quarta-feira, 22 de fevereiro de 2012

Direito precisa de visão mais principiológica

Certa feita, no âmbito da atividade judicante, deparei-me com interessante caso concreto. Tratava-se de cidadão que estava se submetendo a concorrido concurso público onde almejava o cargo de farmacêutico. O autor, em sua petição inicial, relatou que, à época, encontrava-se na derradeira fase do certame, ligada à apresentação de títulos, etapa decisiva, porquanto serviria para realizar o desempate então vigente entre diversos candidatos, incluindo o próprio demandante.

A questão era que, dentre os títulos válidos elencados no edital, havia a comprovação de tempo de serviço na área específica do cargo para o qual estava o acionante concorrendo, cuja documentação, segundo o próprio edital, deveria conter “declaração do empregador com firma reconhecida da pessoa que a assina, na qual conste o período (início e fim, se for o caso), a espécie do serviço realizado e as atividades desenvolvidas, se na iniciativa privada”.

Em sua petição inicial, o reclamante pontuou ter encontrado injustificável resistência, por parte da reclamada, quanto à emissão de declaração nos exatos moldes exigidos pelo edital, malgrado fosse mesmo incontestável ter realizado aquela específica prestação de serviço.

De fato, no ensejo da ação trabalhista, o autor instruiu sua peça de ingresso com cópia de mensagem eletrônica, emitida por um funcionário da empresa reclamada, com expressa recusa quanto ao fornecimento de declaração com aqueles precisos detalhes almejados pelo postulante e exigidos no certame público.

A fundamentação usada para a negativa foi simples: não havia qualquer lei que obrigasse a empresa a emitir tal declaração. Diante desses fatos e à vista da urgência do caso, pediu a antecipação dos efeitos da tutela.
Como solucionar esse imbróglio?

É cediço que a República Federativa do Brasil está fundada na dignidade da pessoa humana (Constituição Federal, artigo 1º, inciso III), tendo como ousada meta a construção uma sociedade efetivamente solidária, com a promoção do bem de todos (CF, artigo 3º, incisos I e IV). Na seara infraconstitucional, também resta expressamente assentado que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração” (Código Civil, artigo 113), sendo que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (CC, artigo 422), valendo lembrar que a boa-fé objetiva, aqui aplicada, é um instrumento ético que viabiliza focar as relações jurídicas obrigacionais não mais debaixo de uma lente puramente legal ou individual, mas, sim, sob o influxo das finalidades social e ética da obrigação.

Naquele caso, ressoava de modo incontestável que o demandante havia prestado serviços de farmacêutico a favor da empresa reclamada, sua ex-empregadora, restando bem claro no caderno processual que o edital do concurso público não exigia uma simples declaração de boa conduta, com mera menção à função exercida, mas, pelo contrário, o Estado buscava informações mais detalhadas, no que certamente, creio eu, estava amparado no princípio da eficiência (CF, artigo 37, caput).

Quanto à pretensão autoral em si, minha conclusão seguiu na linha de que inexistia qualquer razão plausível, minimamente convincente, para se crer que a reclamada não estivesse obrigada a fornecer a dita declaração, exatamente com o conteúdo almejado pelo autor. Argumentar que não há lei obrigando a isso é pensar muito pequeno, pois, no plano jurídico, urge admitir que força normativa não constitui privilégio exclusivo da lei, mas atributo que alcança também os princípios. Aliás, muita mais que isso, forçoso mesmo é, hodiernamente, “reconhecer não só o valor normativo dos princípios e das normas constitucionais, mas também a supremacia deles”1.

Isso quer dizer que, na atual quadra científica, raciocinar no âmbito da legalidade estrita é palmilhar por vetusto modelo, ainda se portando a enxergar a tutela jurídica debaixo de uma ótica meramente individual, em formato de rígidos direitos subjetivos, hermeticamente alocados em gélidos artigos de lei. De fato, a ideia de que os direitos fundamentais valem apenas na medida em que protegidos por leis é vinculada a uma visão que, sob a égide da Constituição de 1988, está francamente ultrapassada, fruto de uma época em que a lei ainda era tomada como fonte principal – senão exclusiva – do Direito e as Constituições sequer gozavam de um mínimo de força normativa2.

Decididamente, tenho me recusado a trilhar por esse caminho. Já é tempo de se efetivar uma visão principiológica do fenômeno jurídico, efetivamente comprometida com a elevada pauta axiológica verificada na Constituição Federal, partindo-se do exato pressuposto de que “a personalidade humana não se realiza somente através de direito subjetivos, mas sim através de uma complexidade de situações que podem se apresentar das mais diversas maneiras: como poder jurídico, como direito potestativo, como interesse legítimo, como faculdade, como ônus, como estado, enfim, como qualquer circunstância juridicamente relevante”3.

É importante acentuar, com SARMENTO, nesse rico contexto, que:
“a construção de uma sociedade solidária, tal qual projetada pelo constituinte, pressupõe o abandono do egocentrismo, do individualismo possessivo, e a assunção, por cada um, de responsabilidades sociais em relação à comunidade, e em especial em relação àqueles que se encontrarem numa situação de maior vulnerabilidade. (...) Construir esta sociedade justa e igualitária é um dever do Estado, que impõe tarefas promocionais aos três Poderes, mas é também uma obrigação que pesa sobre toda a sociedade e sobre cada um dos seus integrantes, na medida das respectivas possibilidades”4.

Penso da mesma forma. Afinal, nunca haverá respeito à dignidade humana em um ambiente permeado de egoísmo, de individualismo, de escancarada má vontade e de incontáveis desculpas vazias. Eis o porquê de a solidariedade social avultar como elemento imprescindível para a afirmação da dignidade humana, esta compreendida como “a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”5.

Tive convicção da legitimidade da pretensão do autor. Era decorrente de sua luta pela afirmação própria, por meios legais e éticos, procurando dar destino e desenvolvimento à sua própria existência, enquanto pessoa humana e cidadão brasileiro. Em concreto, aprovado em concurso público, apenas tencionava ter em mãos uma simples declaração cujo conteúdo, além de afinado com a realidade material dos fatos, igualmente fosse adequado aos ditames formais do edital. Interesse pós-contratual assaz legítimo e razoável.

Logo, tive convicção da ilegitimidade da recusa da reclamada. Uma sociedade que pretende ser vista como solidária precisa exercitar a nobre reflexão de se colocar no lugar do outro, enxergando na felicidade do próximo a sua própria felicidade, na vitória do outro a sua própria vitória.

Que fique bem claro que agir de boa-fé, em sua citada acepção objetiva, não significa forçar alguém a nutrir, em seu interior, intenções benevolentes e sentimentos fraternais, o que é medida de todo inexequível. O que o Direito pretende mesmo, ao falar em “boa-fé” e “solidariedade”, é fomentar atitudes maduras, posturas serenas, de modo que, dentro do possível, não só o Estado, mas todos e cada um, imersos nessa complexa sociedade pós-moderna vigente, possamos nos portar bem naquelas valiosas oportunidades em que se pode fazer alguém feliz ou, no mínimo, pode-se não impedir que alguém o seja, medida que se materializa, muitas vezes, através da simples posição de não se colocar obstáculos desnecessários no caminho de quem só quer prosseguir sonhando seus sonhos, como um genuíno e respeitável desdobramento da necessária afirmação de sua própria dignidade.

Ao fim, a medida de urgência foi concedida, o autor logrou êxito em seu intento existencial e o processo alcançou suas finalidades técnica, social e pedagógica.

