sexta-feira, 25 de novembro de 2011

As modalidades de lançamento

As modalidades de lançamento são classificadas em três (arts. 147 a 150 do CTN): lançamento de ofício, unilateral ou direto; lançamento por declaração; e, lançamento por homologação ou autolançamento.
            Lançamento de ofício, unilateral ou direto – é efetuado sem qualquer participação ou intervenção do contribuinte. Com base no art. 142 do CTN, a própria autoridade verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, determina a matéria tributável, calcula o montante do tributo devido, identifica o sujeito passivo e propõe a aplicação da penalidade cabível, se for o caso. Ex. o Imposto Predial e Territorial Urbano.
            Esta modalidade de lançamento é utilizada também nos casos de revisão de ofício do lançamento por omissão de quem estava obrigado a prestar declaração, lavratura do auto de infração, etc. A conclusão desta modalidade de lançamento ocorre com a notificação do contribuinte.
            Lançamento por declaração – o lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação (art. 147).
            Por omissão ou suspeição do declarante ou das declarações prestadas, a autoridade administrativa, dentro dos limites da discricionariedade, mediante formalidade do processo regular, poderá arbitrar o valor, ou o preço dos bens, direitos, serviços (art. 148).
            Um exemplo é a tributação do IRPF no passado. O contribuinte, por meio de uma declaração, prestava informações sobre as matérias de fato e o Fisco ou a autoridade administrativa, com base na declaração, efetuava o lançamento, razão por que é denominado de lançamento por declaração ou misto.
            Esta modalidade de lançamento, por retardar a data do pagamento do tributo, na atualidade não é adotada pelo Fisco.
            Lançamento por homologação ou autolançamento – ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa (art. 150).
            Neste caso, só estará efetivado o lançamento no momento em que a autoridade expressamente o homologar, o que também poderá ser presumido nos termos do § 4°.
            Este difere do lançamento por declaração, uma vez que o pagamento é efetuado independentemente da homologação do lançamento. No caso do lançamento por declaração, o pagamento só é efetuado depois que a autoridade administrativa notificar do lançamento efetuado, com base nas declarações prestadas pelo sujeito passivo.
            O pagamento efetuado por antecipação extingue apenas a obrigação, naquilo que foi antecipado, podendo a autoridade administrativa, por ocasião da homologação, levantar diferenças, visto que o recebimento antecipado é efetuado sob condição resolutória, § 1°. Isto significa que tal extinção não é definitiva. Sobrevindo o ato homologatório, o crédito se considera extinto por força do art. 156, VII, do CTN.
            Desde que não haja comprovadamente a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, passado o prazo decadencial de cinco anos sem que haja expressa homologação pela Fazenda, considera-se homologado o lançamento e extinto definitivamente o crédito tributário. Também, pode ser chamada de homologação tácita.
            Entretanto, se por ocasião de revisão homologatória for apurada alguma irregularidade, o novo lançamento será efetuado por meio do auto de infração, que se constituirá em um lançamento de ofício, unilateral ou direto (art. 150, § 4°, do CTN).
            Alguns exemplos de tributos que comportam essa modalidade de lançamento: IPI, ICMS, ISS, IR e outros.

Mudança de critérios de fiscalização

Mudança de critérios de fiscalização: A legislação que serve para instituir novos critérios de fiscalização ou de apuração, ampliar poderes de investigação ou outorgar maiores garantias do crédito tributário não pode retroagir, deve ser aplicada a legislação vigente na data da ocorrência do fato gerador.
Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
Alteração ou revisão do lançamento:
Depois de modificado, o lançamento só pode ser alterado:
1) Impugnação do sujeito passivo: administrativo ou judicial;
2) Recurso de ofício: quando a própria autoridade recorre os atos por ela mesma; e,
3) Iniciativa administrativa (da autoridade) nos casos previstos em lei.
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
I - quando a lei assim o determine;
II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;
III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;
IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;
V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;
VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;
IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade essencial.

