quinta-feira, 26 de abril de 2012

Estados aprovam reforma da Corte de Direitos Humanos na Europa

A reforma da Corte Europeia de Direitos Humanos, aprovada na semana passada, parece ter agradado a gregos e troianos. De um lado, o Reino Unido, que vem se trombando com a corte há mais de um ano, comemorou a redução de poder dos juízes europeus. De outro, defensores dos direitos humanos e juízes da corte bradaram que pouca coisa vai mudar. A conferência dos 47 países europeus que fazem parte do Conselho da Europa terminou na sexta-feira (20/4) com a aprovação da Declaração de Brighton (clique aqui para ler em inglês).

Menos e mais
Entre os pontos aprovados pelos europeus, está o de incluir na convenção que rege a Corte Europeia dos Direitos Humanos os termos "subsidiária" e "margem de apreciação". A ideia, defendida arduamente pelos britânicos, é impedir a corte de interferir na Justiça nacional de cada país e garantir que o tribunal só vai se posicionar nos casos em que há graves violações dos direitos humanos. Os britânicos querem evitar outro imbróglio como o gerado com o processo de extradição do suposto terrorista Abu Qatada, suspenso por ordem da corte. Já os juízes da corte afirmam que hoje o tribunal só julga graves violações e, mesmo com as alterações, tudo vai continuar igual.

Menos e mais 2
A reforma aprovada também foi vista como uma forma de reduzir o estoque da corte, que já ultrapassou os 150 mil casos pendentes de julgamento. A vontade coletiva é que as decisões possam ser dadas mais rapidamente, e não como vem acontecendo hoje. Curiosamente, o motivo que mais leva reclamações de cidadãos europeus para a corte é a lentidão judicial das Justiças nacionais. A Itália é a campeã de reclamações.

http://www.conjur.com.br/2012-abr-24/direito-europa-estados-aprovam-reforma-corte-direitos-humanos

Califórnia pode acabar com pena de morte em breve

A crise econômica nos Estados Unidos poderá forçar a extinção da pena de morte na Califórnia — e salvar a vida de 725 prisioneiros no corredor da morte no estado. A Califórnia não tem mais dinheiro para manter e executar sentenciados à pena capital. Por isso, o governo estadual vai incluir uma proposta de medida legislativa nas eleições de novembro, a ser votada pelos californianos, que extingue a pena de morte no estado, o que vai resultar na "economia de milhões de dólares" para os cofres públicos. A notícia foi publicada, nesta terça-feira (24/4), pelo San Francisco Chronicle e pelo Los Angeles Times.
A proposta, anunciada pela secretária de Estado Debra Bowen, prevê a comutação da pena de morte em pena de prisão perpétua, sem direito à liberdade condicional. E será a pena máxima que os promotores poderão pedir em julgamentos criminais, se a medida passar. As chances para isso são altas, dizem os jornais, porque antigos defensores da pena de morte mudaram de opinião, diante dos custos de manutenção do sistema. "Nosso sistema está quebrado, muito caro e sujeito a grandes erros", declarou aos jornais a ex-diretora da Prisão Estadual San Quentin, Jeanne Woodford, que já supervisionou quatro execuções.
(...)
Um estudo de três anos, feito pelo juiz Arthur Alarcon e a professora de Direito Paula Mitchell, concluiu no ano passado que a pena de morte, na Califórnia, custa US$ 183 milhões a mais para ser administrada, do que a pena de prisão perpétua, sem direito à liberdade condicional. O estudo também concluiu que 13 execuções feitas pelo estado custaram aos contribuintes US$ 4 bilhões.

Leia a íntegra em http://www.conjur.com.br/2012-abr-24/crise-economica-sentenciar-fim-pena-morte-california

quarta-feira, 25 de abril de 2012

Download ilegal não é roubo de propriedade intelectual

Por mais que baixar filmes ou músicas pela internet seja uma prática errada, caracterizada como ilegal, ela não pode ser juridicamente qualificada como roubo — nem mesmo furto — de propriedade intelectual. As indústrias da música, do cinema e do vídeo, entre outras, se referem ao download não autorizado como roubo para que as pessoas se sintam ameaçadas. Mas roubo — ou furto — significa se apossar de alguma coisa que pertence a outra pessoa. No caso de downloads, ninguém perde a propriedade de sua obra. O posicionamento foi defendido em entrevista ao canal de TV ABC pelo professor da Faculdade de Direito da Universidade Rutghers, de Nova Jersey, Stuart Green, que também é especialista em crime do colarinho branco.

No momento, os americanos discutem a qualificação dessa infração. É uma discussão importante, segundo o professor, porque há alguns anos as produtoras de bens intelectuais, os parlamentares que as defendem, agentes do FBI e promotores tentam fazer o público pensar sobre esse problema como um roubo. E tentam usar o peso moral do roubo para condenar essa prática. Mas muita gente distingue a apropriação de bens tangíveis da apropriação de bens intangíveis. Assim, pessoas que nunca entrariam em uma loja para roubar um DVD ou um CD, podem não ser relutantes em baixar alguma coisa da internet, diz ele.

"Para os jovens, por exemplo, fazer o download de música, filmes, vídeos e softwares da internet sequer parece uma coisa errada, carregada com a mesma dose de ilegalidade que caracteriza o furto de propriedades físicas", diz o professor. "Quando se trata de propriedade intangível, a coisa muda de figura. Se eu coloco alguma dessas propriedades em meu website para ganhar dinheiro, mas você descobre uma maneira de baixá-la sem me pagar, você não me subtraiu aquela propriedade, porque eu ainda a tenho", explica.

Se não é furto e muito menos roubo, o que é então? Em vez de falar sobre esses tipos de crime, é melhor falarmos sobre transgressão, contravenção ou, quem sabe, apropriação indébita ou uso não autorizado, diz. No caso, a transgressão é tradicionalmente entendida como o uso temporário da propriedade de alguém, sem a devida permissão. "Mas isso não significa subtração de propriedade. Dizer que alguém roubou a propriedade de alguém torna a coisa muito mais séria. É provavelmente uma das formas mais substanciais de crime contra a propriedade que temos", diz ele.

"E isso é exatamente o que as indústrias americanas do cinema, da música, do vídeo, entre outras, querem que aconteça. Elas querem que as pessoas acreditem que fazer o download de suas obras é um crime tão sério quanto o roubo, que deve ser punido na mesma medida", declara. Mas, por essa ser uma ideia que muita gente não aceita, é preciso rever todo o quadro, antes que ele comece a minar a eficácia e a legitimidade da legislação pertinente e as pessoas deixem de levar a lei a sério, afirma.

http://www.conjur.com.br/2012-abr-23/download-ilegal-nao-roubo-propriedade-intelectual-especialista

Proposta criminaliza violação de prerrogativas dos advogados

A comissão de juristas que elabora o anteprojeto do novo Código Penal aprovou proposta que criminaliza a violação das prerrogativas dos advogados. A proposta é de autoria do advogado Técio Lins e Silva, membro da comissão e ex-conselheiro do Conselho Nacional de Justiça.

Para o advogado e membro da comissão Marcelo Leal, trata-se de uma conquista para toda a sociedade. “O advogado atua nos processo em nome da sociedade e, quando tem violada uma garantia, na verdade está sendo violado o direito do cidadão, que através do trabalho do advogado não consegue exercer adequadamente a sua defesa”, ressaltou. 

Além da violação das prerrogativas dos advogados, foi feita proposta para cirminalizar diversas condutas praticadas por agentes públicos contra a chamada “administração da Justiça”. Os juristas tipificaram a submissão injustificada de presos e investigados ao uso de algemas, a revista íntima vexatória e humilhante em visitantes nos presídios, a invasão de casas e estabelecimentos sem autorização e a obtenção de provas ilícitas.

