusões adotadas pela teoria subjetiva ou finalista estão calcadas nos seguintes pressupostos: i) o conceito de consumidor deve ser subjetivo e permeado pelo critério econômico e da vulnerabilidade; ii) a expressão "destinatário final" deve ser interpretada restritivamente.
O Superior Tribunal de Justiça, a partir dos preceitos conceituais enumerados, manifesta-se também nesse sentido, levando em consideração a vulnerabilidade do consumidor, a temperar a corrente finalista; também chamada de Teoria Finalista Mitigada. Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE MÁQUINA DE BORDAR. FABRICANTE. ADQUIRENTE. VULNERABILIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO. NULIDADE DE CLÁUSULA ELETIVA DE FORO. 1. A Segunda Seção do STJ, ao julgar o REsp 541.867/BA, Rel. Min. Pádua Ribeiro, Rel. p/ Acórdão o Min. Barros Monteiro, DJ de 16/05/2005, optou pela concepção subjetiva ou finalista de consumidor. 2. Todavia, deve-se abrandar a teoria finalista, admitindo a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, desde que seja demonstrada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica. 3. Nos presentes autos, o que se verifica é o conflito entre uma empresa fabricante de máquinas e fornecedora de softwares, suprimentos, peças e acessórios para a atividade confeccionista e uma pessoa física que adquire uma máquina de bordar em prol da sua sobrevivência e de sua família, ficando evidenciada a sua vulnerabilidade econômica. 4. Nesta hipótese, está justificada a aplicação das regras de proteção ao consumidor, notadamente a nulidade da cláusula eletiva de foro. 5. Negado provimento ao recurso especial. (RESP 200702835038, NANCY ANDRIGHI, STJ - TERCEIRA TURMA, 13/10/2010)
CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE FORNECIMENTO DE ENERGIA. DESPACHO SANEADOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. ART. 2º DO CDC. ILEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM".(...) 3. No tocante ao segundo aspecto – inexistência de relação de consumo e conseqüente incompetência da Vara Especializada em Direito do Consumidor – razão assiste ao recorrente. Ressalto, inicialmente, que se colhe dos autos que a empresa-recorrida , pessoa jurídica com fins lucrativos , caracteriza-se como consumidora intermediária, porquanto se utiliza do serviço de fornecimento de energia elétrica prestado pela recorrente, com intuito único de viabilizar sua própria atividade produtiva. Todavia, cumpre consignar a existência de certo abrandamento na interpretação finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente, desde que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica, a aplicação das normas do CDC. Quer dizer, não se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou não, do bem ou serviço; apenas, como exceção e à vista da hipossuficiência concreta de determinado adquirente ou utente, não obstante seja um profissional, passa-se a considerá-lo consumidor Ora, in casu, a questão da hipossuficiência da empresa recorrida em momento algum foi considerada pelas instância ordinárias, não sendo lídimo cogitar-se a respeito nesta seara recursal, sob pena de indevida supressão de instância (Precedentes: REsp. 541.867/BA, DJ 10.11.2004). 4. Por tais fundamentos, CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL, E, NESTA PARTE, DOU-LHE PROVIMENTO, para, afastando a relação de consumo, determinar a incompetência absoluta do Juízo de Direito da 11ª Vara Especializada da Defesa do Consumidor para processar e julgar o feito. Reconheço, outrossim, a nulidade dos atos processuais praticados e determino a distribuição do processo a um dos Juízos Cíveis da Comarca de Vitória/ES. (REsp 661145/ES, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 28/03/2005, p. 286)
Assim, o consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter-se ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviços, tendo ao fundo o que se denomina de Direito do Consumidor, que pode ser conceituado como o agrupamento de normas jurídicas que visam regular as relações estabelecidas entre a pessoa do consumidor e do fornecedor. SIMÕES, Alexandre Gazetta. Apontamentos sobre a caracterização da relação de consumo. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3055, 12 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20425>

Da relação de consumo


Considerando as noções exaradas, tem-se que a noção do que seja uma relação jurídica mostra-se de fundamental importância para o entendimento do espectro de abrangência de qualquer norma.