Ney Maranhão é Juiz Federal do Trabalho Substituto do TRT da 8ª Região (PA/AP). Graduado e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará (UFPA). Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pela Università di Roma – La Sapienza (Itália). Professor Substituto do Curso de Direito da Universidade Federal do Pará (UFPA) (2011). Professor convidado da Universidade da Amazônia, em nível de pós-graduação. Professor convidado da Escola Judicial do TRT da 8ª Região. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Social “Cesarino Júnior” (IBDSCJ) e do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho (IPEATRA).
Revista Consultor Jurídico

Congresso deve legislar sobre “savior sibling”

Nessa semana foi noticiado o nascimento de Maria Clara, o primeiro caso brasileiro da utilização, via Diagnóstico Genético Pré-Implantatório (DGPI) para criação de um “Savior Sibling” (em tradução literal “irmão salvador”). História semelhante, inclusive, foi objeto do filme “Uma prova de amor” que ganhou em 2009 as telas brasileiras, baseado no romance de Jodi Picoult.

A reportagem narra a vida de Maria Vitória, menor portadora de Talassemia Major ou Anemia de Cooley, uma doença hereditária autossômica recessiva (causada pela transmissão de dois genes defeituosos herdado dos pais) que ocasiona anemia grave e outras alterações orgânicas importantes, como o aumento do baço, atraso no crescimento e problemas nos ossos e, em último caso, a morte precoce do portador da doença.

O DGPI nada mais é do que a prévia análise de anomalias genéticas em embriões obtidos por fertilização in vitro (FIV), para daí então selecionar os que possuem determinadas características ou eliminar os que tenham algum defeito congênito e, assim, serem implantados no útero.

O método DGPI para criar um “Savior Sibling”, consequência da garantia constitucional do planejamento familiar (CR, art. 226, parágrafo 7º cc. Lei 9.263/1996) permite a concepção não só de um bebê que está livre da enfermidade hereditária que sofre o irmão mais velho, como também proporciona um doador idôneo capaz de possibilitar sua cura, dada a compatibilidade genética proporcionado pelas modernas técnicas biomédicas.

Visivelmente, na reportagem exibida pela Rede Globo de televisão, a família já havia decidido pelo desejo de ter mais uma filha, a recém nascida Maria Clara. Mesmo sob perversos argumentos contrários e questionamentos éticos, os pais buscaram auxílio da genética para ter Maria Clara de forma a que essa nova vida estivesse livre da doença genética e, ainda, tenha o propósito de possuir compatibilidade genética com a irmã Maria Vitória, sendo sua “salvadora”.

O problema levantado pelos posicionamentos contrários à utilização da técnica reside na possibilidade de, silenciosamente, a humanidade progredir para, v.g., a seleção das características físicas dos bebês, de maneira a criar crianças sob medida (designer baby), ao desejo e vontade dos pais, ressuscitando velhos sonhos nazistas do eugenismo. Da mesma forma, há quem levante questões éticas e jurídicas sobre se há o direito de criar uma vida para salvar outra.

Felizmente, entretanto, em casos como da pequena Maria Vitória a medicina comemora os resultados com alegria, pois se têm notícias de que a cada transplante bem sucedido envolvendo um “Savior Sibling” há o relato de cura total, sem rejeição ou efeitos colaterais, graças à proximidade da partida genética.

A primeira vez que foi noticiado acerca do chamado “Savior Sibling” foi do nascimento em 29 de Agosto de 2000, de Adam Nash no Estado do Colorado, EUA. Trata-se de um bebê que foi selecionado geneticamente para salvar a vida de sua irmã, Molly, de 6 anos, que sofria até então com anemia de Fanconi, uma rara doença que causaria sua morte antes dos 10 anos. Após o nascimento, o sangue do seu cordão umbilical foi coletado e posteriormente transplantado para sua irmã. De lá para cá, outros casos foram noticiados pela mídia, sendo a pequena Maria Clara, a primeira “Savior Sibling” brasileira.

A normatização da técnica do DGPI paulatinamente vêm sendo regulamentada na Europa, sobretudo para se evitar o chamado “turismo reprodutivo”. A título de exemplo, até junho de 2011, a Alemanha proibia o uso do DGPI, quando o Parlamento Alemão voltou atrás em sua decisão e aprovou, de forma apertada e ainda que com inúmeras restrições, o uso da técnica. Vale mencionar ainda que a Inglaterra criou o órgão Human Fertilization and Embryology Authority (HFEA) para fiscalizar as práticas de DGPI e que está apto a conceder, caso a caso, sua autorização.

No Brasil, o Conselho Federal de Medicina (CFM), por meio da Resolução 1.358/1992, instituiu as Normas Éticas para a Utilização das Técnicas de Reprodução Assistida, que prevêem que “as técnicas de RA não devem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer”. Especificamente acerca do diagnóstico de pré-embriões, dispõe: “Toda intervenção sobre pré-embriões ‘in vitro’, com fins diagnósticos, não poderá ter outra finalidade que a avaliação de sua viabilidade ou detecção de doenças hereditárias, sendo obrigatório o consentimento informado do casal”. No entanto, ainda carece o ordenamento jurídico brasileiro de legislação específica a respeito.

Espera-se que o nascimento de Maria Clara e as esperanças da técnica agora em solo tupiniquim sejam bons motivos para o Congresso Nacional, a exemplo dos países europeus, legislar sobre essa prática de modo se evite, no futuro, maiores problemas.

Para outras informações a respeito da repercussão jurídica e bioéticas dos casos dos “irmãos salvadores”, consulte nosso “Savior Sibling: limites ao poder familiar?”, in “Informação e Direitos Fundamentais” publicado pela Editora Saraiva em 2011, sob a coordenação da Profa. Dra. Débora Gozzo, fruto de um projeto de pesquisa realizado pelo UNIFIEO/Osasco. 
Juliano Ralo Monteiro é advogado, mestre e professor em Direito.
Revista Consultor Jurídico

Estágio não conta como atividade profissional

Se o concurso público exige experiência profissional, o estágio curricular não conta como tempo de atividade. Foi o que entendeu a 6ª Turma do TRFederal da 1ª Região ao dar provimento a recurso apresentado pela Fundação Universidade de Brasília (FUB) para cassar mandado de segurança em favor de aprovado em concurso público realizado pelo órgão.

O candidato alegou ter sido aprovado em concurso para o cargo de assistente em administração. No ato da posse, disse, fora surpreendido com a informação de que não preenchia o requisito atinente à experiência profissional exigida. Conforme justificativa apresentada pela FUB, o tempo de 12 meses por ele indicado dizia respeito a estágio curricular, inexistindo registro, por igual período, em sua carteira de trabalho e previdência social, declaração ou certidão de tempo de serviço, conforme exigido pelo item 8.7.2 do edital.

Diante disso, ele entrou com MS para que fosse reconhecido o período de estágio probatório apenas pelos seis meses que passou na Arko Advice LTDA.. Nos períodos de julho de 2005 a fevereiro de 2007, sustentou, trabalhou efetivamente na Fundação de Empreendimentos Científicos e Tecnológicos (Finatec) e no Banco do Brasil.

No recurso, a FUB argumenta que ao efetivar a inscrição o candidato aceitou as normas disciplinadoras do certame, devendo observá-las. Segundo a Fundação, a atividade de estágio técnico é modalidade de atividade acadêmica, que complementa as atividades curriculares e não gera vínculos contratuais para o estagiário. A FUB diz que não “amparo legal para aceitar como experiência profissional para fins de ingresso em cargo público essas atividades de aprendizagem, ainda que elas extrapolem o limite exigido para o estágio curricular”.