Lançamento tributário

O lançamento pode ser definido como o ato ou série de atos de administração vinculada e obrigatória que tem como fim a constatação e a valoração qualitativa e quantitativa das situações que a lei define como pressupostos da incidência e, como conseqüência, a criação da obrigação tributária em sentido formal.
            Ato ou série de atos de administração: o primeiro ponto a acentuar é que se trata de atos de administração, quer dizer, atos que competem ao Estado como órgão administrativo, isto é, órgão que aplica a lei para exercer na prática a função de administrar, governar ou dirigir.
            Trata-se de atos que competem ao governo através de seus funcionários e só os funcionários do governo, especialmente encarregados dessa missão, é que podem fazer lançamentos, uma vez que trata-se de uma atividade privativa que não pode ser exercida por nenhuma outra pessoa.
            Administração vinculada e obrigatória: Por administração vinculada (ou regrada) entende-se aquela que não é discricionária. Por sua vez atos discricionários são aqueles que a administração pode praticar a seu critério e sem estar ligada a nenhuma regra imposta por lei quanto à maneira de praticá-los.
            O lançamento não é um ato discricionário: ao praticá-lo, a Administração deve agir estritamente de acordo com o que a lei tributária dispuser a respeito, não podendo agir a seu critério.
            Por outro lado, trata-se de ato de administração obrigatório: isto significa que a atividade da Administração em matéria de lançamento não é facultativa. Em outras palavras, sempre que se verifica que ocorreu uma situação prevista em lei que dá origem a uma obrigação tributária (fato gerador) a Administração está obrigada a fazer o lançamento. Não se pode deixar de fazer lançamento de tributos, o que equivale a dispensar o seu pagamento.
            Que tem como fim a constatação: a primeira finalidade do lançamento é constatar oficialmente que o fato gerador ocorreu.
            Na maioria dos casos, o fato gerador é uma situação pessoal ao contribuinte: por exemplo, a propriedade de um prédio, o recebimento de um rendimento (salário, dívidas), a venda de uma mercadoria, e assim por diante. É por meio do lançamento que o Fisco toma oficialmente conhecimento dessa situação.
            Valoração qualitativa ou quantitativa: A palavra "valoração" é usada aqui no sentido de exame, análise. A valoração, neste sentido, pode ser quantitativa ou qualitativa.
            Por valoração qualitativa, entende-se o exame da qualidade do fato gerador, isto é, da sua natureza. Constatando que ocorreu o fato gerador, ainda é preciso apurar de que espécie é este fato gerador. Por exemplo, constatado de que o individuo importou uma mercadoria (fato gerador do imposto de importação), é preciso apurar a espécie da mercadoria a fim de poder classificá-la nas diferentes tabelas para efeito de pagamento do imposto.
            A valoração qualitativa do fato gerador incluiu a identificação do contribuinte, isto é, a pesquisa de quem a pessoa é obrigada ao pagamento do tributo, contra a qual será então expedido o lançamento, isto significa procurar a pessoa que tenha relação econômica com o fato gerador, quando se trata de sujeição passiva direta, ou ainda, verificar se a obrigação se deslocou para outra pessoa nos casos de sujeição passiva indireta por transferência ou por substituição.
            Da valoração qualitativa resulta ainda a conclusão de ser o imposto devido ou indevido, ou seja, a definição da hipótese ocorrida como sendo de incidência, de não incidência ou de isenção.
            Por sua vez, a valoração quantitativa corresponde à avaliação. Consiste em apurar o valor em dinheiro do fato gerador já analisado pela valoração qualitativa, para o efeito de calcular o montante quando o valor resulte do simples exame. Por exemplo: o valor de uma venda ou de um contrato pode ser uma operação técnica mais ou menos complexa, por incluir a avaliação de um imóvel.
            Criação da obrigação tributária em sentido formal: Esta é a conseqüência do lançamento. A obrigação em sentido substancial já surgiu com a simples ocorrência do fato gerador e desde esse momento já é devido o tributo. Entretanto, ainda não pode ser cobrado porque para isso é preciso apurar o montante da importância devida e verificar quem deve pagar.
            O lançamento preenche essas funções e dá como resultado a dívida de um tributo em sentido formal, isto é, sob a forma de um documento que resume todas as constatações feitas pelo Fisco e que é o aviso de lançamento que afinal é expedido ao contribuinte.
            Esse aviso é um documento que constata um débito e que vai servir ao Fisco como título de crédito mediante o qual poderá exigir o pagamento, amigavelmente ou em juízo.
            Natureza e efeitos do lançamento: Trata-se de um ato administrativo, ou seja, compete à Administração. É vinculado, isto é, obrigatório. Resta ainda ver se é um ato constitutivo ou declaratório.
            O Lançamento é um ato declaratório da obrigação tributária, cujo nascimento decorre do fato gerador. O lançamento faz apenas a constatação e a valoração desse fato. O elemento constitutivo da obrigação tributária é, portanto, o fato gerador e o lançamento é o seu elemento declaratório.
            Dessa natureza declaratória do lançamento, conclui-se que ele está sempre, obrigatoriamente, ligado ao fato gerador e desta circunstância decorrem os efeitos de lançamento, que são os seguintes:
- A valoração qualitativa;
- A valoração quantitativa;
- O montante do tributo;
- As condições pessoais do contribuinte, que possam afetar a tributação, por exemplo, se no imposto de renda teve ou não dependentes;
- O falecimento do contribuinte depois de ocorrido o fato gerador, mas antes do lançamento, não impede que este seja feito e responderão pelo imposto os herdeiros ou sucessores, mediante sujeição passiva indireta por sucessão. A mesma solução aplica-se aos casos de venda de imóvel ou estabelecimento;
- A revogação da lei que institui o tributo não impede que seja feito o seu lançamento quanto aos fatos geradores ocorridos antes da revogação. (irretroatividade de lei); e,
- Finalmente, o lançamento tem ainda o efeito de fixar o termo inicial da prescrição do direito de cobrar o tributo. A partir do lançamento, não se fala mais em decadência.
            Estes efeitos do lançamento representam aplicações práticas do princípio já exposto de que o contribuinte tem direito adquirido a somente pagar o tributo que corresponda exatamente ao fato gerador, nos termos da lei vigente ao tempo em que este se verificou, e que o lançamento deve, sob pena de ilegalidade, limitar-se a constatar oficialmente essa situação e a calcular o tributo rigorosamente de acordo com ela.
            Resumidamente, pode-se dizer que o lançamento deve ser feito nos termos da lei tributária vigente à data do fato gerador, ainda que seja diversa a lei vigente à data do lançamento.
            Conclusões:
O lançamento é de competência privativa da Administração Pública. (Ente tributante);
Ato administrativo vinculado e obrigatório;
Ato retroativo;
Ato declaratório da obrigação correspondente; e,
Ato que impede a ocorrência da decadência.