A comissão também aprovou proposta que endurece a repressão contra o fornecimento ou a venda de bebidas alcoólicas a crianças e adolescentes. Com isso, foi criminalizada a venda e o fornecimento a menores de 18 anos, ainda que gratuito, de drogas que possam causar dependência, inclusive bebidas alcoólicas. De acordo com o relator da comissão,procurador regional da República Luiz Carlos Gonçalves, a tipificação é necessária em razão da revogação da lei de contravenções, que será proposta pela comissão.
A comissão definiu mais rigor para a punição do abuso de autoridade, que poderá variar de dois a cinco anos de prisão – contra seis meses na lei atual.

http://www.conjur.com.br/2012-abr-20/codigo-pena-devera-criminalizar-violacao-prerrogativas-advogado

Processo por furto dependerá de representação

Ação penal por furto não mais será ação pública incondicionada. A mudança significa que o criminoso somente será processado no caso de a vítima representar perante a autoridade policial. A pena foi reduzida no anteprojeto do novo Código Penal para ir de seis meses a três anos de reclusão, para possibilitar a suspensão condicional do processo no caso de réus primários. Atualmente, a pena prevista é de um a quatro anos. O anteprojeto do novo código vem sendo elaborado desde outubro de 2011 e deve ser entregue ao Senado no dia 25 de maio, para tramitar como Projeto de Lei nas duas casas do Congresso Nacional. 

A aprovação da proposta foi feita pela comissão de juristas que elabora o anteprojeto do novo Código Penal. O relator da comissão, procurador regional da República Luiz Carlos Gonçalves, comemorou a mudança aprovada pelos juristas. “É uma proposta moderna que redefine o crime de furto no Brasil”, afirmou. A proposta considera furto a energia elétrica, água, gás, sinal de tevê a cabo e internet ou qualquer outro bem que tenha expressão econômica, além de documentos pessoais. Os juristas ainda mantiveram como causa de aumento de pena o furto praticado durante o repouso noturno e com destreza — que é a técnica desenvolvida para o crime. Ainda quanto ao furto simples ou com aumento de pena, a comissão definiu que a reparação do dano, desde que a coisa furtada não seja pública ou de domínio público, extingue a punibilidade, desde que feita até a sentença de primeiro grau e aceita pelo réu.

A comissão considerou como qualificados os furtos de veículos transportados para outro estado ou para o exterior, de bens públicos e aqueles cometidos em ocasião de incêndio, naufrágio e calamidade, os chamados saques. Nesses casos, a pena será de dois a oito anos de reclusão. Quando houver uso de explosivos no furto, a pena será de quatro a oito anos.

Dados do Departamento Penitenciário Nacional, do Ministério da Justiça, revelam que há no país 65 mil pessoas presas por furto. A ideia da comissão é promover uma descarcerização. O presidente da comissão, ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça, classificou de degradante a situação carcerária no Brasil. “A comissão diminuiu a ofensividade do crime de furto, mas não desconsiderou furtos que podem ter gravidade, como o furto com uso de explosivos”, explicou o ministro, que preside os trabalhos da comissão.
A defensora pública Juliana Belloque observou que a comissão de juristas tem como foco a repressão a crimes violentos: “Alguém tem que sair para colocarmos outro dentro (dos presídios)”. A defensora esclareceu que as mudanças não foram por acaso. São uma construção que levou em conta, também, propostas encaminhadas pelo Ministério da Justiça à Câmara dos Deputados.

http://www.conjur.com.br/2012-abr-21/codigo-penal-preve-processo-furto-depende-representacao

Uso indevido de marca por si só não gera dano moral

O uso indevido de uma marca registrada não gera o dever de indenizar, “quando a violação acontece de forma tênue ou sem a potencialidade nociva capaz de desfigurar a identificação do produto ou serviço”. Com este entendimento, a 1ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu decisões diferentes em dois processos em que as empresas queriam ser indenizadas por terceiros que fizeram uso e imitação de duas marcas.

O TJ paulista analisou dois casos: o de uma rede de estacionamentos que utilizava a marca e o nome Red Park, parecido com o de outra empresa que atua no mesmo ramo há oito anos, a Rede Park, e o de dois lojistas que vendiam calçados que imitavam marcas registradas e mundialmente conhecidas (Adidas e Reebok). As decisões foram diferentes.

O desembargador Enio Zuliani, relator dos processos, apoiou-se no artigo 5º, XXIX, da Constituição Federal e na Lei de Propriedade Industrial – LPI - [Lei 9.279/1996]. E ainda no entendimento do TJ-SP de que “se sente no dever de admitir o dano moral quando o ilícito prejudicar a credibilidade da marca, esvaziando seu prestígio perante os consumidores, razão do sucesso do empreendimento”.

Para Zuliani, as duas empresas que se sentiram ofendidas e entraram na Justiça estão amparadas e protegidas pela lei, que confere proteção às criações intelectuais, prevendo, expressamente, a proteção à propriedade das marcas e outros signos distintivos e pela Constituição.

Os lojistas foram condenados ao pagamento de R$ 6 mil cada um a titulo de danos morais. No caso da réplica dos tênis, o relator entende que como os produtos apreendidos são falsificados e apresentam qualidade inferior aos originais e acabamento fora dos padrões, “leva fatalmente a denegrir a imagem do original”.
(...)

Leia a íntegra em http://www.conjur.com.br/2012-abr-22/uso-indevido-marca-gera-indenizacao-prejudica-terceiro

Enem 2011 pode não valer para universidades públicas

A Justiça Federal irá decidir sobre Ação Civil Pública para que as notas do Exame Nacional do Ensino Médio (Enem) de 2011 não sejam usadas para preenchimento de vagas em universidades públicas no próximo semestre, por meio do Sistema de Seleção Unificada (Sisu). Se a Justiça aceitar a ação, o Ministério da Educação informou que recorrerá por meio da Advocacia-Geral da União (AGU).

O Ministério Público Federal no Ceará entrou com a ação pelo pedido do procurador da República Oscar Costa Filho, que levou em consideração os resultados do inquérito policial que apontou que o vazamento das respostas do exame não ficou restrito a 14 itens e envolveu um número maior de escolas do que se imaginava inicialmente. 

Em outubro de 2011, foi instaurado inquérito policial para apurar a autoria do vazamento de questões da prova do Enem do ano passado. De acordo com o MPF, foi constatado que alunos do Colégio Christus, de Fortaleza, tiveram acesso antecipado a 14 questões que constavam do exame. 

Após a descoberta da fraude, o Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep) decidiu anular as 14 questões que vazaram, mas apenas para os estudantes da escola de Fortaleza. Em março deste ano, o MPF no Ceará apresentou denúncia à Justiça Federal contra cinco pessoas pelo envolvimento no vazamento de questões, entre elas duas representantes do Inep, uma representante da Cesgranrio e dois funcionários do Colégio Christus. Com informações da Agência Brasil.

http://www.conjur.com.br/2012-abr-22/enem-2011-nao-valer-ingresso-universidades-publicas

Consumidor pode escolher como quer ser ressarcido

Uma decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça reafirmou um importante direito dos consumidores que nem sempre é respeitado no dia-a-dia pelos comerciantes. Trata-se da possibilidade de que o consumidor opte pela melhor forma de ser ressarcido, quando diante de produtos ou serviços comercializados com vícios de qualidade ou quantidade.

Na ação submetida à apreciação da corte, um consumidor buscava a substituição de um veículo, adquirido há cerca de onze anos, com um defeito na pintura. Apesar de um dos juízes que analisou o processo ter adotado entendimento contrário à opção feita pelo consumidor, a decisão não prevaleceu em razão da clareza da dicção da norma do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece que diante de cada espécie de vício, a opção a ser feita quanto à melhor forma de ressarcimento é exclusiva do consumidor, capaz, inclusive, de exigir seu cumprimento.

Quando o consumidor se depara com serviços que apresentem vícios de qualidade (que os tornem impróprios ao consumo, lhes diminuam o valor ou não sejam condizentes com a oferta ou mensagem publicitária) ou produtos com vícios de quantidade com relação ao seu conteúdo líquido (inferior às indicações da embalagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza), o CDC autoriza a eleição da forma de ressarcimento tão-logo se verifique a ocorrência do vício. Para os casos de vícios de produtos em geral, sejam de qualidade ou quantidade, se o vício não for sanado pelo fornecedor no prazo máximo de 30 dias, ou em outro que venha a ser convencionado pelas partes, o CDC autoriza a eleição da forma de ressarcimento pelo consumidor, que pode variar entre a substituição dos produtos, restituição da quantia paga, abatimento proporcional do preço, complementação do peso ou medida, etc.