Nesse sentido, as palavras de Miguel Reale [09] são proverbiais, ao explicar que:
(...) as normas jurídicas projetam-se como feixes luminosos sobre a experiência social: e só enquanto as relações sociais passam sob a ação desse facho normativo, é que elas adquirem o significado de relações jurídicas. (...) Quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo relação jurídica.
Assim, ao se buscar fixar o alcance das normas jurídicas é necessário verificar e analisar os componentes da respectiva relação jurídica que nela se subsumem; notadamente quando ocorre um concurso aparente de normas.

E nesse sentido, quanto a determinação do âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o próprio diploma normativo, em seu artigo de abertura propugna pela proteção e a defesa do consumidor, estatuindo normas de ordem pública nesse aspecto, em atendimento ao imperativo constitucional, conforme determinam os Arts. 5º, XXXII, e 170, V, da Constituição Federal.

Nesse diapasão, o Código de Defesa do Consumidor, em seus artigos 2º e 3º, trata da conceituação do que, para os seus efeitos, vêm a ser consumidor, fornecedor, produtos e serviços.

Assim, verifica-se que a primeira preocupação do legislador fora a de estabelecer parâmetros para a identificação dos componentes da relação jurídica de consumo, do qual trata primordialmente a lei sob comento.

Nesse sentido, Celso Marcelo de Oliveira [10], buscando evidenciar as hipóteses dos atos jurídicos de consumo, explica que:
A partir das definições, pode-se propor uma classificação tripartida para os atos jurídicos de consumo - para a qual em muito contribui a experiência vinda da divisão clássica do direito privado brasileiro e as construções doutrinárias desenvolvidas no seu âmbito para a tipificação dos atos de comércio -, a saber: I – Os atos de consumo próprios ou por essência: são os atos de consumo por excelência, de regra praticados pelo consumidor nas pontas finais da cadeia de circulação dos produtos e serviços; II – Os atos de consumo por acessão ou dependência: são os atos de consumo próprio praticados pelos fornecedores para a viabilização do seu empreendimento e alavancagem das atividades da sua agência produtora de consumo, no fluxo circulatório de bens nos setores primário, secundário e terciário da economia; III- Os atos de consumo por força de lei: são os atos de consumo objetivos, cujas relações jurídicas são submetidos mandatoriamente, por força de lei, à disciplina regulatória - direta ou incidental - do Código de Defesa do Consumidor e seus consectários normativos, independentemente da qualificação ou funcionalidade dos sujeitos envolvidos na relação jurídica
Nesse sentido, partindo-se da premissa de que a relação jurídica é composta por um sujeito ativo - assim entendido como o beneficiário da norma -, um sujeito passivo - aquele sobre o qual incidem os deveres impostos pela norma -, um objeto - que se identifica com o bem sobre o qual recai o direito -, e um "fato propulsor" - assim considerado como o tipo de vínculo que liga o sujeito ativo ao sujeito passivo -, deve-se analisar a relação de consumo sob o ponto de vista de cada um de seus componentes. Desse modo tem-se, o consumidor, o fornecedor, o produto ou serviço, e o seu fato propulsor, seja ele de natureza contratual ou extracontratual.

Em prosseguimento, uma vez identificados os elementos componentes da relação jurídica de consumo, poder-se-á, com clareza, mensurar a "ação do facho normativo" da Lei 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor.

Ademais, vale ressaltar que a utilidade da correta identificação dos elementos componentes da relação jurídica de consumo prende-se, também, à necessidade da observância do princípio da legalidade previsto no Art. 5º da Constituição Federal, considerando ser, o Código de Defesa do Consumidor, um estatuto multidisciplinar, definindo em seu bojo inclusive tipos criminais, a par de regras de comportamento mais gravosas em cotejo com as estabelecidas pelo Código Civil e pelo Código Comercial.

Nesse diapasão, as relações de consumo são as relações jurídicas por excelência, as quais envolvem sempre, basicamente, duas partes bem definidas.