Crédito tributário

          O crédito tributário é exatamente a obrigação principal após ser formalmente conhecida e registrada pelo sujeito ativo, espantando a ameaça de decadência e estabelecendo mecanismos para a cobrança.
            Quando o Código Tributário, no artigo 139, diz que "o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta", isto significa que somente pode existir crédito a partir de uma obrigação tributária principal que o anteceda e justifique, sendo o crédito o seu retrato perfeito.
            No momento em que acontece o fato gerador de uma obrigação tributária principal todos os elementos obrigacionais logo se revelam, desde os sujeitos até o objeto; mas é necessário que, por ato formal, a administração fiscal providencie a identificação daquela obrigação, o cálculo do tributo, de juros e de penalidades (se for o caso), a forma e os prazos de pagamento.
            Todos os procedimentos adotados para o registro da obrigação não podem, contudo, alterá-la ou desfigurá-la, vez que o direito criado, quando acontece o fato gerador, não se modifica pela ocorrência de créditos, que é, essencialmente, um registro, uma declaração, daquele direito.
            Enquanto o fato gerador é ato que cria direitos, o lançamento, providência de aviamento do crédito tributário, é ato que apenas declara, constata o direito já existente.
            Pode-se, pois, verificar, que o crédito tributário depende de obrigação principal, mas esta é independente daquele. Por isso, também as circunstâncias que modificam uma obrigação tributária modificarão o crédito respectivo. Se uma lei torna mais suave uma penalidade pecuniária, essa alteração da obrigação tributária principal repercutirá no crédito tributário.
            Mas, as circunstâncias que modificam o crédito tributário não modificarão a obrigação principal que lhe corresponda. Se o crédito tributário referente a um imposto de renda da pessoa jurídica for por engano constituído, com menção a uma pessoa física, nem por isso a correspondente obrigação tributária tem qualquer alteração, a alteração que se deve fazer é no crédito tributário, pois a situação jurídica configurada na obrigação principal correspondente continuará a mesma.
Conclusões:
O crédito tributário é o vínculo jurídico de natureza obrigacional, por força do qual o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária;
O crédito tributário pertence à União, Estado, Município e Distrito Federal;
O crédito tributário não atende a obrigação tributária e sim, depende dela; e,
Contudo, a obrigação tributária existe independentemente do crédito tributário.