Em seu voto, o relator, desembargador federal Daniel Paes Ribeiro, constatou que os documentos apresentados pelo aprovado demonstram que o candidato foi contratado, tanto na Finatec quanto no banco, na condição de estagiário, não atendendo, assim, à exigência editalícia.

“Não há direito líquido e certo à nomeação e posse em cargo público de candidato que não demonstre possuir, na conformidade do edital, a experiência profissional necessária ao desempenho do cargo para o qual logrou aprovação em concurso público”, disse. A decisão foi unânime. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-1.

2008.34.00.032067-8/DF
Revista Consultor Jurídico

IPTU menor para imóvel em rua com feira-livre é constitucional

Câmara Municipal pode legislar sobre matéria tributária

O Órgão Especial do TJSP reconheceu na última quarta-feira (15/2) a constitucionalidade da Lei 6.802/2011, do município de Guarulhos, que concede desconto de 50% aos imóveis situados em ruas em que ocorrem feiras livres. O relator do caso, desembargador Ênio Zuliani, esclareceu em seu voto que a competência municipal para legislar sobre matéria tributária já foi reconhecida por diversas vezes pelo STF.

A prefeitura de Guarulhos ajuizou a ação por considerar que houve vício de iniciativa pela subtração da competência exclusiva do Executivo para legislar sobre matéria tributária, em especial daquelas que acarretam diminuição da receita.

Já a Câmara Municipal defendeu a norma, justificando que a concessão do desconto visa a compensar a determinados contribuintes "pelos diversos transtornos que em razão das feiras-livres estão submetidos".

O relator ressaltou que o STF já havia apreciado Ação Direta de Inconstitucionalidade contra norma idêntica, também do município de Guarulhos, em 2008, ocasião em que além de reconhecer a constitucionalidade daquela lei, reconheceu a competência concorrente do município para legislar sobre matéria tributária. "Respeitado o entendimento daqueles que advogam a ocorrência de vício de iniciativa, não se justifica decidir em sentido oposto ao comando específico", afirmou o relator.

Entre os diversos precedentes do STF citados pelo desembargador, destaca-se voto do ministro Celso de Mello no RTJ 133/1044, em que afirma: "Não mais assiste ao Chefe do Poder Executivo a prerrogativa constitucional de fazer instaurar, com exclusividade, em matéria tributária, o concernente processo legislativo."

Rogério Barbosa é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico

O débito e crédito conjugal (Rolf Hanssen Madaleno)

Os cônjuges e conviventes quando celebram sua união exteriorizam socialmente a sua estável relação afetiva e movimentam o inquestionável propósito de conferir estrutura social e jurídica ao seu vínculo de amor. Eles externam paixão e amor numa só carne, num consórcio proposto para constituir família, perpetuar a espécie, ajudar-se mediante socorros mútuos a suportar o peso da vida e para compartir seu destino comum. Cônjuges e conviventes doam muito de seu tempo e o extremo de sua atenção à unidade afetiva formada com o propósito de permanência, exclusividade e com renúncia à primitiva liberdade antes desfrutada. Surgem entre os parceiros direitos e deveres de conteúdo ético, jurídico, econômico e moral, que se tornam regras obrigatórias para os partícipes dessa relação sustentada no afeto. Não se trata de dizer que marido e esposa têm os mesmos direitos e deveres em razão da sua união, até porque, ambos devem ser destinatários de paritário tratamento jurídico e social. A crescente valorização das pessoas que se unem em sociedade conjugal inspira a sua existência, e se surgir alguma decepção pessoal que implique no término da união, que o casal se afaste sem traumas, sem cobranças, com dignidade e sem nenhum ressentimento pessoal capaz de conduzi-los a uma tola e desnecessária dramatização da sua separação. Os casados ou conviventes têm vínculos jurídicos, morais e sociais que brotam como condutas indissociáveis de qualquer par afetivo. Na contabilidade do relacionamento conjugal, ou de convivência estável os amantes atuam simultaneamente, como sujeitos ativos e passivos de um preconcebido regramento de conduta matrimonial.

O balancete matrimonial
A unidade e a conservação da família faziam com que a sociedade e a lei preferissem entregar a chefia da sociedade conjugal ao marido, supondo o legislador que a experiência do homem fora do lar e seu melhor tirocínio no mundo dos negócios, o habilitavam naturalmente ao exercício da chefia da sociedade conjugal. Em contrapartida, a mulher melhor dirigia suas prendas e seus dotes para as atividades domésticas, para com os cuidados na boa educação e na formação cultural da prole familiar. E assim se relacionavam homem e mulher envoltos nessas habituais diferenças nascidas de secular cultura social, que empurrava a mulher para uma posição de incontestável inferioridade jurídica e social. Na contabilidade conjugal os valores do gênero feminino outorgavam mais direitos ao marido e mais deveres para a mulher, tolerando ela os erros e os deslizes do homem e tendo ele baixíssima tolerância com as faltas, os erros e os desvios da mulher. Sendo pessoa dependente economicamente, a mulher tinha atuação e liberdade limitadas que restringiam sua capacidade de ação, em relação nada saudável a gerar mal-estar e frustração. A sociedade brasileira tolerou por diversas gerações a exploração psíquica da fragilidade sexual da mulher, apenas por sua falta de recursos financeiros, que a tornou materialmente improdutiva e economicamente dependente.
O débito e crédito conjugal
O dilema que enfrentavam as sociedades conjugais inspiradas na forma cristã do casamento para toda a vida, e por toda a vida dependente do dinheiro conquistado pelo homem parece haver cedido para o vigente texto constitucional, que ao menos no plano jurídico não mais deixa qualquer dúvida da plenitude da igualdade do par convivente ou conjugal. O amor e o sexo foram domesticados, sistema de autoritarismo marital singrou para formulações conjuntas, projetando o diálogo como natural porto de partida rumo à verdadeira felicidade nupcial, sem chefes nem caciques, sem privilégios ou opressões, numa contabilidade onde o homem não dispõe de créditos que contabiliza ao seu critério, e com os seus números, deixando a mulher sempre em completo débito conjugal. A contar da Carta Federal de 1988, homem e mulher são considerados iguais para a contabilidade do matrimônio e cresce o papel da mulher a caminho da equalização com o homem. Qualquer desconsideração dos deveres e direitos dos casais importa em infração nupcial que serve como causa para a litigiosa separação. Surge nova tábua de valores da sociedade conjugal e da união de afetos da estável convivência, devendo tudo ser decidido de comum acordo. Diferente de ontem, o afeto é o acalanto da felicidade e interage de modo livre, sem qualquer interferência espúria no ajuste do fiel equilíbrio do balancete que analisa os débitos e créditos da relação conjugal.