Como primeira parte, uma relação tendo como vértices, de um lado um adquirente de um produto ou serviço (consumidor); de outro o fornecedor ou vendedor de um produto ou serviço (produtor/fornecedor).
Desse modo, Newton De Lucca, citando Alberto do Amaral Jr, pondera que:
(...) por exemplo, em trabalho que merece ser citado à exaustão pelos estudiosos do direito do consumidor no Brasil, parece identificar ambos os conceitos ao afirmar que "a relação de consumo não se verifica entre simples particulares e que os produtos e serviços de que trata devem ser colocados no mercado por um sujeito no exercício de sua atividade empresarial [11].
Como segunda parte, tem-se o objeto destinado a satisfação de uma necessidade privada do consumidor.
Portanto, o Código de Defesa do Consumidor fora criado para disciplinar as relações de consumo em geral.
Portanto, para aferir com precisão a existência de uma relação de consumo, é indispensável ter conhecimento prévio de dois conceitos fundamentais, necessários para se identificar tal relação, quais sejam: consumidor e fornecedor.
SIMÕES, Alexandre Gazetta. Apontamentos sobre a caracterização da relação de consumo. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3055, 12 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20425>

Do âmbito de incidência do Código de Defesa do Consumidor

O Direito do Consumidor está adstrito à atividade econômica.

Nesse sentido, como atividade econômica, na acepção de Eros Roberto Grau [04]: "compreende tudo aquilo que possa ser objeto de especulação lucrativa".

Por sua vez, a atividade econômica está ligada ao mercado. E quanto ao conceito de mercado, em sua existência concreta, Rizatto Nunes [05] explica que:
O mercador é uma ficção econômica, mas também é uma realidade concreta. Como dissemos, ele pertence à sociedade. Não é da propriedade, posse ou uso de ninguém em particular e também não é exclusividade de nenhum grupo específico. A existência do mercado é confirmada por sua exploração diuturna concreta e histórica. Mas essa exploração não pode ser tal que possa prejudicar o próprio mercado ou a sociedade.
Portanto, como "bem de uso comum do povo", a exploração do mercado é livre.

Esse é o sentido apontado pela Constituição Federal, a qual assegura a todos o livre exercício da atividade econômica.

No entanto, isso não se dá de forma incondicionada. É necessário asseverar, a partir do texto constitucional, que existem ditames a serem seguidos.

Portanto, o artigo 170 da Constituição Federal lista nove princípios gerais, assentando a atividade econômica em bases éticas e impingindo ao Empresário, responsabilidade social.

Entre os referidos princípios, encontra-se o da defesa do consumidor.

Nesse sentido, abordando essa conformação conceitual entre a atividade econômica e a proteção e defesa do consumidor, Antonio Jeová Santos [06] explica que:
Atílio Alterini parte do princípio de que é estatutário o regime jurídico de defesa do consumidor e adverte que, em se tratando de estatuto, há uma via de mão dupla, posto que podem ser diluídos os efeitos da incorporação ao direito comum de princípios mercantis. Assim, por exemplo, a exigência de auto-regulação dos comerciantes é contida pela expansão das regulamentações do contrato para cuidar dos interesses do consumidor; a máxima liberdade de formas tem como contrapartida certo renascimento do formalismo tendente à devida informação dos particulares; a celeridade do comércio é limitada pela existência de contratos nos quais a lei põe o consentimento em marcha lenta como uma proteção contra as tentações.
E não é só, no mesmo texto constitucional, em seu artigo 5º, XXXII, a Constituição Federal, dentre os deveres impostos ao Estado Nacional, estabelece o de promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.

Portanto, por disposição do texto constitucional, veio a lume o Código de Defesa do Consumidor, o qual mais que uma lei, em uma acepção que se fia a uma sistematização de normas correlatas ao objeto de proteção, buscou uma feição principiológica, com um viés epistemológico e instrumental.

Nesse sentido, evidenciando tal faceta do diploma consumerista, José Geraldo Brito Filomeno [07] pondera que: "A novel "Ciência Consumerista", muito mais do que um conjunto de normas e princípios que regem a tutela dos consumidores de modo geral, direciona-se à implementação efetiva de instrumentos que os coloquem em prática".

E prossegue, concluindo que [08]:
Por isso mesmo é que o Código de Defesa do Consumidor, como se verá em passos seguintes, muito mais do que um corpo de normas, é um elenco de princípios epistemológicos e instrumental adequado àquela defesa. E, em última análise, cuida-se de um verdadeiro exercício de cidadania, ou seja, a qualidade de todo ser humano, como destinatário final do bem comum de qualquer Estado, que o habilita a ver reconhecida toda a gana de seus direitos individuais e sociais, mediante tutelas adequadas colocadas à sua disposição pelos organismos institucionalizados, bem como a prerrogativa de organizar-se para obter esses resultados ou acesso àqueles meios de proteção e defesa.
Assim, com a vigência do Código do Consumidor, passou-se a questionar o seu âmbito de incidência, considerando a sua concomitante existência com o Código Civil e do Código Comercial.