O posicionamento do STJ, que privilegia o poder de decisão dos consumidores, deve ser visto com bastante prudência por consumidores e empresários. Isso porque, enquanto consumidores devem estar atentos às prerrogativas que lhes são conferidas pelo CDC, empresários devem se conscientizar quanto aos riscos e falhas que podem advir da comercialização de seus produtos e serviços, disponibilizando atendimento adequado no momento posterior à venda, com vistas à facilitar a solução de problemas que eventualmente sejam enfrentados por seus clientes.

http://www.conjur.com.br/2012-abr-22/stj-reafirma-direito-consumidor-escolher-ressarcido

segunda-feira, 23 de abril de 2012

Banco é obrigado a informar sobre portabilidade

O Banco Central informa que apenas 30 mil brasileiros fazem pedido de portabilidade de dívida, ou seja, fazem transferência de débito para instituições que ofereçam melhores condições de pagamento. Esse é um indicativo do desconhecimento de boa parte da população por seus direitos, uma vez que movimentações como essas são vantajosas, como informa o portal O Tempo.

Outra hipótese para o baixo número de pessoas que utilizam desse serviço é a negligência dos bancos, que omitem informação ou dizem não oferecer a possibilidade da portabilidade. 

Os bancos não são obrigados a realizar a portabilidade, porém têm que informar da possibilidade ao cliente. Se a informação sobre a transferência não for fornecida pela instituição financeira, o cliente tem o direito de denunciar o banco em questão.

Para o cliente conseguir realizar a portabilidade é necessário ir até o banco para onde será feita a transferência. O banco procurado irá quitar o empréstimo feito na outra instituição financeira e renegociar a dívida com o cliente. Na transação não há cobrança de taxas, nem cobrança de Imposto sobre Operações Financeiras (IOF).

Geralmente, a ação do banco é assumir a dívida e aumentar o crédito do cliente para que esse volte a pagar as prestações que estava acostumado.

Revista Consultor Jurídico

Eleitores com necessidades especiais devem comunicar condição ao TRE até 9 de maio

Eleitores com necessidades especiais, mobilidade reduzida ou qualquer dificuldade na locomoção têm até o dia 9 de maio para comunicar à Justiça Eleitoral a necessidade de mudança de seu local de votação para a chamada seção especial aquela adaptada para melhorar as condições de acesso do eleitor com limitações. O idoso, a partir de 60 anos, também tem direito à seção especial.

O objetivo é garantir o acesso à seção eleitoral e assegurar o direito do voto a todos os cidadãos. Para os que já se encontram inscritos em uma seção especial, não é necessária nova solicitação. Ao comunicar sua condição, o solicitante deverá apresentar apenas documento de identificação oficial com foto, a exemplo do RG ou carteira profissional, além de comprovante de residência.

O prazo cumpre regra estabelecida pela Lei das Eleicoes (9.504/97, art. 91), que determina o fechamento do cadastro eleitoral 150 dias antes da realização do pleito. Após esta data, o único serviço que continuará disponível ao eleitor é a emissão da segunda via do título, até dez dias antes da eleição.

Locais de atendimento
Quem mora na capital pode fazer o requerimento no Cartório da Zona Eleitoral em que está inscrito ou na Central de Atendimento ao Eleitor (CAE), no Forte das Cinco Pontas.

No interior, o público deve procurar os cartórios de sua cidade e solicitar a alteração do local de votação para uma sessão especial .

Fonte: JUSBRASIL

quinta-feira, 19 de abril de 2012

Homem que prometia tirar família de mandinga é condenado por estelionato

Acusado de prometer livrar família de bruxaria em troca de R$ 2 mil teve condenação por estelionato confirmada pela 5ª câmara Criminal do TJ/RS. A pena foi arbitrada em um ano de reclusão em regime aberto e 10 dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato. A pena restritiva de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade, também pelo período de um ano.
De acordo com denúncia do MP/RS e da própria vítima, ele apresentou-se à mulher, uma idosa, como índio mato-grossense, oferecendo a ela um saquinho com pedaços de tronco, que seriam, segundo ele, remédio. Após teste, ele teriam revelado à idosa a existência de "trabalho" contra a família, que poderia ser desfeito mediante pagamento.
A vítima alegou que não tinha dinheiro, mas conseguiu parte da quantia mediante saque no banco e abertura de crediários em lojas. A mulher levantou suspeita apenas ao pedir dinheiro emprestado à família, que avisou a polícia. O acusado foi preso em flagrante quando recebia R$ 700 restantes pelo serviço.
Apelação
Após a condenação por estelionato, a defesa apelou alegando falta de provas. O desembargador Diógenes Vicente Hassan Ribeiro analisou o recurso e salientou que tanto o fato quanto a autoria estão suficientemente comprovados. Ele destacou que o próprio acusado, apesar de negar ter feito qualquer mandinga, afirmou que apenas fazia orações e admitiu que a mulher lhe entregou o equivalente a R$ 800.
O desembargador analisou que a vítima foi ludibriada pela ideia de ver retirados os males que recaíam sobre a sua família, caracterizando o dolo. Ribeiro observou que era sempre exigido mais dinheiro e segredo absoluto, o que comprova prática do art. 171 CP, que consistente em obter para si vantagem ilícita, mediante induzimento da vítima em erro por meio ardil.
Acompanharam o voto do relator o desembargador Luís Gonzaga da Silva Moura e a desembargadora Genacéia da Silva Alberton.
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI153919,101048-Homem+que+prometia+tirar+familia+de+mandinga+e+condenado+por

Latrocínio com morte dupla: concurso formal impróprio (Luiz Flávio Gomes e Áurea Maria F. de Sousa)

Uma subtração patrimonial e duas mortes implica na qualificação de latrocínio em concurso formal impróprio. Esta é a orientação recentemente reafirmada pela Quinta Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.164.953/MT (27/3/2012), relatado pela Min. Laurita Vaz.
Como sabemos, o crime de latrocínio é complexo, pois em sua figura típica abrange dois bens jurídicos: patrimônio e vida. Mas, repise-se, trata-se de crime contra o patrimônio, visto que previsto dentro do Código Penal no título que cuida deste bem jurídico:
TÍTULO II
DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO
(...)
CAPÍTULO II
DO ROUBO E DA EXTORSÃO
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
(...)
§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa. (Destacamos)
Para a jurisprudência sumulada do STF, há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima (Súm. 610, STF). Portanto, note-se que embora se trata de crime contra o patrimônio, o bem jurídico vida tem maior relevância, se nas circunstâncias fáticas apenas o homicídio se consuma e a subtração não.
Condizente com este posicionamento, a jurisprudência também orienta que, no caso de haver duas mortes e uma subtração há concurso formal impróprio, já que dois homicídios praticados.
Lembremos que concurso formal é aquele em que o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, quando então, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. Já no concurso formal impróprio aplicam-se as regras do concurso material, no qual somam-se as penas porque aqui a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos (art. 70, caput, parte final, do Código Penal).
Vejamos a fundamentação do julgamento em análise, disponível no informativo 494 do STJ: foi comprovado que os agentes não se voltaram apenas contra um patrimônio, mas que, ao contrário, os crimes resultaram de desígnios autônomos. Daí, as instâncias a quo decidiram que os agentes desejavam praticar mais de um latrocínio, tendo em cada um deles consciência e vontade, quando efetuaram os disparos contra as vítimas. Assim, aplica-se o concurso formal impróprio entre os delitos de latrocínio (art. 70, parte final, do CP), pois ocorreram dois resultados morte, ainda que tivesse sido efetuada apenas uma subtração patrimonial.(Destacamos)
Vejamos um precedente no mesmo sentido:
HABEASCORPUS .  DIREITOPENAL.  ROUBOQUALIFICADO PELO  RESULTADO  MORTE.  DUASVÍTIMAS.  CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO.
1. Na compreensão do Superior Tribunal de Justiça, no caso de latrocínio (artigo157,  parágrafo  3º,  parte  final,  do  Código  Penal),  uma  única subtração  patrimonial,  com  dois resultados morte,  caracteriza  concurso formal impróprio (artigo 70, parte final, do Código Penal). Precedente.
2. Ordem parcialmente concedida.
STJ - HC 33618/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 06/02/2006.
GOMES, Luiz Flávio; SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Latrocínio com morte dupla: concurso formal impróprio. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3213, 18 abr. 2012 . Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/21540.