Senado amplia para todo país as restrições a fumantes

Os senadores aprovaram, na terça-feira (22/11), um projeto que proíbe o fumo em locais fechados em todo o país. As informações são do site de notícias G1. A mudança vale tanto para locais públicos como os privados, mas o texto ainda será enviado para sanção da presidente Dilma Rousseff. A proposta foi incluída na Medida Provisória 540/2001, que previa também outros temas, como a utilização de recursos do FGTS em obras da Copa.

De acordo com o texto da emenda, o Executivo vai precisar regulamentar o artigo que trata sobre o fumo. Atualmente, o fumo em locais fechados já é proibido por leis estaduais, como em Rio, São Paulo e Paraná. O texto amplia ainda as restrições à propaganda do cigarro, com aumento da advertência sobre os riscos do fumo. A publicidade em pontos de vendas também fica proibida,"com exceção apenas da exposição dos refetidos produtos nos locais de venda".

De acordo com a reportagem do jornal Folha de S.Paulo, o senador Humberto Costa (PT-PE), afirmou que os parlamentares da base governista devem trabalhar para que a presidente Dilma vete a volta da propaganda do tabaco. De acordo com Costa, a emenda criticada nesse sentido pela oposição não constava da MP original e foi enxertada na Câmara.

De acordo com o Ministério da Saúde, o texto também prevê aumento na carga tributária dos cigarros, além de fixar preço mínimo de venda do produto no varejo. A alíquota fica em 300% do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) para o cigarro, previsto para 2012. A medida torna obrigatório o aumento de avisos sobre os malefícios do fumo, que deverão aparecer em 30% da área frontal do maço de cigarros, a partir de 1º de janeiro de 2016. 

Revista Consultor Jurídico

O primeiro ano da sentença da Guerrilha do Araguaia

Faz um ano que o Brasil foi condenado por violações de direitos humanos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, no chamado caso da “Guerrilha do Araguaia” (Gomes Lund e outros vs. Brasil, sentença de 24 de novembro de 2010). Foi um longo caminho até a sentença internacional condenatória. Em 1995, houve a petição dos familiares das vítimas e de seus representantes à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Somente em 2009, a Comissão processou o Brasil perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, sustentando que o Brasil violou a Convenção Americana de Direitos Humanos (tratado ratificado em 1992 pelo Estado), devendo responder pela detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de 70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil (PC do B) e camponeses da região como resultado de operações do Exército empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar brasileira (1964 – 1985).

O Brasil foi condenado por unanimidade, em 24 de novembro de 2010, com voto concordante em separado do Juiz ad hoc Roberto Caldas indicado pelo próprio Brasil, tendo sido notificado em 14 de dezembro de 2010. Entre as principais reparações, a Corte IDH determinou que o Estado deve conduzir eficazmente a investigação, perseguir criminalmente os agentes civis ou militares da repressão e aplicar as correspondentes sanções penais. Ademais, por se tratar de violações graves de direitos humanos, o Estado não poderá aplicar a Lei de Anistia em benefício dos autores, bem como nenhuma outra disposição análoga, como, por exemplo, prescrição, para eximir-se da obrigação de investigar e perseguir em juízo criminal. Também o Estado deve garantir que as ações penais contra os responsáveis militares sejam examinadas na jurisdição civil ordinária, e não no foro militar.