Ocorre que o âmbito de incidência do Código de Defesa do Consumidor está adstrito à proteção do consumidor, pressupondo uma relação jurídica desigual, ante a concepção da idéia de vulnerabilidade do consumidor, princípio estampado no artigo 4º, I, do diploma consumerista.

Ou seja, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor busca essencialmente a proteção do consumidor das ações predatórias do mercado de consumo, preceituando, para tanto, uma série de determinações protetivas, que normatizam a atividade econômica, impondo deveres, em grande medida, ao fornecedor.

Portanto, fora desse paradigma contextual, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor em uma relação jurídica de natureza cível ou mercantil mostra-se destituída de propósito, e representa, em última análise, a normatização do injusto.


SIMÕES, Alexandre Gazetta. Apontamentos sobre a caracterização da relação de consumo. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3055, 12 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20425>

A diferença entre imunidade tributária, isenção e não incidência

A Constituição Federal do Brasil de 1988 define a competência tributária dos diversos entes da Federação para instituir seus tributos. No entanto, a própria Constituição consigna que determinadas situações materiais não sejam oneradas com tributos; ou seja, são excluídas certas pessoas, bens, situações ou serviços do poder de tributar do Estado. Essa desoneração tributária consignada na própria Constituição é chamada de imunidade.

Carrazza [01] conceitua imunidade como:
Um fenômeno de natureza constitucional. As normas constitucionais que, direta ou indiretamente, tratam do assunto fixam, por assim dizer, a incompetência das entidades tributantes para onerar, com exações, certas pessoas, seja em função de sua natureza jurídica, seja porque coligadas a determinados fatos, bens ou situações.
No entanto, considerar a imunidade tributária como uma simples limitação constitucional ao poder de tributar é um tanto vago, já que tal expressão abrange outros institutos que se apresentam bem diferentes da imunidade. As imunidades inibem o exercício da competência tributária em certas hipóteses, enquanto alguns princípios considerados limitações ao poder de tributar orientam o adequado exercício da competência. Portanto, as limitações ao poder de tributar consignadas na Constituição Federal apresentam um rol de princípios e imunidades, estas aplicáveis a situações específicas, e aqueles caracterizados pela abstração e generalidade. [02]

Afirma-se que há incidência tributária quando acontecem fatos previstos em hipóteses de incidência do tributo legalmente definida, fazendo nascer a obrigação de pagar o tributo. Em contrapartida, a não incidência é a ocorrência de certos fatos que estão fora do campo dessa norma de incidência, não tipificados na lei, insusceptíveis de fazer gerar a obrigação tributária. Ou melhor, todos os fatos que não têm capacidade de gerar tributos estão no campo da não incidência. Nesse caso, pode ser considerada não incidência a não eleição pelo constituinte de uma atividade econômica passível de ser tributada, ou quando, em nível de legislação infraconstitucional, o legislador não esgota as possibilidades de tributação que a Constituição lhe atribui.

A imunidade e a isenção fazem que certos fatos não tenham aptidão de gerar tributos, negando-lhes expressamente essa possibilidade. Ou melhor, excluem esses fatos da aplicação das normas de incidência tributária. [03] Portanto, a imunidade e a isenção estão no campo da não incidência, ou porque o legislador não quis tributar ou porque lhe faltou competência para tributar estipulada na própria Constituição Federal.