A co-participação da sociedade conjugal
Não há espaço e nem trânsito para a prestação forçada do débito da esposa e do incondicional crédito conjugal do varão. A relação dos cônjuges e daqueles casados na união informal está edificada numa saudável convivência, indiferente à culpa que pudesse ser extraída dos erros de percurso dos casados conjugais, e independente do eventual desequilíbrio econômico que pudesse fazer questionar sobre diferenças, a recriarem o oculto e insidioso poder do dinheiro nas relações amorosas. Devendo a mulher também se dedicar ao trabalho externo, homem e mulher qualificam suas relações motivadas tão-só pelas razões de espírito, sem espaço e paciência para antigas inclinações de subserviência, que já não mais se encaixam nessa nova contabilidade conjugal. É seguro deduzir que somente o amor deve seguir servindo como diuturno acalanto da vida conjugal. Portanto, a vida cotidiana ensina e a doutrina ensaia, que direitos e deveres de conteúdo espiritual e econômico, caminham rigorosamente entrosados, partilhando igualdades e respeito comum, sem lugar para privilégios ou primazias. Homem e mulher se liquefazem e se completam, fundindo-se numa só alma, num só corpo e num só espírito, que irradia respeito recíproco, que transforma preceitos de débito e de crédito num desejo espontâneo de atrair corações apaixonados para o saudável e pródigo exercício de uma vitoriosa e estável relação conjugal.

Jornal Carta Forense, quarta-feira, 1 de abril de 2009

Indenização por abandono afetivo: possibilidade (Rolf Hanssen Madaleno)

A importância do afeto
Volta e meia, juízes e tribunais têm se deparado com demandas buscando atribuir valor venal à negligência do afeto em postulações fundadas no inarredável princípio da dignidade da pessoa humana, e no valor supremo de uma paternidade responsável, sobretudo, quando também é dever primordial da família, da sociedade e do Estado colocar a criança e o adolescente a salvo de toda a forma de negligência, crueldade ou opressão.
A omissão injustificada de qualquer dos pais no provimento das necessidades físicas e emocionais dos filhos sob o poder parental tem propiciado o sentimento jurisprudencial e doutrinário de proteção e de reparo ao dano psíquico causado pela privação do afeto na formação da personalidade da pessoa.  
O amor que molda a estrutura psíquica da prole é construído no cotidiano dos relacionamentos e é particularmente favorecido pela unidade afetiva dos pais, sabendo-se que a separação gera para os filhos dolorosas mudanças na reconstrução afetiva dos pais.
Não é nada incomum deparar com casais apartados, usando os filhos como moeda de troca, agindo na contramão de sua função parental e pouco se importando com os nefastos efeitos de suas ausências; suas omissões e propositadas inadimplências dos seus deveres. Terminam os filhos experimentando vivências de abandono, mutilações psíquicas e emocionais causadas pela rejeição de um dos pais, refletindo na auto-estima e o amor próprio do filho enjeitado pela incompreensão dos pais.  
Um olhar no passado
Ao tempo do Código Civil de 1916 pertencia ao esposo o poder diretivo de toda a família e à mulher e aos filhos, competia tão-somente aceitar que deviam obediência ao pater familiae, a bem da paz, da harmonia e da felicidade familiar.
Os tempos remodelaram a estrutura familiar e nos dias de hoje, não existe mais espaço para modelos que outorguem ao pai a livre decisão de se ausentar como genitor, porquanto a família tem como essência e razão de existência a sua comunhão espiritual, onde mulher e homem trabalham em igualdade de direitos, princípios, valores e oportunidades, em uma atmosfera que visa o crescimento e a fortificação da unidade familiar.
O revogado pátrio poder
O pai era o patrão dos filhos e deles tinha o direito de exigir obediência e respeito, e seria inimaginável pensar em impor qualquer espécie de dano por agravo moral intrafamiliar, em um contexto de absoluta hierarquia e de incontestável subordinação ao provedor da família, que estava habilitado por lei e pela realidade sócio-familiar a exercer com exclusiva a sua autoridade.   
Uma nova legislação brasileira passou a valorizar o indivíduo dentro do núcleo familiar e a tutelar a dignidade humana da pessoa, passando a impor o dano com fundamento no abuso de direito e não mais no mero ato ilícito.
O abuso do direito
Os filhos têm o direito à convivência com os pais e têm a necessidade inata do afeto do seu pai e da sua mãe, porque cada genitor tem uma função específica no desenvolvimento da estrutura psíquica da prole. 
Em razão disso, tem gravíssima repercussão negativa qualquer injustificada frustração ao exercício do direito de visitas e do poder parental, quando os pais se omitem deste fundamental ditame da consciência e da natureza, cuja ausência consciente implica assumir a responsabilidade por irreparáveis efeitos negativos no resto da vida dos filhos, com sintomas de depressão, ansiedade, tristeza, insegurança e complexo de inferioridade na comparação com seus conhecidos e amigos.
Deixou a família de ser imune ao direito de danos, encontrando o pedido de indenização o seu fundamento não exatamente no ato ilícito, mas no abuso do direito previsto no art. 187 do Código Civil brasileiro, ainda que exclusivamente moral.
O abuso do direito independe da culpa, pois sua noção extrapola a teoria da responsabilidade civil. Trata da imposição de restrições éticas ao exercício de direitos subjetivos, tendo em conta que no âmbito do conteúdo do direito de visitas e na obrigação de comunicação com seus filhos, existem espaços que não podem ser relegados e barreiras que não podem ser ultrapassadas.
E no abuso do direito a pessoa justamente excede as fronteiras do exercício de seu direito, sujeitando-se às sanções civis, que passam pelas perdas e danos aferíveis em dinheiro. Existe uma linha tênue entre o abuso do direito (art. 187 do CC), e o abuso do poder familiar (art. 1.630 do CC), sendo difícil e arriscado generalizar seus diagnósticos, pois cada situação exige um detido exame e talvez seu único denominador em comum seja que, de uma maneira ou de outra, em todas as hipóteses de abuso sempre estará sendo comprometido o bem-estar psíquico e o interesse do menor.          
Abusa do direito de visitas o genitor que se omite do filho; que não tem afeto pela prole nem lhe proporciona proteção, vestuário e alimentação adequada, afastando-se do dever que tem de transmitir aos filhos carinho e orientação.
Danos e prejuízos
Foi-se o tempo dos equívocos das relações familiares gravitarem exclusivamente na autoridade do pai, como se ele estivesse acima do bem e do mal apenas por sua antiga função provedora, sem perceber que deve prover seus filhos muito mais de carinho do que de dinheiro, ou vantagens patrimoniais. Têm os pais o dever expresso e a responsabilidade de obedecerem às determinações judiciais ordenadas no interesse do menor, como disso é exemplo o dever de convivência e de visitação, que há muito deixaram de representar mera faculdade do genitor não guardião, causando a irracional omissão dos pais irreparáveis prejuízos de ordem moral e psicológica à prole.
Há vozes que se posicionam em contrário à reparação do afeto que foi negado aos filhos, temendo que o pai condenado à pena pecuniária por sua ausência jamais tornará a se aproximar daquele rebento, em nada contribuindo pedagogicamente o pagamento da indenização para restabelecer o amor.
A indenização pecuniária visa a reparar o agravo psíquico sofrido pelo filho que foi rejeitado pelo genitor durante o seu crescimento, tendo a paga monetária a função de compensar o mal causado, preenchendo o espaço e o vazio deixados com a aquisição de qualquer outro bem material que o dinheiro da indenização possa comprar.
Subsistem razões para discordar da vertente que nega a reparação material pela omissão do afeto parental, e ao contrário do que é afirmado, a indenização não tem nenhum propósito de compelir o restabelecimento do amor, já desfeito pelo longo tempo transcorrido diante da total ausência de contato e de afeto paterno ou materno.
Decisões judiciais buscando reparar com indenizações pecuniárias a dilaceração da alma de um filho em fase de formação de sua personalidade, cujos pais se abstêm de todo e qualquer contato e deixam os seus filhos em total abandono emocional, não condenam a reparar a falta de amor, ou o desamor, nem tampouco a preferência de um pai sobre um filho e seu descaso sobre o outro, mas penalizam a violação dos deveres morais contidos nos direitos fundados na formação da personalidade do filho rejeitado.  
Penalizam o dano à dignidade humana do filho em estágio de formação, mas não com a intenção de recuperar o afeto não desejado pelo ascendente, mas principalmente, por seu poder dissuasório a demonstrar que, doravante, este velho sentimento de impunidade tem seus dias contados e que possa no futuro desestabilizar quaisquer outras inclinações de irresponsável abandono, se dando conta pelos exemplos jurisprudenciais, que o afeto tem um preço muito caro na nova configuração familiar.