Administrador de massa falida não precisa ser isento

O administrador judicial da massa falida não precisa apresentar isenção em sua atuação. Pelo menos não no caso do administrador da massa falida do Banco Santos. Foi o que decidiu o juiz Caio Marcelo Mendes de Oliveira, da 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, ao negar pedido de Exceção de Suspeição ajuizado por Edemar Cid Ferreira, dono do Banco Santos, hoje em recuperação, contra Vânio Cesar Pickler Aguiar, o síndico.

De acordo com o pedido, Aguiar, no dia 9 de março, determinou uma expedição de busca e apreensão na sede do Banco Santos e das empresas relacionadas. No entanto, segundo o advogado de Ferreira, Marcello de Camargo Panella, sócio do escritório Thiollier Advogados, o administrador, de “absoluta má-fé e com o evidente propósito de induzir o juízo a erro”, indicou o endereço errado à expedição.

As coordenadas, segundo a Exceção de Suspeição, é o da casa de Edemar Cid Ferreira, alugada em nome de sua mulher, Márcia Cid Ferreira, e que também estava sob administração judicial de Vânio Aguiar. Nessa diligência, segundo Panella, Aguiar “violou os arquivos dos computadores, inclusive os computadores” e fez “cópias dos arquivos”.

Essa atitude, considerada “arbitrária” pela defesa, fez com que Aguiar fosse retirado, pela Justiça, da posição de depositário judicial do imóvel. De acordo com o juiz da 1ª Vara Cível de Pinheiros, na capital paulista, Vânio Aguiar “confundiu” a posição com a de administrador judicial da massa falida do Banco Santos. “Ignorou que neste papel [depositário da casa] está subordinado a este juízo, até que se definisse claramente aquilo que pertence à massa falida e aquilo que pertence às pessoas que lá residiam”, decidiu o juiz.

Na visita à casa de Ferreira, conforme conta Panella, Vânio Aguiar levou com ele computadores e documentos, tanto referentes ao Banco Santos quanto pessoais. Isso fez com que Cid Ferreira o denunciasse ao Grupo de Repressão ao Crime Organizado do Ministério Público (Gaeco) por subtração de documentos e bens. A denúncia também afirma que Aguiar deixou de publicar balanços do Banco Santos, o que é exigido pela Receita e pode fazer com que a companhia responda criminalmente.

A Exceção de Suspeição, portanto, alega que Aguiar não tem agido de forma isenta, respeitando prazos e dando continuidade ao processo de execução. Tem, ao contrário, agido de forma deliberada para prejudicar a empresa e para ter acesso a documentos pessoais de Edemar Cid Ferreira.

Mas, ao julgar a Exceção de Suspeição, o juiz Mendes de Oliveira afirmou que o síndico não precisa demonstrar imparcialidade, ou qualquer tipo de isenção. “Ao juiz, ao promotor de Justiça, ao perito e ao serventuário se impõe a isenção, o que não ocorre com o administrador judicial da massa falida, incumbindo da prática de atos necessários a realização do ativo e pagamento dos credores”.

Além disso, esta não é a via correta de se atacar um síndico de massa falida. “A figura de exceção de suspeição não se aplica ao administrador judicial e para tanto basta a leitura do que dispõe o artigo 138 do Código de Processo Civil, ao prever a exceção somente ao órgão do Ministério Público, ao serventuário da Justiça e ao perito”.

A defesa de Cid Ferreira afirmou que já esta preparando o recurso ao Tribunal de Justiça de São Paulo contra a sentença. Segundo Marcello Panella, a decisão do primeiro grau “causa espanto” e é “teratológica”. Mas ele está otimista. Afirma que os precedentes do TJ paulista são favoráveis ao que alega seu cliente.

Clique aqui para ler a sentença.

Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico

Juízes estão sujeitos ao Código Civil e ao Código Penal

Tenho lido, visto e ouvido na mídia em geral, e com cada vez maior frequência, no atual contexto de ampla exposição do Poder Judiciário, afirmações equivocadas quanto às possibilidades de punição a infrações legais cometidas por magistrados.

O maior engano dessas afirmativas é o de que os juízes somente são puníveis com aposentadoria compulsória integral, o que configuraria privilégio injustificável, agressivo ao princípio da isonomia, e ademais existente unicamente no Brasil, como uma insólita jabuticaba judiciária tupiniquim.

Outro é o de considerar inaceitável que, quando um magistrado erra e causa dano, e o cidadão lesado ingressa com uma ação e ganha, quem paga a indenização é o Erário, e não o magistrado responsável.
É preciso desfazer esses equívocos.
E é melhor começar pelo segundo, que é mais simples.

Efetivamente, quando um agente público lesa um particular e este ingressa com a ação de reparação de dano, quem vai pagar pelo erro é o Erário. Porém isso vale para qualquer agente público, seja juiz ou não. Está na constituição: artigo 37, § 6.º, e é muito bom para o cidadão que seja assim, porque litigando apenas contra o Estado, o cidadão só precisa provar a ação ou omissão, o nexo de causalidade e o dano. Se litigasse contra o agente público, além disso tudo, teria de comprovar a culpa ou dolo deste, o que é complicado.

Eu, seguindo opinião de muitos e bons juristas, acho até que o lesado, querendo, podia litigar desde logo contra o Estado e o agente causador do dano. Mas o Supremo Tribunal Federal já pacificou que tem de ser só contra o ente público, que poderá, posteriormente, acionar o agente (é o chamado direito de regresso). O único problema é que tais ações regressivas muitas vezes não são propostas, mas isso não é responsabilidade dos juízes, e sim dos gestores públicos e da advocacia pública...

De todo jeito, o magistrado ocasionador de possível prejuízo ao Erário (como qualquer outro agente público, repita-se), está sujeito a uma ação de regresso para repor financeiramente tal lesão.

Desfeito o segundo equívoco, é o caso de analisar o principal, consistente em dizer-se que, qualquer que seja a infração ou ilegalidade cometida por magistrado, a pena máxima será, tão-somente, aposentadoria compulsória. Ainda mais: com a integralidade dos proventos!

Com todo o respeito, não é assim.
Não existe um só dispositivo na Constituição da República que diga isso.
Não existe lei nenhuma dando respaldo a tal afirmação.

Leia a íntegra em  www.http://www.conjur.com.br/2012-abr-18/juizes-tambem-submetem-codigo-civil-codigo-penal