Luciano Amaro [04] ainda coloca situações em que a competência é autorizada, mas não é exercida, sendo designada pela doutrina de não incidência pura e simples para se opor às situações de imunidade e isenção.
Acrescenta ainda o autor, ao diferenciar imunidade de isenção:
A imunidade e a isenção distinguem-se em função do plano em que atuam. A primeira opera no plano da definição da competência, e a segunda atua no plano da definição da incidência. Ou seja, a imunidade é técnica utilizada pelo constituinte no momento em que define o campo sobre o qual outorga competência. Diz, por exemplo, o constituinte: "Compete à União tributar a renda, exceto a das instituições de assistência". Logo, a renda dessas entidades não integra o conjunto de situações sobre que ode exercitar-se aquela competência. A imunidade, que reveste a hipótese excepcionada, atua, pois, no plano da definição da competência tributária. Já a isenção se coloca no plano da incidência do tributo, a ser implementada pela lei (geralmente ordinária) por meio da qual se exercite a competência tributária. [05]
Amaro leciona que essas diferenças entre as muitas formas de não incidência dizem respeito à técnica legislativa, para a qual se a exoneração tributária for em nível Constitucional, tem-se a imunidade; se for dada por lei infraconstitucional será isenção. Ou se o fato simplesmente não é referido na lei, diz-se pertencer ao campo da não incidência pura e simples.

Acrescenta-se, no entanto, que, além de uma técnica legislativa, as imunidades se referem a valores garantidores dos objetivos precípuos que a Constituição Federal trouxe em seu texto, tanto que ela foi galgada ao patamar de direitos e garantias fundamentais não suscetíveis de alteração por emenda constitucional; portanto cláusulas pétreas (Art. 60, § 4º, IV, CF), como bem afirma Sacha Calmon: [06] "Teleologicamente a imunidade liga-se a valores caros que se pretende sejam duradouros, enquanto a isenção veicula interesses mais comuns, por si sós mutáveis". Logo as isenções são concedidas em função de situações de política fiscal do ente federativo tributante, logicamente devendo haver um critério válido de discrímen para justificar a norma de exoneração de tributo e harmonizá-la com o princípio constitucional da isonomia.

É bem esclarecedora a diferenciação entre não incidência, isenção e imunidade consignada por Rui Barbosa Nogueira [07] quando leciona:

[...] os campos de incidência e isenção cabem ao legislador ordinário. Este, dentro de sua competência, tem a faculdade de traçar o círculo da incidência e excepcionar a isenção. O da não incidência ficou fora do círculo da incidência. Em princípio a área de incidência ou de isenção podem ser aumentadas ou diminuídas pelo competente legislador ordinário, porém jamais ultrapassar a barreira da imunidade, porque esta é uma vedação constitucional.
Por fim, na doutrina de Fernando Facury Scaff, [08] a imunidade tributária caracteriza-se como norma de desoneração tributária, constitucionalmente qualificada, e diz respeito à estrutura social e econômica de um país. Ela tem como objetivo a implementação concomitante dos objetivos do Estado, traçados na Constituição pela sociedade; e as isenções são normas conjunturais e não estruturais utilizadas para permitir maior flexibilidade na política econômica das unidades federativas.

MAZZA, Willame Parente. A diferença entre imunidade tributária, isenção e não incidência. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3055, 12 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20404>.

O neoconstitucionalismo

Essa nova "ideia" de se interpretar a Constituição podemos chamar de "neoconstitucionalismo" [27], que, numa breve explicação, é a teoria que repensa a teoria da norma, da interpretação e das fontes, superando o positivismo, a fim de que se realize transformações teóricas e práticas, ligando-as a uma base integradora do direito. Integradora porque não se separa da política, como visto acima, não renegando os aspectos morais, éticos e culturais da sociedade. [28]

Esse novo modo de pensar a Constituição é preocupado com o intérprete ciente de tudo o que se passa no mundo dos fatos e do direito, não se esquecendo, pois, da relação benéfica do direito com a moral e com a política, que são direcionadas por uma "preocupação de um direito avaliado por critérios de coerência e de proporcionalidade; com o direito exposto por uma sólida teoria da argumentação." [29]

Diante de tal substrato jurídico, o intérprete tem que estar atento às implicações de suas interpretações diante das normas constitucionais. É cediço que o Poder Judiciário é, por natureza, um poder que toma decisões contramajoritárias e que, por isso, suas decisões não se revestem de caráter legítimo-democrático, mas sim de cunho legítimo-argumentativo.

O perigo que se vislumbra é uma eventual ditadura do Poder Judiciário, que a faz ao extrapolar todas as suas competências constitucionais, mas por meio da própria Constituição, ao que podemos denominar de totalitarismo constitucional.