Jornal Carta Forense, domingo, 12 de fevereiro de 2012

Indenização por abandono afetivo: Impossibilidade (Murilo Sechieri Costa Neves)

Está em tramitação, inclusive, projeto de lei pelo qual se pretende incluir no ECA a previsão de que seria "conduta ilícita, sujeita a reparação de danos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, a ação ou a omissão que ofenda direito fundamental de criança ou adolescente (...), incluindo os casos de abandono moral". De acordo com a proposta, aos pais competiria, além dos deveres já consagrados, "prestar aos filhos assistência moral, seja por convívio, seja por visitação periódica, que permitam o acompanhamento da formação psicológica, moral e social" do filho menor. Assistência moral consistiria na "a orientação quanto às principais escolhas e oportunidades profissionais, educacionais e culturais; a solidariedade e apoio nos momentos de intenso sofrimento ou dificuldade; a presença física espontaneamente solicitada pela criança ou adolescente e possível de ser atendida" (PL n. 700/2007, Autoria do Sen. Marcelo Crivella).

Mesmo diante da ausência de previsão expressa, tem sido defendida, através de argumentos sedutores e consistentes, a tese da reparabilidade dos danos decorrentes de abandono afetivo.

Os fundamentos normalmente apontados são os princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da parentalidade responsável e da afetividade nas relações familiares.

Embora sejam respeitáveis os argumentos utilizados em abono da tese da responsabilização, não parece ser acertada tal conclusão. 

A responsabilidade civil é a obrigação que recai sobre alguém de reparar o dano injusto sofrido por outrem, como decorrência do descumprimento de um dever jurídico. Não basta que tenha havido dano, mas é indispensável que tenha havido uma conduta antijurídica e nexo de causalidade entre ela e a lesão sofrida.

A questão é saber se no abandono afetivo estão reunidos os requisitos da responsabilidade civil, e se a imposição do dever de indenizar atingiria as finalidades buscadas pelo instituto. Ao que parece, ambas as respostas são negativas.      

Não se nega que o abandono afetivo seja causa danos anímicos aos filhos, danos esses cuja intensidade vai variar de acordo com as características pessoais de quem sofreu, e sofre, pela ausência alheia. A dignidade da pessoa humana do filho parece apontar no sentido da indenização.

O dano, por si só, não gera o dever de indenizar. É indispensável que tenha havido descumprimento de um legítimo dever jurídico pelo pai, identificado, na hipótese, como o dever de destinar afeto amoroso ao filho. Se existir tal dever, os filhos terão o correlato direito subjetivo a uma convivência afetiva satisfatória.

O tema não pode ser tratado de forma simplista. A questão é tão complexa, como o são as relações humanas. O amor é algo que acontece, ou não, inclusive nas relações entre pais e filhos. A constatação pode parecer cruel - e talvez o seja - mas o fato é que não tem qualquer fundamento a crença, que permeia o senso comum, de que o amor parental seria natural e incondicional.

Não se pode acreditar que o ordenamento jurídico seja capaz de regular as intrincadas relações afetivas entre as pessoas, como se houvesse um modo correto de agir nesse campo, ou como se houvesse algum tipo de padrão de comportamento afetivo considerado como adequado.

O afeto não é passível de coerção, verdade essa que é incontestável.

Está assegurado o direito dos menores à educação, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar. Diante disso, pode ser reconhecido o dever do genitor de ter o filho em sua companhia. Aliás, a visitação tem sido encarada mesmo como um direito/dever. Não se pode, contudo, impor o dever de que a qualidade afetiva da convivência entre eles seja aquela que poderia ser considerada como ideal.
Proteção à dignidade da pessoa humana não é sinônimo de garantia de uma existência plena de satisfação e isenta de frustrações ou de sofrimento. Nas relações afetivas há naturalmente muita expectativa, e onde há muita expectativa, certamente há frustração, em particular porque a idealização dos vínculos não corresponde à vivência deles.

O ideal de uma família plenamente feliz faz sentido nos anúncios publicitários. Não se pode concluir, no entanto, que a efetiva fruição desse modelo fantasioso represente uma garantia jurídica aos indivíduos. Fomentar essa ilusão não parece ser o mais adequado.

A negativa de afeto pode decorrer de infindáveis motivos, tendo em vista a diversidade e complexidade existencial de cada uma das pessoas. No campo dos sentimentos humanos há espaço, inclusive, para o incompreensível. Muitas vezes, nem o mesmo o próprio agente é capaz de encontrar razão aparente para certos comportamentos seus.

A verdade é que nem todos têm capacidade de amar, ou nem sempre estão disponíveis para doar afeto a outrem. Não se exigir algo de quem não o pode dar.

Assim, não parece razoável que a indenização seja fixada com a finalidade de punir o pai ausente, porque não se pode dizer que o distanciamento afetivo tenha sido intencional, consciente.

A função indenizatória também não se mostra viável nesses casos, porque não pode acreditar que o recebimento de uma certa quantia em dinheiro seja capaz de apagar as cicatrizes que tenham sido causadas pela falta de afeto. Ao contrário, qualquer tipo de litígio entre pai e filho a esse respeito, seja qual for a solução encontrada, só serve para alargar o abismo afetivo entre eles.

Afastadas as funções de reparação e de punição da responsabilidade civil, resta saber se a indenização por abandono afetivo desempenharia satisfatoriamente a função pedagógica ou dissuasória. Parece que não.

Se já havia uma relação deteriorada - ou até mesmo falta de relação - entre os sujeitos, após o pleito indenizatório, acolhido ou rejeitado o pedido, é praticamente impossível que sejam estabelecidos laços que gerem uma convivência saudável entre as pessoas. A simples existência de litígio judicial a esse respeito, na qual são verbalizadas mágoas tão intensas e profundas, é suficiente para sepultar, em definitivo, qualquer esperança de que a relação entre tais pessoas pudesse vir a ser transformada positivamente.

Argumenta-se, ainda, que nas relações entre cônjuges, companheiros, ou até mesmo entre noivos, não se reconhece o direito à indenização pelo sofrimento causado pelo rompimento unilateral do relacionamento, ainda que acompanhado de descumprimento dos deveres recíprocos. Não se indeniza a dor, o sofrimento, a frustração, porque essas são contingências das relações afetivas. Só é fixado o dever de indenizar se a conduta adotada por aquele que rompeu a relação tiver sido manifestada através de comportamento vexatório, humilhante, gravemente ofensivo à dignidade do outro.

Nas relações entre pais e filhos, a solução deve ser a mesma. A frustração ao desejo de receber afeto dos pais não pode ser, por si, motivo para o direito à indenização. Por outro lado, se for possível identificar que houve abuso por parte do genitor que praticou atos que foram capazes de causar ofensa aos direitos da personalidade do filho, é perfeitamente aplicável a disciplina da responsabilidade civil, também nesse campo. 