quarta-feira, 18 de abril de 2012

Nos EUA, condenados à morte não podem doar órgãos

Existem mais de 113 mil americanos na lista de espera de transplantes, segundo a United Network for Organ Sharing (Rede Unida para Doação de Órgãos). Desse grupo, 19 morrem todos os dias, por falta de doador. Muitos dos mais de 3 mil prisioneiros no corredor da morte no país gostariam, por razões que lhes são próprias, que seus órgãos fossem doados, depois de executados. Mas o sistema penitenciário americano não permite. 
Na verdade, não há lei, em nenhum dos 50 estados americanos, nem no Distrito de Colúmbia, que autorize a doação de órgãos por prisioneiros condenados à pena de morte, diz o Jornal da ABA (American Bar Association – a ordem dos advogados dos EUA). 
"Os órgãos de apenas um prisioneiro poderiam salvar até oito vidas, com a doação de coração, pulmões, rins, fígados e outros tecidos transplantáveis", escreveu em um artigo publicado no jornal The New York Times, o prisioneiro de "37 anos e saudável" Christian Longo. No corredor da morte, ele encontrou motivação para viver até sua execução na cruzada que empreende para evitar o "desperdício" de seus órgãos. "Apenas os meus órgãos poderiam salvar 1% dos pacientes na lista de espera no estado de Oregon", ele escreveu em seu artigo. 
A luta de Christian Longo para determinar em vida se, depois de executado, seus órgãos vão ser enterrados ou se servirão para salvar a vida de outras pessoas reacendeu o debate nos EUA sobre o aproveitamento ou não de órgãos dos prisioneiros em transplantes. 
"A falta de órgãos para transplantes é real e crescente, mas há questões éticas e obstáculos práticos", diz o diretor do Centro de Bioética da Universidade da Pensilvânia, Arthur Caplan. "Eu não acredito que um prisioneiro faça isso por altruísmo. Ele faz isso porque quer salvar sua reputação ou quer receber melhor tratamento antes da execução", afirma. De fato, a Lei Nacional de Transplante de Órgãos, de 1984, proíbe a doação de órgãos feita por "consideração de valor" tal como abrandamento de pena. 
O diretor do Centro de Informações sobre a Pena de Morte, Richard Dieter, de Washington D.C., não acredita que um prisioneiro no corredor da morte, que decide doar seus órgãos após a execução, faça isso de livre e espontânea vontade, sem coerções externas. "Os Estados Unidos não querem ser como a China, onde dois terços dos órgãos doados vêm de prisioneiros", ele declarou aos jornais. 
Para ele, essa é uma decisão perigosa. "Quem sabe o Estado vai se sentir encorajado a tirar uma vida para salvar outra", ele diz. Mas Caplan tem um outro ponto de vista: "Muita gente pensa que a doação de órgãos por prisioneiros deveria ser compulsória, como uma forma de punição", afirmou. Para as pessoas que necessitam de um doador de órgão para salvar suas vidas, a decisão é fácil, diz o jornal da ABA: "permitam a doação". 
"Se um prisioneiro, no corredor da morte, quer doar um órgão ou alguns órgãos, em vez de levá-los para o túmulo, sou inteiramente a favor da doação", disse ao jornal o vendedor de computadores Scott King, de 46 anos, que sobreviveu graças à doação de um rim, em 2001. 
O estado de Oregon e os demais estados americanos dão várias explicações para a rejeição de órgãos de condenados à morte. Nenhuma se justifica, diz o prisioneiro Christian Longo. A principal razão apresentada por Oregon é a de que o estado, como outros, usa uma sequência de três drogas nas injeções letais, que danificam os órgãos. No entanto, os estados de Ohio e Washington usam uma dose maior de apenas uma droga, um barbiturato de ação rápida, que não destrói os órgãos. Bastaria que todos os estados fizessem a mesma coisa para salvar todos os órgãos dos executados. 
Outra preocupação comum é a de que órgãos de prisioneiros podem estar contaminados por infecções, HIV ou hepatite. Esse é um problema proporcionalmente comum entre a população carcerária e a de todo o país, diz Christian Longo. Bastaria um teste para determinar se os órgãos dos prisioneiros são saudáveis ou não. Os testes seriam mais confiáveis do que os feitos, por exemplo, com vítimas de acidente de carro, que se declaram doadores na carteira de motorista. Na pressa de disponibilizar o órgão para transplante, há menos tempo para um exame completo de riscos. 
Também há receios quanto à segurança. A quem imagine que prisioneiros podem se tornar doadores de órgãos, como parte de um esquema bem elaborado de fuga. No entanto, prisioneiros em todo o país são levados a hospitais para tratamento médico, todos os dias. E, de qualquer forma, as execuções são realizadas dentro do presídio, de forma que a remoção dos órgãos pode ser feita no mesmo local. 
À parte dessas considerações logísticas e de saúde, o país tem um razão moral para justificar a relutância em permitir a doação de órgãos por prisioneiros, diz Christian Longo. "Os Estados Unidos têm uma história vergonhosa de usar prisioneiros em experimentos médicos", ele diz. No estado de Oregon, por exemplo, de 1963 a 1973, muitos prisioneiros foram pagos para servir de cobaia em uma pesquisa para avaliar os efeitos da radiação em células testiculares. 
Alguns oponentes à doação de órgãos por prisioneiros consideram o lado ético da questão: se for aberta uma porta para a doação, será aberta outra porta para o abuso. Nem sempre os prisioneiros têm plena capacidade para oferecer um consentimento voluntariamente, dizem.
No outro lado da moeda, os americanos debatem se prisioneiros, no corredor da morte, poderiam ser receptores de órgãos, quando precisam de transplantes. Talvez devessem ser mantidos vivos, para que o sistema se certifique de que vão comparecer à própria execução.

João Ozorio de Melo é correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos.
Revista Consultor Jurídico

TJ-RS garante vaga em creche para criança autista

O direito ao amparo e à educação na infância, garantido pela Constituição Federal, é um bem maior e prepondera sobre qualquer regra ou óbice infraconstitucional. Com este entendimento, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul determinou que o Município de Porto Alegre custeie a vaga de uma criança com autismo e retardo mental moderado em creche particular. A decisão monocrática foi tomada pelo desembargador Rui Portanova, no dia 2 de abril. Ele confirmou liminar concedida pela da 2ª Vara da Infância e Juventude da Capital.

"Além disso, tratando-se de obrigação do ente público para com criança e adolescente, o próprio mérito da questão já foi por demais debatido nesta Corte’’, definiu o desembargador Portanova, citando precedentes. Segundo os atestados médicos juntados no processo, o menor necessita de acompanhamento especial, com suporte fonoaudiólogo, terapia ocupacional e escola especial.

O Município entrou com Agravo de Instrumento. Alegou que a condenação ao custeio da vaga em creche particular é descabida, pois existem vagas em escolas públicas ou conveniadas que estão aptas à atender as necessidades especiais do menor.

A Associação dos Pais de Amigos de Excepcionais (Apae) foi intimada a manifestar a possibilidade de atender a criança. No entanto, afirmou que não possui tratamento adequado para autistas. Outras entidades, indicadas pelo Município, também foram consultadas. Nenhuma afirmou ter condições de atender este tipo de demanda. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-RS.
Clique aqui para ler a decisão.
 
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http://www.conjur.com.br/2012-abr-17/municipio-fornecer-vaga-creche-particular-crianca-autismo

Empregado não é indenizado por omitir doença

Um ex-empregado não conseguiu receber indenização por danos na arcada dentária, após queda ocorrida durante sua participação em um evento promovido pela empresa Habitasul Empreendimentos Imobiliários Ltda. na cidade de Canela (RS). O seu pedido foi negado pela 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho.

A Turma constatou a ausência de responsabilidade subjetiva da empregadora pelo acidente e isentou-a das despesas com tratamento dentário por verificar que a queda ocorreu em decorrência de uma crise convulsiva do empregado, portador de epilepsia. Segundo o Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região (SC), o empregado pediu para ser dispensado do evento sem, entretanto, alegar o motivo da dispensa pretendida. O pedido foi negado. Além do mais, não havia prova cabal de que a empresa tivesse ciência de que o trabalhador era portador de epilepsia.

O relator do agravo na 3ª Turma, juiz convocado Flavio Portinho Sirangelo, destacou que a decisão regional, a partir da prova dos autos, foi no sentido de que a empresa não liberou o empregado do evento porque seu pedido foi imotivado. E mais: que o atestado médico que autorizava o não comparecimento ao encontro empresarial não foi entregue à empresa, conforme depoimento do próprio empregado.

Por fim, a crise convulsiva que causou a queda ocorreu quando o trabalhador saiu para uma caminhada, atividade alheia, portanto, à programação. O relator esclareceu ainda que, a despeito do constrangimento alegado pelo empregado em razão da divulgação da notícia de sua dispensa, não cabe à empresa indenizá-lo. Desse modo, não configurada a conduta culposa da empregadora, a 3ª Turma, em consonância com a regra do artigo 186 do Código Civil, rejeitou o recurso do empregado por unanimidade.

A decisão da Turma deu-se na mesma linha de entendimento do TRT. A segunda instância entendeu não ser possível atribuir à Habitasul a responsabilidade pela crise convulsiva do empregado. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Processo AIRR-1991-07.2010.5.12.0000
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Desempregado terá de ir a curso para receber seguro

No ano passado, a Lei 12.513/2011, publicada no Diário Oficial da União (DOU) no dia 27 de outubro, alterou as disposições relativas ao Programa do Seguro-Desemprego, passando a prever a possibilidade de que a concessão do benefício de assistência financeira seja condicionada à comprovação de matrícula e frequência, do trabalhador interessado, em cursos técnicos. Quase seis meses após essa alteração, o Decreto 7.721/2012, publicado nesta terça-feira (17/4) no DOU, regulamentou as hipóteses em que esse condicionamento poderá ser aplicado.