À baila do assunto, CEZAR SALDANHA SOUZA JUNIOR aduz que:
As constituições não podem, nem devem, pretender substituir, julgar ou mesmo abafar as legislações, nem estas a juízes realmente juízes. Práticas e doutrinas com tal pretensão seriam verdadeiras monstruosidades totalitárias, a subverter a dignidade humana (fundamento de todo o direito) e a distorcer os valores fundamentais do ordenamento jurídico (as autênticas aspirações da dignidade humana, finalidades de todo o direito). [30]

TAVARES, Aderruan Rodrigues. Abram-se as cortinas: o intérprete e o ato normativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3055, 12 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20411>.

A interpretação da Constituição

Assim como acontece com as outras normas, as constitucionais a ser interpretadas são confrontadas com a realidade e desse confronto nasce o sentido da Constituição. "Portanto, para a definição do objeto da hermenêutica, torna-se irrelevante a diferença entre Constituição formal e material, uma vez que a verdadeira Constituição forma-se a partir do confronto entre o texto e a realidade." [15]

Para NEY BELLO, a interpretação da Constituição segue os mesmos parâmetros da interpretação jurídica, sendo aquela uma espécie desta. O que se tem que ter em mente é que a interpretação Constitucional requer do intérprete uma "ideia da Constituição". O que diferenciaria, mormente, a interpretação jurídica geral para a interpretação constitucional é que esta exige uma "utilização de métodos específicos, dada a sua especificidade de norma constitucional." Especificidade em decorrência da hierarquia e da legitimidade que a Constituição detém em relação às outras normas, principalmente, quando se diz em aspectos políticos. [16]

Nesse ínterim, para o referido autor é correto afirmar que a Constituição é mais legítima que as outras normas, tendo em vista a sua fundamentalidade para a sociedade, cuja Constituição é a norma primária e derradeira, devendo o intérprete estar atento à realidade de todo um povo. [17]

Argumentando a favor da superioridade da Constituição, HANS KELSEN admitia a teoria que o ordenamento jurídico comportaria dois tipos de normas: as de criação e as de execução do direito. Para ele, a lei que cria um direito também está executando um direito, com exceção da norma hierarquicamente superior, que somente poderá criar o direito, tendo em vista a sua fundamentalidade, sendo que esse direito posto seria executado pelas normas inferiores hierarquicamente, e a as normas de "base", que, segundo o teórico austríaco, somente poderia executar o direito criado pelas normas superiores. [18]

Embora a autoridade do referido autor, ousamos discordar, tendo em vista que uma norma constitucional poderá executar um direito por ela criado, ex. g., os "direitos" criados pelas normas de aplicação imediata. A título de exemplo, o STF, na ADC 12, validou esse entendimento, quando declarou constitucional a Resolução n. 7/2005 do CNJ, que trata sobre o nepotismo no Poder Judiciário, argumentando que o art. 37 da Constituição não necessitava necessariamente de lei para regulamentar os princípios ali postos, tendo aplicação imediata e integral, sendo possível, em decorrência disso, que uma Resolução, como foi o caso, possa regulamentar normas da Constituição.

Pois bem. A Constituição se revela, num primeiro momento, como uma simples junção de normas, sendo tarefa do intérprete dá-lhe uma unidade, para que seja tratada como apenas e única só norma. Daí a interessante observação de PAULO FERREIRA CUNHA: "A Constituição é norma e tem normas. Isso a conforma." [19]

Assim como diante das outras normas, o intérprete tem que determinar, num processo metodológico compatível com o processo da interpretação constitucional, o sentido da norma constitucional através, mas além desta!

Para EDUARDO RIBEIRO MOREIRA, a interpretação constitucional não pode ser a mesma que a utilizada para a interpretação das outras leis, vez que as normas constitucionais "estimulam outro gênero de raciocínio jurídico" [20]