A Corte IDH determinou ainda que os familiares das vítimas têm o direito de identificar o paradeiro dos desaparecidos e, se for o caso, saber onde se encontram os restos mortais. Há outras reparações exigidas, tais como: publicação da sentença no Diário Oficial e em jornal de grande circulação nacional, bem como em sítio eletrônico; realização de ato público de reconhecimento da responsabilidade internacional em relação aos fatos do caso; pagamento de indenização pelos danos materiais e morais; atendimento adequado, inclusive psicológico, ao sofrimento dos familiares das vítimas; estabelecimento de programa de direitos humanos nas Forças Armadas; tipificação do crime de desaparecimento forçado; fortalecimento do marco normativo de acesso à informação; instalação de uma Comissão da Verdade, pois “se trata de um mecanismo importante, entre outros aspectos, para cumprir a obrigação do Estado de garantir o direito de conhecer a verdade sobre o ocorrido”.

A Corte IDH ressaltou que as informações apuradas pela Comissão da Verdade não substituem a obrigação do Estado de estabelecer a determinação judicial de responsabilidades individuais, por meio dos processos judiciais penais.

Quanto ao cumprimento de todas as reparações fixadas, não há saída fácil. Não há espaço neste artigo para tratarmos dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 153 (proposta pela OAB em 2008 e julgada improcedente em 2010), na qual a maioria dos ministros decidiu que a Lei da Anistia brasileira alcança os agentes da repressão política. Não foram julgados ainda os Embargos de Declaração interpostos pela OAB (o caso agora está sob a relatoria do ministro Fux). Espera-se que o artigo 7º do Ato das Disposições Transitórias da nossa Constituição (“O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”) seja aplicado e que o STF reconheça a especificidade do controle de convencionalidade internacional realizado pela Corte IDH, não criando obstáculos ao cumprimento integral dessa sentença internacional.

Ressaltamos que, caso os órgãos internos brasileiros queiram deixar de cumprir as futuras sentenças da Corte IDH, deveria o STF declarar inconstitucional o reconhecimento brasileiro da jurisdição obrigatória da Corte Interamericana, forçando a denúncia da Convenção Americana de Direitos Humanos pelo Brasil – até hoje, só Trinidad Tobago denunciou a Convenção, após derrotas na Corte IDH. Mesmo a denúncia da Convenção Americana pelo Brasil (que entendemos ser impossível, dada a natureza materialmente constitucional desse tratado) não atingiria as sentenças já prolatadas contra o Brasil, que devem ser cumpridas, pois o artigo 68.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos determina que “os Estados-partes na Convenção comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes” (combinado com o artigo 78.2).

Até o momento, o Estado iniciou trabalhos mais intensos na busca de localização dos restos mortais dos desaparecidos da “Guerrilha do Araguaia” (Grupo de Trabalho do Araguaia – GTA), já editou lei sobre a Comissão Nacional da Verdade (Lei 12.528/11) e ainda Lei sobre acesso à informação (Lei 12.527/11), bem como agiu na parte indenizatória e na publicação da sentença. Quanto à persecução dos criminosos, a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal decidiu que “o Ministério Público Federal, no exercício de sua atribuição constitucional de promover a persecução penal e de zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos aos direitos humanos assegurados na Constituição, inclusive os que constam da Convenção Americana de Direitos Humanos e que decorram das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos, está vinculado, até que seja declarado inconstitucional o reconhecimento da jurisdição da Corte, ao cumprimento das obrigações de persecução criminal estabelecidas no caso Gomes Lund e outros versus Brasil” (trecho de parecer técnico da lavra de André de Carvalho Ramos, André Raupp e Andrey Mendonça, aprovado pela 2ª Câmara do MPF e juntado aos autos dos Embargos de Declaração da ADPF nº 153, grifo que não consta do original).

Resta ainda muito a fazer e cabe às autoridades públicas, nas suas respectivas esferas de atuação, cumprir integralmente sentença do Caso Gomes Lund. Para terminar, lembro que, em 15 de junho de 1997, em entrevista ao jornal Folha de S.Paulo, o então presidente do STF, ministro Celso de Mello, criticou o governo brasileiro por não se submeter às decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos (“Mello quer globalizar direitos humanos”, FSP, 15 de junho de 1997, Caderno Brasil). É o momento de tornar realidade o desejo do ministro Celso de Mello e levar a sério os direitos humanos universais no Brasil.

André de Carvalho Ramos é professor de Direito Internacional e Direitos Humanos da Faculdade de Direito da USP, doutor e livre-docente em Direito Internacional e procurador Regional da República.

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