De acordo com a nova norma, que passou a produzir efeitos imediatamente, a partir da terceira vez em que o trabalhador solicitar a concessão do seguro-desemprego, dentro de um período de dez anos, poderá ser exigida a comprovação de sua matrícula e frequência em curso de formação inicial e continuada, ou de qualificação profissional, habilitado pelo Ministério da Educação, e com carga horária mínima de 160 horas. Esse curso, ainda de acordo com a norma, será oferecido por meio de bolsa-formação trabalhador no âmbito do Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego (Pronatec), ou pela disponibilização de vagas gratuitas na rede de educação profissional e tecnológica.

No entanto, a exigência não é absoluta, pois a necessidade de comprovação da condição poderá ser afastada em decorrência da inexistência de oferta de curso compatível com o perfil do trabalhador no município, município limítrofe ou região metropolitana de seu domicílio; ou, ainda, no caso de apresentação, pelo trabalhador, de comprovante de matrícula e frequência mensal em outro curso de formação, com as mesmas características exigidas. Todavia, nesse segundo caso, se o encerramento desse curso ocorrer durante o recebimento das prestações do seguro-desemprego, a exigência de comprovação da condição poderá ser mantida.

Entre outras disposições, a norma também soluciona dúvidas relativas aos trabalhadores que deixam de cumprir as exigências previstas, impondo a possibilidade de cancelamento do benefício nas hipóteses em que o trabalhador se recusa à realização da pré-matrícula no curso de formação, não realiza a matrícula no prazo solicitado ou não comparece às aulas ministradas no curso em que está matriculado.

Álvaro Trevisioli é advogado e sócio do Trevisioli Advogados Associados, escritório especialista em Direito Cooperativo.
Alinne Lopomo Beteto integrante da Trevisioli Advogados Associados.
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A separação dos conceitos de empresa e empresário

A complexidade crescente das empresas contemporâneas tornou insustentável a atribuição do poder de controle aos proprietários, como decorrência natural do direito de propriedade. Igualmente, os conceitos de empresa e empresário tornaram-se cada vez mais distintos e autônomos, uma vez que a atividade da empresa tendeu a se destacar, necessariamente, do regime de propriedade. Assim, se o empresário detém o poder de controle da empresa e realiza uma má administração, é ele quem deve ser punido. Diante da nova realidade empresarial, não interessa mais punir a empresa, e sim, o mau empresário. A empresa, quando viável e útil para a sociedade, deve ser preservada, porquanto ela realize uma função social.

A função social da empresa não é mais um poder-dever do proprietário (ou apenas do proprietário), mas do controlador[98]. O conceito de poder de controle não se confunde com o de propriedade – enquanto o primeiro é um poder de organização e direção, envolvendo pessoas e coisas; o segundo é um direito real que incide sobre a coisa. O que se busca, atualmente, não é apenas a plena realização do proprietário da empresa no exercício de seus direitos, mas também a satisfação de interesses sociais que a empresa deve atender. Acerca do tema, é imprescindível conhecer as lições de Fábio Konder Comparato[99]:

O reconhecimento claro e conseqüente de que o controle empresarial não é propriedade implica uma verdadeira revolução copernicana no estatuto da empresa, que passa de objeto a sujeito de direito. Com essa substituição do centro de gravidade, é o empresário que deve servir a empresa e não o contrário.

Como foi analisado no ponto anterior, a Lei n. 11.101/05 trouxe, em seu art. 50, diversos meios de recuperação da empresa, destacando-se, dentre eles, a reestruturação do poder de controle e da administração empresarial. Essas novas propostas de solução para a crise da empresa só se tornaram possíveis porque o legislador percebeu que o conceito de empresa não se confunde com o de empresário e que deve ser a empresa – e não o empresário – o objeto de preocupação da lei.

Na vigência da concordata, não era assim. O foco da lei estava no empresário devedor, que, em hipótese alguma, seria separado da sua propriedade, é dizer, da sua empresa. Se o devedor sucumbisse em seu intuito de recuperar-se, a empresa falecia junto. Tanto era assim que a empresa só seria beneficiada pelo instituto se o seu empresário estivesse de boa-fé. Hoje, não. A luta da sociedade está voltada para salvar a empresa; esta sim, fonte de empregos, de rendas, de arrecadação para o Estado[100]; esta sim, protagonista de um importante papel na sociedade e merecedora, por isso, do esforço a ser despendido na sua recuperação.

MACEDO, Gabriela Silva. O instituto da recuperação de empresas e sua função social . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3212, 17abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21530>.

Os meios de recuperação empresarial

No âmbito do Decreto-Lei n. 7.611/45, os meios de recuperação da empresa se restringiam à prorrogação do prazo para pagamento da dívida, à redução do seu valor ou à reunião de ambos os benefícios. Malgrado a concordata suspensiva também objetivasse a recuperação do negócio do devedor, o instituto possuía uma amplitude muito restrita. Com precisão, leciona Luiz Fernando Valente de Paiva sobre o tema:
[...] o devedor que impetrasse concordata preventiva via-se, em muitos casos, obrigado a pagar débitos já vencidos nas mesmas condições de débitos que somente se venceriam anos após, como também via-se impedido de pagar fornecedores com créditos de pequena monta, que algumas vezes não chegavam sequer a 1% do valor dos créditos sujeitos à moratória. A proibição de pagamento desses pequenos fornecedores não produzia nenhum efeito em termos de adequação do fluxo de caixa do devedor.
Diante dessa realidade, a Lei n. 11.101/05 trouxe a lume um fértil elenco de meios capazes de proporcionar a recuperação empresarial, possibilitando ao devedor a propositura de um plano moldado às suas reais condições e que tivesse efetivamente o condão de soerguer a atividade empresarial, permitindo a remoção das causas da crise. Além dos meios previstos na concordata, a recuperação judicial e extrajudicial de empresas contempla ainda diversos outros meios como a fusão ou cessão de empresas; a alteração ou substituição do bloco de controle social e de administradores, aumento do capital social; arrendamento; constituição de garantias reais ou pessoais e condições especiais de pagamentos. Sobre o assunto, convém transcrever a lição de Waldo Fazzio Junior:

Com a oportunidade da necessária reforma da legislação falimentar, vem a não menos necessária reformulação dos propósitos justificadores de soluções para as crises econômico-financeiras das empresas nacionais. Essas soluções não estão mais ancoradas, simplesmente, à proteção dos fornecedores do devedor, mas amarram-se à tutela de créditos sociais e públicos. Percebeu-se que de nada adianta a concessão de perdões e moratórias para a preservação da atividade empresarial, se a empresa endividada e descapitalizada não cumpre sua função social e acaba constituindo num estorvo para o mercado.

O mais importante, contudo, é que o plano seja econômica e financeiramente viável, o que é vital para o sucesso da empreitada. Raquel Sztajn leciona que os planos pouco viáveis, além de manter a situação de crise, podem – e é provável que assim ocorra – agravá-la, gerando efeito oposto ao que foi pretendido pela lei. Nesse ponto, fazem-se categóricas as palavras da autora:

Aprovar planos mal formulados a pretexto de que a ‘função social da empresa’ se superpõe aos interesses dos credores pode resultar em aprofundamento da crise, envolvimento de maior número de credores quando a falência vier a ser a única solução para a crise da tal empresa.

O que se extrai dessa opção legislativa é que o legislador está efetivamente preocupado com o soerguimento da empresa e não apenas com o atendimento dos interesses de empresários e credores. Esses, por óbvio, também serão beneficiados com a recuperação, mas tal benefício é um mero consectário lógico da recuperação da empresa. O que o legislador deseja criar, em verdade, são mecanismos para viabilizar reestruturação da atividade empresarial, ainda que para tanto seja necessário reestruturar o poder de controle, a administração da empresa e até mesmo afastar o seu proprietário. Mais uma vez, foi a função social da empresa a mola propulsora das escolhas do legislador rumo à criação de mecanismos mais efetivos para viabilizar a recuperação da sociedade empresária.