A propósito, o autor acima citado aduz que:
O papel do intérprete deu uma guinada rumo à importância maior, após os trabalhos realizados pela argumentação jurídica que verifica se as opções tomadas pelo intérprete estão de acordo com a justificação produzida. A hermenêutica constitucional, por sua vez, verifica as metodologias utilizadas e os procedimentos aplicados. Vê-se que uma não se aperfeiçoa sem a outra; mais do que nunca hermenêutica e argumentação jurídica devem ser estudadas de forma conectada, pois a justificação representada pelo intérprete e o processo de interpretação representada pela metodologia constitucional adequada ao caso se complementam. [21]
Voltando ao assunto do "outro gênero" que as normas constitucionais requerem, temos que a Constituição é caracterizada por uma norma maior e política [22]. Trata-se, pois, de uma norma jurídico-política, não ostentando principalmente nenhuma e nem outra característica. Assim, NEY BELLO concorda com o dito por EDUARDO RIBEIRO MOREIRA quando afirma que as normas constitucionais devem seguir outros métodos de interpretação, sob pena de se perder seu "referencial político e ideológico." [23]

Para LENIO LUIZ STRECK, a concretização da Constituição pelo trabalho do intérprete requer entender que a Constituição se perfaz em uma dimensão que "banha todo o universo dos textos jurídicos", e sua interpretação, necessariamente, implica um ato que envolve a historicidade e faticidade, ou seja, o momento hermenêutico do intérprete. "A Constituição deve (ainda) constituir, pois." [24] Conforme esse autor gaúcho, os intérpretes da Constituição devem se desvencilhar das amarras da hermenêutica tradicional. É nesse fato, inclusive, que reside a crise do direito e a baixa efetividade da Constituição. [25]

Pode-se afirmar que as ideias levadas a efeito por esses autores revelam um novo tipo de interpretação constitucional: "A idéia de uma nova interpretação constitucional liga-se ao desenvolvimento de algumas fórmulas originais de realização da vontade da Constituição" [26]. Nesse diapasão, ressalta-se que esse novo modelo de interpretação constitucional não trata necessariamente de abandono da interpretação clássica, mas sim de mais uma ferramenta que se apresenta. Trata-se antes de tudo de um aperfeiçoamento da hermenêutica constitucional.
TAVARES, Aderruan Rodrigues. Abram-se as cortinas: o intérprete e o ato normativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3055, 12 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20411>.

Interpretar a norma jurídica é a ação diária do jurista. O bom jurista bem interpreta, pois esse se preocupa com a sua função e existência jurídica. O caso posto revela uma possibilidade jurídica e o intérprete amolda o caso a essa possibilidade jurídica. Nesse sentido, ao que parece, interpretar um acontecimento é dar-lhe vida jurídica.

Todo ordenamento jurídico é composto de diversas normas que nem sempre são compatíveis entre si. Nessa sombra, aparece a interpretação jurídica como a definidora de caminho e institucionalizadora de conceitos.

A relação entre o intérprete e o ato normativo implica, necessariamente, a relação do texto normativo e da sua compreensão viabilizada pela ação interpretativa. Para começarmos a pensar, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO entende que o ato interpretativo não é um fim em si mesmo, mas muito mais daquilo que o intérprete suponha existir do texto escrito, ao ser posto em confronto com a realidade. [01]

Com efeito, o ato normativo, escrito, editado pelo órgão competente, numa folha de papel timbrada e publicado pelos trâmites oficiais, é algo "por ser". "Por ser" até a sua definitiva aplicação no mundo dos atos e fatos, ou seja, com o "batimento" do ato com esses, quando surgem os que chamamos de atos e fatos jurídicos.

O ato normativo guarda mais que uma simples relação de causa e efeito com o ato interpretativo. Na verdade, o ato normativo é bem mais e, paradoxalmente, bem menos que o ato interpretativo. Bem menos, porque o texto é o ponto de partida sendo seu alicerce, sua base, de onde devem os intérpretes se lançar por meio da necessária argumentação jurídica, mas sendo também seu limite. O ato interpretativo gira dentro de uma ‘bolsa’ argumentativa delimitada pelo ato normativo. Bem mais, pois o ato normativo não é fim em si mesmo, devendo o intérprete definir quais são os sentidos e as consequências do ato a ser interpretado.

Assim, o ato interpretativo é o que vai dar vida e trazer à realidade o ato normativo. RUBENS LIMONGI FRANÇA aduz que a interpretação não pode se limitar aos "estritos termos da lei", pois essa comporta limitações que não permitiria revelar o direito que ela carrega em si. "Desse modo, é ao direito que a lei exprime que se devem endereçar aquilo que, por vezes, não logra o legislador manifestar com a necessária clareza e segurança." [02]

A lei é o ponto de partida, mas também o de chegada. O caminho pode ser longo ou curto. Isso dependerá da habilidade do intérprete, sendo que a chegada (ou não) é a (in)aplicabilidade jurídica da norma interpretada.