Há um último ponto a ser questionado. O eventual reconhecimento judicial de que houve indevida falta de afeto pelo genitor pode ser, por si só, causa de agravamento dos danos causados. A condenação do genitor confirma de maneira irrefutável para o filho a sua posição de vítima. Do ponto de vista psicológico, há um reforço na crença de abandono, no sentimento de rejeição e desamparo. Diante disso, é possível que sejam maiores as dificuldades do filho para a superação das conseqüências da lamentável falta de sorte de não ter tido pais que tivessem condições atender aos idealizados padrões de afetividade. 

Por fim, o eventual reconhecimento judicial de que houve indevida falta de afeto pelo genitor pode ser causa de agravamento dos danos causados. A condenação do genitor confirma, de maneira irrefutável, para o filho a sua posição de vítima. Do ponto de vista psicológico, há um reforço na crença de abandono, no sentimento de rejeição e desamparo. Diante disso, é possível que sejam maiores as dificuldades do filho para a superação das conseqüências da lamentável falta de sorte de não ter tido pais que tivessem condições atender aos idealizados padrões de afetividade.

Jornal Carta Forense, domingo, 12 de fevereiro de 2012

O Vestibular e as expressões "a nível de", "haja visto", "TV a cores" e "entregas a domicílio" (Eduardo de Moraes Sabbag)

No último mês de novembro, a Escola Superior de Propaganda e Marketing (ESPM/SP) solicitou em seu vestibular uma questão de gramática bastante interessante. Exigiu, na essência, a diferença entre os padrões culto e coloquial da linguagem. Observe-a:
Das frases abaixo, a única construção frasística aceita pela norma culta ou padrão da língua é:
a) A negação do encontro entre a ministra e a secretária complicou o governo a nível de eleição.
b) Haja vista os problemas ocorridos com o Senado, a ala oposicionista entrou com uma chuva de ações.
c) O garoto detido pelo policial na "crackolândia" se defendeu: "Eu sou de menor".
d) Segundo o IBGE, o eletrodoméstico mais presente nos lares brasileiros é a TV a cores.
e) A rede de lojas de eletrodomésticos faz entregas a domicílio também na Baixada Santista.
A questão apresentou expressões que são condenadas pelas normas gramaticais de rigor, embora sejam bastante comuns no padrão coloquial e, até mesmo, no ambiente jornalístico. Daí o oportunismo do teste, que ora comentamos.
A alternativa "a" traz a seguinte assertiva:
a) A negação do encontro entre a ministra e a secretária complicou o governo a nível de eleição.
A expressão "a nível de", por nós comentada em inúmeras oportunidades, é clichê modernoso que transita em abundância na fala do brasileiro. A locução - que até virou nome de música, na pena de João Bosco e Aldir Blanc - representa um condenável vício de linguagem.
Tenho dito em sala de aula que sua utilização no texto "nada acresce, pouco enaltece e só empobrece".
A propósito, o tempero tecnicista presente na locução parece conferir ao falante um tom erudito, todavia o modismo linguístico serve apenas para desautorizá-lo. É que no lugar da pretensa originalidade aparecerá o desapego da gramaticalidade. Que tal substituirmos "decisão a nível de diretoria" por "decisão da diretoria". Melhor e... bem mais simples.
É importante frisar que parte dos gramáticos sugere a substituição da expressão condenada por "em nível de". Tenho questionado se a mera troca da preposição "descontaminaria" a locução...
Um dado é indubitável: na acepção de "à altura de", destaca-se a forma "ao nível de", essa, sim, legítima. Exemplos:
A cidade está ao nível do mar. (= à altura do mar)
A casa foi construída ao nível do chão. (= à altura do chão)
As águas subiram ao nível da janela. (= à altura da janela)
Portanto, a alternativa apresentada deve ser assim corrigida:
A negação do encontro entre a ministra e a secretária complicou o governo, no tocante à eleição. (ou, ainda: "quanto à eleição"; "no que diz respeito à eleição".)
Passemos à alternativa "b", que está assim posta:
b) Haja vista os problemas ocorridos com o Senado, a ala oposicionista entrou com uma chuva de ações.
A assertiva apresenta-se correta. No caso, o vestibulando foi instado a julgar a expressão "haja vista" - uma estrutura morfossintática cristalizada e invariável, segundo a maioria dos gramáticos.
No dia a dia forense, é comum a sua troca pela condenável forma flexionada "haja visto". Cuidado! A locução "haja vista", na acepção de "veja-se" ou "tendo-se em vista", mostra-se, estereotipadamente, como um "fóssil sintático". Assim, é melhor mantê-la toda invariável. Exemplos:
Haja vista o ocorrido, proceder-se-á à tomada de providências.
Ele se atrasou, haja vista o trânsito na região.
A propósito, o tema transita com frequência em provas de concursos. O CESPE/UNB, em prova realizada para o cargo de Delegado de Polícia Federal, exigiu do candidato a constatação do erro na frase: "A segurança da população não é prioridade, haja visto que no Brasil o salário dos policiais foi enterrado no último prejuízo do Banco do Brasil".
Por outro lado, é possível defender a validade da forma "haja visto", na hipótese de locução verbal, substitutiva de "tenha visto". Tal locução verbal será formada pela primeira (ou terceira) pessoa do singular do presente do subjuntivo do verbo "haver" ("que eu/ele haja") e pelo particípio do verbo "ver" ("visto"). Exemplo:
É imperioso que ele haja visto  o cometimento do ilícito. (= tenha visto)
Vamos enfrentar, agora, a alternativa "c", que apresenta a seguinte estrutura frasal:
c) O garoto detido pelo policial na "crackolândia" se defendeu: "Eu sou de menor".
A assertiva apresenta um desvio de linguagem, à luz do português culto ou gramatical: "de menor", no lugar de "menor". Diante da frase apresentada, o problema está longe de ser etário...ou, mesmo, policial. É, antes de tudo, gramatical! Se o jovem tem menos de 18 anos, é "menor"; se a maioridade já chegou, passará a ser "maior"...e pronto! Não se admitem as formas "de menor" e "de maior". A preposição "de" está sobrando...
Frise-se que subsiste o entendimento contrário, segundo o qual a forma coloquial e popular "de menor" seria a estrutura abreviada de "de menor idade", e, portanto, legítima. Quando o jovem diz "sou de menor", estaria dizendo "sou de menor idade". Embora reconheça a sofisticação do raciocínio, insisto em recomendar que, diante do padrão culto da língua, só se admitem as formas "menor" e "maior", sem a preposição.