MACEDO, Gabriela Silva. O instituto da recuperação de empresas e sua função social . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3212, 17abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21530>.

O requisito da viabilidade jurídica da atividade econômica

O primeiro pressuposto exigido pela Nova Lei de Falências para que uma empresa ou um empresário obtenha o benefício da recuperação de empresas é a sua viabilidade, ou seja, que a mesma tenha potencial para soerguer-se. Malgrado em um primeiro momento defenda-se que a falência deve ser evitada a qualquer custo, na verdade, nem toda falência é prejudicial para sociedade. É que caso as empresas tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas ou que possuam uma organização administrativa precária não sejam encerradas, o custo da sua recuperação – que nunca irá ocorrer – será suportado pelos credores, e estes irão repassá-lo à sociedade.

Por se tratar de um tema que repercute sobre os interesses de toda a sociedade brasileira, a distinção entre empresas viáveis, portanto, passíveis de se beneficiar do instituto, e inviáveis deve ser feita pelo Poder Judiciário. De todo modo, a empresa viável será sempre aquela que tem condições de devolver à sociedade brasileira, pelo menos em parte, o sacrifício feito para salvá-la. Nesse mister, quem melhor sistematizou o exame da viabilidade, a ser feito pelo Judiciário, foi Fábio Ulhoa Coelho, no terceiro volume do seu Curso de Direito Comercial, apontando os seguintes critérios como balizas: importância social da empresa; mão de obra e tecnologias empregadas, volume do ativo e passivo, tempo de funcionamento e porte econômico.

Na vigência do Decreto-Lei n. 7.661, por seu turno, não era exigido um projeto que demonstrasse a viabilidade do cumprimento da concordata impetrada. A lei exigia “apenas uma vaga demonstração da potencialidade da empresa, deduzida de um balanço de determinação, nas mais das vezes montado de ‘encomenda’ ”. Não havia, portanto, uma preocupação efetiva com o fato de a empresa ter ou não potencial para se recuperar, merecer ou não os esforços que seriam despendidos pela sua recuperação e, ainda, se traria alguma utilidade para o grupo social ao ser reestruturada. O foco do instituto, pois, não estava na empresa, mas sim no empresário, em dar uma segunda chance para aquele sujeito honesto e de boa-fé que fora mal sucedido em seus negócios.

Com a nova lei, o foco volta-se para a empresa, não mais para o empresário. Porque a empresa cumpre uma função social, agrega uma utilidade para o meio em que se insere, gerando empregos e boas condições de trabalho, riqueza, tributos, ela deve ser recuperada. Note, porém, que apenas as empresas viáveis, ou seja, que cumprem uma função social lato sensu, devem ser beneficiadas pelo instituto. Tal viabilidade deve ser analisada, como antecipado, de acordo com a importância social, a mão de obra e tecnologias empregadas, a idade da empresa e o seu porte econômico, que são fatores indicativos também do atendimento de uma maior ou menor função social.

Vê, portanto, que o cumprimento da função social, em sentido amplo e restrito, passa a ser parâmetro balizador da concessão do benefício da recuperação judicial e extrajudicial de empresa, deixando extreme de dúvidas a assertiva de ser ela um dos fundamentos jurídicos da alteração dos institutos falimentares.

MACEDO, Gabriela Silva. O instituto da recuperação de empresas e sua função social . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3212, 17abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21530>.

Função social da propriedade

A instituição jurídica da propriedade surgiu para responder à necessidade de se afetar certas riquezas a fins individuais ou coletivos. Inicialmente, a propriedade foi regulada por princípios individualistas, razão pela qual caracterizava um direito absoluto voltado apenas à satisfação de interesses individuais – refletia, assim, um ideário regido pela autonomia da vontade e pela soberania do indivíduo. Segundo Leon Duguit, “consistía en dar al poseedor de la cosa um derecho subjetivo absoluto: absoluto em su duracción, absoluto em sus efectos”.

Na etapa inicial da evolução do capitalismo, a felicidade traduzia-se na concepção de ampla liberdade para que qualquer cidadão pudesse atuar em prol dos seus interesses pessoais. Por isso, da mesma forma que o proprietário tinha o direito de gozar, usar e fruir da sua propriedade, ele tinha o direito de não utilizá-la, de não produzir, de ficar inerte diante dela. Por ser um direito absoluto seu, o proprietário poderia manejá-lo como quisesse e, se ao fazê-lo causasse danos a terceiro, não seria responsável por isso, porquanto apenas estaria exercitando o seu direito.

Aos poucos, contudo, percebeu-se que o indivíduo tinha o dever de cumprir uma certa função na sociedade, em razão do lugar que nela ocupa, devendo, para tanto, empregar o seu esforço físico ou intelectual em prol do desenvolvimento dessa coletividade. Não havia, pois, interesse em se proteger o indivíduo como um fim em si mesmo, mas pelo proveito que ele agrega à sociedade. Retratando essa nova concepção sobre o papel do indivíduo na sociedade, León Duguit revela:

Ahora bien, hoy en día tenemos la clara conciencia de que el individuo no es un fin, sino un medio; que el individuo no es más que una rueda de la vasta máquina que constituye el cuerpo social; que cada uno de nosotros no tiene razón de ser en el mundo más que por la labor que realiza en la obra social. Así, pues, el sistema individualista está en flagrante contradicción con ese estado de la conciencia moderna.

Pela mesma razão que o indivíduo tinha o dever de cumprir uma função social, o possuidor de riqueza também tinha o dever de utilizá-la para aumentar a riqueza geral da sociedade. O seu bem só seria protegido socialmente na medida em que fosse utilizado como instrumento de multiplicação da riqueza geral. Assim, a propriedade deixava de ser um direito subjetivo do indivíduo para se tornar uma propriedade-função. Nesse sentido, Guillermo Benavides Melo:

En otras palabras, la propiedad que no resulte dirigida, orientada, hacia el servicio de la sociedad, no es una propiedad deficiente, o a la cual haga falta un atributo, falta que la situaría en condición de inferioridad frente a otras propiedades que si satisfagan ese requerimiento constitucional. O como solemos decir en el lenguaje común los colombianos, no es que la propiedad con función social sea de “mejor familia” que aquella huérfana de tal función. No. Para el derecho colombiano, la función social condiciona la existencia misma del derecho, lo que equivale a afirmar categóricamente que la propiedad privada que no cumple función social, sencillamente no es propiedad privada.

Tendo surgido para atender a uma necessidade econômica, o instituto jurídico da propriedade, então, evoluiu de acordo com as novas formas que essas necessidades foram adquirindo. Se a necessidade econômica que ensejou o surgimento da instituição se transformava, por consectário lógico, a concepção jurídica da propriedade também tinha que se transformar, para atender também a interesses coletivos. Isso, todavia, não implicava na coletivização da propriedade, eis que o proprietário não só tem o poder-dever de utilizar sua coisa para a satisfação de necessidades comuns, como também deve buscar a satisfação de necessidades individuais. Afinal, a intensidade da divisão do trabalho é diretamente proporcional à atividade que é individualmente realizada.

Como bem afirma José Diniz de Morais, a idéia de função social não é de inspiração socialista, como muitos sustentam. Ao contrário, serve para legitimar o negócio do empresário e do proprietário produtor de riquezas como sendo uma atividade de interesse geral, o que termina por legitimar o próprio lucro, fortalecendo e embelezando o sistema capitalista. Hoje, sem dúvida, a fórmula função social reveste-se de um conceito técnico-jurídico que, além de reconhecer a propriedade privada dos bens, veio à baila para tornar tal instituto ainda mais consolidado, configurando-se, assim, como uma característica peculiar do modelo jurídico capitalista. Nesse ponto, é interessante conhecer as lições do autor:

Não se pode, a partir desse fato, concluir que a propriedade torna-se social, que o direito se socializa, uma vez que, como base estrutural do ordenamento jurídico, a noção de propriedade privada imprime ao direito cunho individualista e a fórmula função social, muito mais do que negá-la, confirma-a. “Tem” ou “é” função social a propriedade privada porque é propriedade privada, porque se não o fosse seria propriedade pública ou social e, portanto, função pública ou função social.