De tal forma, a interpretação da lei é uma ação voltada no sentido de materializar uma "relação jurídica", através da "percepção clara e exata da norma estabelecida pelo legislador" [03], sendo, pois, o que INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO chama de "condição de possibilidade do trabalho hermenêutico." [04]

No processo interpretativo jurídico, o intérprete tem uma função preponderante. Dar vida e sentido jurídico à norma é validar todo um processo, que começa desde a observância dos fatos, passando pela comoção social (algumas vezes) e pela atividade legislativa, desembocando na subsunção aparente do texto com a realidade. Para NEI BELLO, a interpretação jurídica só tem sentido pelo objetivo claro a ser realizada pelo intérprete, levando em consideração também a norma jurídica a ser interpretada. [05]

Essa relação entre o sujeito e o objeto da interpretação jurídica, permite-nos concluir que, na esteira do dito por HANS-GEORG GADAMER, interpretar a norma é também aplicá-la. [06]

Nesse sentido, a aplicação da lei, pela sua interpretação, terá que ser temporal, atenta ao seu meio social da norma jurídica, para que possa sobreviver diante das intempéries, a fim de produzir "a maior soma de energia jurídica". [07]

Aplicar a norma é dar vida a ela, como dito. Mas é também multifacear a norma de diversas interpretações advindas de diversos intérpretes. A aplicação não é única, cada intérprete busca seu espaço interpretativo no momento da aplicação da norma. O mais sábio e conhecedor dos métodos jurídicos poderá alcançar a melhor aplicabilidade da norma, retirando dela um "direito" que nem mesmo o legislador supôs existir.

ARTUR STAMFORD argumenta bem, ao sustentar a inviabilidade de se não levar a efeito a atuação dos "agentes jurídicos" na interpretação jurídica, vez que são as decisões jurídicas que têm o condão de revelar o direito que a norma traz consigo. Assim, a visão de mundo e o universo cognitivo desses agentes são importantíssimos para prescrever "determinada forma de comportamento", para que a norma deixe transparecer sua real significação. [08] Ademais, continua o referido autor:

O cotidiano forense dos juristas constrói um arsenal teórico diverso até das prescrições legais. A este arsenal ALBERTO WARAT denomina "senso comum teórico dos juristas". É deste senso que muitas decisões são tomadas, pois inúmeras são as situações de tomadas de decisões – momentos que abrigam diversas alternativas – nas quais os textos das normas jurídicas não guiam as decisões. E, assim é, não por causa do recurso à corrupção, mas por faltar elementos definidores de qual, dentre as alternativas, é aquela apontada pelo direito estatal, conduzindo à coexistência de visões e conseqüentes opostas na prática forense." [09]

Isso implica no que HANS-GEORG GADAMER afirma quando, depois de escrito, o texto normativo não pertence ao seu autor, vez que o texto cria vida própria e "fala" com o intérprete. [10]

Ao interpretar a norma, o "hermeneuta", não rara vezes, depara-se com a prolixidade, vagueza e/ou ambigüidade dos textos normativos, o que significa que o ordenamento jurídico apresenta termos com "significados diversos, quando não incompreensíveis." [11] A propósito, MIGUEL REALE diz que a norma jurídica apresenta, geralmente, certa "elasticidade", em que o hermeneuta pode "adaptá-la ao adequá-la a imprevistas circunstâncias", através de um "processo hermenêutico histórico-evolutivo e omni-compreensivo, ou, por melhor dizer, inserido concretamente na dialeticidade da experiência social." [12]

Diante disso, qualquer ambigüidade, obscuridade ou omissão da norma só podem ser atestadas durante um longo e tortuoso mister interpretativo diário. [13] Todavia para RUBENS LIMONGI FRANÇA, o ordenamento não contém palavras supérfluas, devendo o intérprete seguir a condição que mais beneficie os cidadãos e a República. [14]

TAVARES, Aderruan Rodrigues. Abram-se as cortinas: o intérprete e o ato normativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3055, 12 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20411>.