Portanto, a alternativa apresentada deve ser assim corrigida:
O garoto detido pelo policial na "crackolândia" se defendeu: "Eu sou menor".
Passemos, então, à estrutura frasística da alternativa "d", assim disposta:
d) Segundo o IBGE, o eletrodoméstico mais presente nos lares brasileiros é a TV a cores.
A frase apresenta a expressão "TV a cores" que, para uma parte dos gramáticos, veicula um galicismo intolerável. Nessa linha, segue Napoleão Mendes de Almeida e tantos outros, para quem a única e válida expressão deve ser "TV em cores". A justificativa estaria nas naturais construções "transmissão em cores" (no lugar de "transmissão a cores"!?), "revista em cores" (no lugar de "revista a cores"!?) e, por fim, "TV em preto e branco" (no lugar de "TV a preto e branco"!?).
Por outro lado, Domingos Paschoal Cegalla abona a forma "a cores", aceitando o seu uso como legítimo.
Diante da divergência existente, diria que a Banca Examinadora correu algum risco ao considerar a frase inválida, todavia é fato que a maioria dos estudiosos assim a considera.
Portanto, tirante a oscilação de entendimentos, a alternativa apresentada deve ser assim corrigida:
Segundo o IBGE, o eletrodoméstico mais presente nos lares brasileiros é a TV em cores.
Por fim, vamos analisar a alternativa "e":
e) A rede de lojas de eletrodomésticos faz entregas a domicílio também na Baixada Santista.
A assertiva apresenta um erro gramatical: entregas a domicílio. Na verdade, é raro encontrar a construção como deveria ser utilizada, no bom português. Veem-se anúncios veiculando "entregas a domicílio" e, surpreendentemente, alguns com a construção "entregas à domicílio", estampando-se o equivocado sinal indicador da crase.
O que ocorre é que a regência dos nomes (e verbos) é pouco conhecida pelo usuário da Língua, ligando-se mais à sonoridade do que imaginamos. O verbo "entregar" requer a preposição "em", assim como o nome "entrega" - um termo regido pela mesma preposição. Portanto, não se pode usar uma preposição distinta. Sendo assim, "entrega a domicílio" é erro palmar!
Entretanto, não se pode perder de vista que há um caso em que a construção "a domicílio" apresenta-se legítima. É a situação em que desponta um verbo regido pela preposição "a". Exemplos: "Levam-se as compras a domicílio" (quem leva, leva a); "As encomendas chegam a domicílio sempre às três horas" (quem chega, chega a).
Portanto, a alternativa apresentada deve ser assim corrigida:
A rede de lojas de eletrodomésticos faz entregas em domicílio também na Baixada Santista.
Diante do exposto, coube ao vestibulando assinalar a alternativa "b", que se apresentou indubitavelmente irretocável.
No mais, enaltecemos a Banca Examinadora que, enfocando as diferenças entre os padrões culto e coloquial da linguagem, acertou na escolha de teste tão oportuno. Parabéns à Banca e aos vestibulandos...que acertaram o teste, é claro.
P.s.: Para um estudo aprofundado dos temas solicitados no comentado teste, sugerimos a consulta à nossa obra - Redação Forense e Elementos da Gramática, 3ª edição, São Paulo: Premier Máxima, 2009 -, nas seguintes páginas:
1. "A nível de": p. 26;
2. Haja vista: pp. 55 e 390;
3. TV em cores: p. 216;
4. Entregas em domicílio: p. 215.
Jornal Carta Forense, segunda-feira, 4 de janeiro de 2010

Por que os baderneiros do Anhembi ainda estão presos?

Capa da Folha de hoje (22/02/12):
Anhembi vira praça de guerra com agressão, quebra-quebra e carro alegórico incendiado
O sambódromo paulistano se transformou em uma praça de guerra na tarde de ontem, durante a apuração do resultado do Carnaval 2012, com agressões, tumulto e até carro alegórico queimado. Cinco pessoas foram presas.
Quando faltavam só duas notas do quesito comissão de frente para que a campeã fosse conhecida - quem liderava era a Mocidade Alegre -, um integrante da Império de Casa Verde invadiu a área restrita, agrediu o locutor com um chute, tomou os papéis com o resultado e fugiu.
Membros de outras escolas, entre elas Gaviões da Fiel, Vai-Vai e Camisa Verde e Branco, também pularam as grades e passaram a jogar para o alto os papéis com as notas (...)
Só dois presos tiveram os nomes divulgados: Tiago Ciro Tadeu Faria, 29, integrante da Império de Casa Verde que deflagrou a confusão, e Cauê Ferreira, 20, da Gaviões.
Eles serão indiciados sob suspeita de dano ao patrimônio e supressão de documentos. Ambos estão presos - os crimes são inafiançáveis. Somadas, as penas podem chegar a nove anos de detenção


São poucos os crimes inafiançáveis no Brasil e eles são os mais graves, como racismo, tráfico, terrorismo, hediondo, cometido por grupos armado contra a ordem constitucional e o estado democrático

Os dois crimes cometidos de acordo com a matéria acima – dano qualificado e supressão de documento particular - não estão nessa lista.

Dano qualificado (art 163 do Código Penal) é destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia com violência à pessoa ou ameaça. A pena pode chegar a 3 anos de detenção.

Já a supressão de documento particular (art. 305) é “destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio, documento particular verdadeiro, de que não podia dispor”, e a pena pode chegar a até 5 anos.

Se somarmos ambos, teremos 8 anos de pena máxima. As penas só chegariam a 9 anos se o documento suprimido fosse público (nesse caso, a pena máxima é de 6 anos).

Bem, se esses dois crimes não são inafiançáveis, por que o suspeito foi preso? Porque ele foi preso em flagrante, logo depois de cometer os delitos.

As pessoas presas em flagrante podem ou não ser liberadas provisoriamente (a chamada liberdade provisória). Na liberdade provisória ela fica livre, aguardando julgamento, mas submetida a medidas cautelares (como prisão domiciliar, comparecimento periódico em juízo, proibição de frequentar determinados locais, monitoramento eletrônico, pagamento de fiança etc).

Mas, para que ela tenha direito à liberdade provisória, os requisitos para  prisão preventiva não podem estar presentes. Tem lógica: ou a lei dá o direito de aguardada o julgamento em liberdade (liberdade provisória), ou a lei obrigada que ela aguarde o julgamento presa (prisão preventiva).

E quando é possível a prisão preventiva? Para que haja a prisão preventiva, é necessário que haja ao menos um elemento de cada um doss dois primeiros grupos e todos os elementos do último grupo:

Grupo 1 – Necessidade de proteção (sempre tem que haver prova de materialidade e indícios de autoria)
  • Necessária para garantir a ordem pública ou econômica; ou
  • Conveniência da instrução criminal; ou
  • Assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Grupo 2 – Tipo de crime
  • O crime for doloso e punido com pena privativa de liberdade maior que 4 anos; ou
  • O suspeito já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, e ainda não voltou a ser primário; ou
  • O crime envolver violência doméstica e familiar e for necessária para garantir as medidas protetivas; ou
  • Não for possível apurar a identidade do suspeito.
Grupo 3 – Excludente de ilicitude
  • O crime não foi cometido em legítima defesa; e
  • O crime não foi cometido em estado de necessidade; e
  • O crime não foi cometido em exercício regular do direito, e
  • O crime não foi cometido em estrito cumprimento do dever legal.
No caso da matéria acima, não houve excludente de ilicitude e o crime de supressão de documento é de fato punido com até 5 anos de prisão e foi cometido de forma dolosa. Logo, os requisitos dos dois últimos grupos foram atendidos. O único critério que fica faltando – e o menos objetivo – é o do primeiro grupo: é necessário ele ficar preso para garantir a ordem público ou para a conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal? Se sim, então ele deve permanecer preso até o julgamento. Se não, ele deve receber a liberdade provisória e aguardar livre seu julgamento. A liberdade provisória deles só depende disso.

Dois detalhes importantes. Primeiro, O fato do crime ser inafiançável não impede que liberdade seja concedida. Impede somente que a fiança seja o meio de obtenção dela. O juiz pode aplicar outras medidas cautelares.

Segundo, se o suspeito já houver descumprido medida cautelar o juiz pode substituir por outra medida cautelar, impor mais uma medida (além da fiança) e, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 

http://direito.folha.com.br/1/post/2012/02/por-que-os-baderneiros-do-anhembi-ainda-esto-presos.html

Os contratos de locação em shopping center

Os contratos de locação em shopping center prevêm três modalidades de prestação pecuniária a serem suportadas pelo lojista: aluguel mínimo, aluguel percentual e aluguel dobrado no mês de dezembro, cada qual com suas características.