Atualmente, a função social tem sido definida como sendo uma série de encargos, ônus e estímulos que formam um complexo de recursos que remetem o proprietário a direcionar o bem às finalidades comuns. Daí a razão de ser da propriedade, comumente chamada de poder-dever ou de direito-função. Como forma de rechaço das concepções individualistas, a função social da propriedade foi positivada em diversas cartas constitucionais do século XX, no bojo das quais se exaltaram direitos extrapatrimoniais e valores como a dignidade da pessoa humana e a solidariedade – “o indivíduo solitário, isolado em sua atividade econômica, é convertido na pessoa solidária que convive em sociedade e encontra nas necessidades do outro um claro limite à sua liberdade de atuação”.

MACEDO, Gabriela Silva. O instituto da recuperação de empresas e sua função social . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3212, 17abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21530>.

“Supressio" e o princípio da boa–fé contratual

Ensina-nos o mestre Luiz Rodrigues Wambier, calcado em vasta experiência, através de artigo valoroso publicado na Revista dos Tribunais 915/280, janeiro de 2.012: "A supressio significa o desaparecimento de um direito, não exercido por um lapso de tempo, de modo a gerar no outro contratante ou naquele que se encontra no outro polo da relação jurídica a expectativa de que não seja mais exercido. Pode-se dizer que o que perdeu o direito teria abusado do direito de se omitir, mantendo comportamento reiteradamente omissivo, seguido de um surpreendente ato comissivo, com que já legitimamente não contava a outra parte".
O respeitado professor leciona ainda que, ao lado da "supressio", há outro instituto, vinculado à Teoria dos Atos Próprios. Esta teoria exige do contratante a adoção de conduta linear, por assim dizer, que não se traduza por atos capazes de confundir a contraparte, em razão da incongruência na execução do contrato.
Exemplo prático: locatário, depois de três anos na vigência de um contrato locativo comercial com prazo determinado de cinco anos, recebe carta de cobrança da empresa locadora exigindo diferenças quanto à inflação do primeiro ano locatício, as quais não foram cobradas por mera liberalidade, tanto que os recibos locativos mensais foram firmados sem ressalvas. Há se falar na aplicação da "supressio", com a extinção do direito à cobrança da reposição inflacionária devida no primeiro ano? Cremos que sim, houve caducidade do direito decorrente da impossibilidade de posteriormente a empresa locadora postar-se diante de um comportamento contratual contraditório, a chamada Verwikung do direito alemão, onde o instituto restou positivado após a Primeira Guerra Mundial.
Ensina a doutrina portuguesa, na voz de Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro (Da boa-fé no direito civil, Coimbra, Almedina, 1997, páginas 808 e 809), que: "o titular do direito, abstendo-se do exercício durante um certo lapso de tempo, criaria, na contraparte, a representação de que esse direito não mais seria actuado; quando, supervenientemente, visse agir, entraria em contradição". Em arremate a este sentir aduz o mestre Rodrigues Wambier, artigo citado: "A supressio que, como observei antes, integra o conjunto de fenômenos que compõem a cláusula da boa- fé objetiva, se expressa na impossibilidade do exercício de direitos ou prerrogativas contratuais em decorrência do transcurso do tempo associado à boa – fé".
O nosso direito positivo tem raízes nos seguintes dispositivos que não ocultam a sua inspiração em área de direito público que, consabidamente, invalida os atos manchados pelo desvio de finalidade. Até bem pouco tempo atrás, raros eram os atos da vida civil passíveis de controle de finalidade (como as doações remuneratórias). Agora, os dispositivos transformaram a exceção em regra:
Art.421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art.422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa – fé.
No plano pretoriano, nossas Cortes têm desvelado e desvendado o alcance lídimo da supressio.
Oferta-nos o Superior Tribunal de Justiça como exemplo prático precedente haurido no julgamento do Recurso Especial 953389/SP, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, em 23 de fevereiro de 2010: "Direito civil. Contrato de locação de veículos por prazo determinado. Notificação, pela locatária, de que não terá interesse na renovação do contrato, meses antes do término do prazo contratual. Devolução apenas parcial dos veículos após o final do prazo, sem oposição expressa da locadora. Continuidade da emissão de faturas, pela credora, no preço contratualmente estabelecido. Pretensão da locadora de receber as diferenças entre a tarifa contratada e a tarifa de balcão para a locação dos automóveis que permaneceram na posse da locatária. Impossibilidade. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva. Honorários advocatícios. Julgamento de improcedência do pedido. Aplicação da regra do art. 20, §4º, do CPC. Inaplicabilidade do §3º desse mesmo dispositivo legal. Precedentes. - A notificação a que se refere o art. 1.196 do CC/02 (art. 575 do CC/02) não tem a função de constituir o locatário em mora, tendo em vista o que dispõe o art. 1.194 do CC/16 (art. 573 do CC/02). Ela objetiva, em vez disso, a: (i) que não há a intenção do locador de permitir a prorrogação tácita do contrato por prazo indeterminado (art. 1.195 do CC/16 - art. 574 do CC/02; (ii) fixar a sanção patrimonial decorrente da retenção do bem locado. Na hipótese em que o próprio locatário notifica o locador de que não será renovado o contrato, a primeira função já se encontra preenchida: não é necessário ao locador repetir sua intenção de não prorrogar o contrato se o próprio locatário já o fez.
A segunda função, por sua vez, pode se considerar também preenchida pelo fato de que é presumível a ciência, por parte do locatário, do valor das diárias dos automóveis pela tarifa de balcão. Haveria, portanto, em princípio, direito em favor da locadora à cobrança de tarifa adicional. - Se o acórdão recorrido estabelece, contudo, que não houve qualquer manifestação do credor no sentido da sua intenção de exercer tal direito e, mais que isso, o credor comporta-se de maneira contraditória, emitindo faturas no valor original, cria-se, para o devedor, a expectativa da manutenção do preço contratualmente estabelecido. - O princípio da boa-fé objetiva exerce três funções: (i) a de regra de interpretação; (ii) a de fonte de direitos e de deveres jurídicos; e (iii) a de limite ao exercício de direitos subjetivos. Pertencem a este terceiro grupo a teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios ('tu quoque'; vedação ao comportamento contraditório; "surrectio'; 'supressio'). - O instituto da 'supressio' indica a possibilidade de se considerar suprimida uma obrigação contratual, na hipótese em que o não exercício do direito correspondente, pelo credor, gere no devedor a justa expectativa de que esse não exercício se prorrogará no tempo. - Nas hipóteses de improcedência do pedido, os honorários advocatícios devem ser fixados com fundamento no art. 20, §4º do CPC, sendo inaplicável o respectivo §3º. Aplicando-se essa norma à hipótese dos autos, constata-se a necessidade de redução dos honorários estabelecidos pelo Tribunal. Recurso especial parcialmente provido".
Estribam-se estes ensinamentos na plena confiança que as relações sociais devem ter no exercício contínuo da cidadania, seja pré, durante ou pós-contrato. Vale conferir, a segurança jurídica existente nas relações privadas deve alcançar todos os momentos da vida social, pois conceitua-nos a professora Judith Martins Costa que o direito privado é um “sistema em construção" (Revista de Informação Legislativa, vol.35, p.07). Neste diapasão, comportamentos contraditórios que conclamem as partes contratantes à chamada "surpresa", decorrente da omissão menoscabada, proposital ou não, do titular do direito reconhecível, não encontram mais guarida em nosso sistema, com isto, retira-se da esfera de exercício deste direito a possibilidade de exigi-lo fora do tempo normal de exercício ou execução ou retira-se (supressão) este direito da esfera de conduta de seu titular, daí que o exercício anormal, atemporal, a nosso ver, configura abuso, devendo ser excluído do mundo jurídico em razão da inação, para se manter equilíbrio das relações jurídicas privadas.
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* Sérgio Roxo da Fonseca é advogado, procurador de Justiça aposentado pelo MP de São Paulo, professor livre-docente pela UNESP – Franca. É conselheiro estadual e membro da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/SP.
** Vinicius Bugalho é advogado, ex-procurador municipal, assessor do Tribunal de Ética XIII e membro da Comissão de Estudos Eleitorais e Valorização do Voto da OAB / SP.
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