2.2.1. Aluguel mínimo

O aluguel mínimo é a “prestação pecuniária reajustável periodicamente com indexação preestabelecida, a ser cumprida independentemente de qualquer outra circunstância”, na lição de Orlando Gomes (1984, p. 90). Não há qualquer controvérsia doutrinária sobre o estabelecimento da renda fixa, nem tampouco do “critério contratual de actualização da renda”,  nas palavras de Jorge Pinto Furtado (1998, p. 46).

O aluguel mínimo tem por finalidade assegurar ao empreendedor a renda do empreendimento, na hipótese de ser baixo o movimento das lojas locadas, segundo Rubens Requião (1984, p. 141).

2.2.2.  Aluguel percentual

O aluguel percentual – ou renda variável – é uma percentagem calculada sobre o faturamento bruto do lojista[11]. Tal renda somente é devida quando exceder o aluguel mínimo e na parte que o ultrapassar. Ana Afonso (2003, p. 327) expõe que a renda variável é referida em alguns contratos como sendo “a contrapartida dos serviços de gestão prestados”, explicando, mais à frente, que tal forma de remuneração não encontra qualquer obstáculo frente à legislação portuguesa[12].

Gladston Mamede (2000, p. 96-97) alerta para abusos encontrados em alguns contratos: a cobrança do aluguel percentual sobre o faturamento bruto, mesmo no caso de vendas a prazo, entendendo que o lojista deverá ter direito a crédito em valores futuros, no caso de inadimplência do consumidor ou de cancelamento da venda.

2.2.3. Aluguel em dobro no mês de dezembro

Outra cláusula típica dos contratos de locação em centros comerciais é a que prevê o pagamento de aluguel em dobro no mês de dezembro. O montante devido pelo lojista é o dobro do aluguel mínimo, na hipótese de o aluguel percentual não ultrapassar essa quantia.

A doutrina brasileira, no geral, entende pela legalidade desta cláusula, ante o permissivo previsto no art. 54 da Lei de Locações (Lei n° 8.245/1991). Nesse sentido está a posição de Guilherme Gama (2008, p. 90):
“Tem-se considerado válida tal cláusula, sendo freqüente em shopping center, porquanto exatamente no mês de dezembro há maiores despesas com a administração do empreendimento a cargo do locador, como as decorrentes de contratação de alguns empregados temporários para exercerem funções de limpeza, de segurança, de organização e de bom funcionamento do empreendimento, o pagamento de décimo-terceiro salário aos empregados permanentes da empresa administradora, e maiores despesas com promoções das festividades de final de ano, além daquelas inerentes ao maior número de consumidores nas suas dependências”.
Em sentido contrário, posiciona-se Gladston Mamede (2000, p. 54), entendendo que o décimo-terceiro salário é “ônus do próprio empreendimento e não um serviço extra: todo e qualquer empregador, em virtude da legislação trabalhista, está a ele obrigado, constituindo parte de seus custos”; igualmente com relação às verbas de publicidade, na medida em que estas “provêm de um fundo específico, o fundo de promoção, como se verá, para o qual contribuem todos os lojistas”.

2.3.  Fiscalização da contabilidade

Admitindo-se como válida a cláusula de aluguel percentual, é de ser considerada legítima, também, a fiscalização da contabilidade do lojista pelo empreendedor. Mamede entende que tal cláusula é perfeitamente válida, “constituindo mecanismo que visa a preservar os interesses do empreendedor; sem ele, o organizador ficaria à mercê do lojista”. Como afirma Darcy Lemke (1999, p. 137-138), a fiscalização é “decorrência normal da fixação do aluguel num percentual do faturamento bruto”. Ainda segundo o autor,
“poderá o empreendedor controlar a entrada e saída de mercadorias do estabelecimento comercial do locatário, colocar alguém de sua confiança junto ao caixa, controlar as fitas da caixa registradora da empresa, conferir a extração de notas fiscais, examinar livros contábeis e fiscais de qualquer natureza”.
Guilherme Gama (2008, p. 89-90) considera razoável e justificável “a cláusula de fiscalização das contas do lojista, desde que não se causem embaraços à atividade do lojista”, apontando, mais à frente um caso em que a fiscalização por parte do empreendedor somente teve início após o lojista ter promovido ação renovatória de locação, caracterizando-se como “medida de retaliação, injustificável e abusiva a ensejar reprimenda e correção”.

2.4. Imutabilidade do ramo de comércio

É bastante comum a inserção de cláusula, nos contratos de locação, que proíba ao lojista a mudança do ramo de comércio ou prestação de serviços explorado ou, ainda, que condicione a alteração de atividade à prévia anuência do empreendedor. Justifica-se tal cláusula pela manutenção do tenant mix desenvolvido pelo empreendedor.

A doutrina amplamente majoritária entende que essa disposição é perfeitamente válida. Rubens Requião (1984, p. 153-154) explica que se “houvesse a possibilidade de determinação autônoma de cada um dos locatários lojistas no destino da loja locada, haveria logo o desfalque da atividade integrativa, quebrando a unidade desejada pelo ‘centro’”[14], concluindo, mais à frente, que tal cláusula “é perfeitamente lícita e se compreende integralmente na planificação e organização do centro”[15].

Nos contratos em haja cláusula que preveja a prévia anuência do empreendedor, a solução é basicamente a mesma: a cláusula é perfeitamente válida; segundo Mamede (2000, p. 109), contudo, eventual “recusa por parte do empreendedor deve ser motivada, listando todas as razões que justificam o impedimento da mudança ou da inclusão de um outro produto ou serviço”, cabendo ao lojista, discordando da decisão, recorrer ao judiciário.

2.5.  Proibição da cessão

Existem contratos que prevêm a proibição da sublocação, da transferência do estabelecimento empresarial (trespasse) ou, ainda, da cessão da participação societária da pessoa jurídica, sem anuência do empreendedor. A análise deve ser feita separadamente, em virtude da diversidade desses institutos.

2.5.1.  Sublocação

A proibição da sublocação encontra respaldo no Código Civil Português. A Lei brasileira de locações (Lei n° 8.245/1991), contudo, prevê a necessidade de anuência do locador para que a sublocação produza efeitos, devendo “ser considerada inválida cláusula que proíba a cessão do contrato de locação”, segundo Guilherme Gama (2008, p. 94). Apesar de art. 54 da Lei de Locações prever que existe liberdade de pactuação nos contratos de locação em shopping center, a cláusula proibitiva da sublocação contrariaria, diretamente, o disposto no art. 45 e, implicitamente, o estabelecido no art. 13.

Comentando o art. 54 da Lei de Locações, Gladston Mamede (2007, p. 304) esclarece que a liberdade de pactuação prevista no dispositivo refere-se apenas à prestação de serviços mercadológicos, não à locação da loja.

Eventual recusa por parte do empreendedor na sublocação, contudo, deve ser motivada e baseada em inidoneidade do sublocatário ou motivo relevante para o desenvolvimento da atividade do centro comercial, não sendo admissível a simples recusa com base no arbítrio do locador.
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CASTRO JÚNIOR, Armindo de. Shopping center - o contrato entre empreendedor e lojistas: natureza jurídica e cláusulas polêmicas. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3156, 21 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21114/shopping-center-o-contrato-entre-empreendedor-e-lojistas-natureza-juridica-e-clausulas-polemicas>.