sexta-feira, 2 de março de 2012

A domicílio ou Em domicílio?

1) Lembra Laurinda Grion que "em domicílio e a domicílio são locuções que têm emprego diverso; a primeira se usa com verbos ou nomes estáticos; a segunda, com verbos ou nomes dinâmicos"1.
2) Vejam-se, assim, os seguintes exemplos, com a indicação de sua correção ou erronia:
a) "Levam-se compras a domicílio" (correto);
b) "Levam-se compras em domicílio" (errado);
c) "Corta-se cabelo em domicílio" (correto);
d) "Corta-se cabelo a domicílio" (errado);
e) "Atende-se em domicílio" (correto);
f) "Atende-se a domicílio" (errado).
3) Tendo por objeto de análise a expressão "Entregas em domicílio", de igual modo se expressam José de Nicola e Ernani Terra: "Trata-se de uma expressão correta. Observe que dizemos: entregas em casa, no escritório, no endereço solicitado. Devemos usar a expressão a domicílio quando se emprega verbo que indica movimento: levar a domicílio, enviar a domicílio, ir a domicílio, etc."2
4) Atestando o que ocorre na linguagem coloquial, leciona Domingos Paschoal Cegalla: "a locução adverbial a domicílio é hoje usada, indistintamente, com verbos que indicam movimento (como levar, enviar, etc.), ou não: Levamos encomendas a domicílio; Damos aulas de violão a domicílio".
5) E até mesmo acrescenta tal autor: "Embora correta, a locução em domicílio se divorcia da língua corrente"3.
6) Em outra passagem, todavia, muito embora lembre que "a língua corrente não faz essa distinção", mas "usa exclusivamente a domicílio", concorda o mencionado autor com o posicionamento doutrinário anteriormente expendido por outros gramáticos, no que concerne aos textos que devam submeter-se à norma culta: e leciona que, por um lado, "a expressão a domicílio complementa verbos que pedem a preposição a"; por outro lado, "se o verbo exige a preposição em, a expressão adequada é em domicílio"4. Exs.:
a) "Levam-se encomendas a domicílio";
b) "Leciona-se piano em domicílio".
7) O melhor, em realidade, parece ser distinguir, de modo efetivo, entre verbos ou vocábulos de significação estática ou dinâmica: com os primeiros, usa-se em domicílio; com os segundos, a domicílio.
8) Importa ilustrar, por fim, que, contrariando o tradicional apuro da linguagem da legislação codificada, o atual Código Civil incide em equívoco nesse ponto:
"Desembarcadas as mercadorias, o transportador não é obrigado a dar aviso ao destinatário, se assim não foi convencionado, dependendo também de ajuste a entrega a domicílio..." (CC/2002, art. 752, "caput"). Corrija-se: ... entrega em domicílio...
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1 Cf. GRION, Laurinda. Mais Cem Erros que um Executivo Comete ao Redigir. São Paulo: Edicta, sem data, sem ed. p. 10.
2 Cf. NICOLA, José de; TERRA, Ernani. 1.001 Dúvidas de Português. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 97.
3 Cf. CEGALLA, Domingos Paschoal. Op. cit., p. 13, nota 25.
4 Cf. CEGALLA, Domingos Paschoal. Dicionário de Dificuldades da Língua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: nova Fronteira, 199. P. 127.
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http://www.migalhas.com.br/Gramatigalhas/10,MI128002,21048-A+domicilio+ou+Em+domicilio?

5ª LISTA DE EXERCÍCIOS DE DIREITO CIVIL II –

5ª LISTA DE EXERCÍCIOS DE DIREITO CIVIL II –
(OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL, SOLIDÁRIA E CONDICIONAL) Prof.ª Patricia Donzele Cielo

1. “A”, “B” e “C” são credores de “D”. A obrigação é indivisível. Se “A” perdoar a dívida, “D”:
a) Continuará obrigado a entregar o objeto indivisível a B e C.
b) Estará desobrigado em relação a B e C, que terão que se entender com A.
c) Estará desobrigado em relação a B e C, que também não poderão cobrar nada de A.
d) Deverá dar quitação escrita.

2. Se A, B e C adquiriram, conjuntamente, um veículo, obrigando-se a pagar R$ 9.000,00, não havendo estipulação contratual em sentido contrário, cada um deles responderá:
a) Pelo total de R$ 9.000,00, pois foi conjuntamente, tendo direito de reembolsar-se do equivalente com os outros dois.
b) Pelo total de R$ 9.000,00, pois foi conjuntamente, sem direito de reembolsar-se do equivalente com os outros dois.
c) Apenas pelo valor de R$ 3.000,00, apesar de terem adquirido conjuntamente.
d) Apenas em conjunto com os outros dois, que deverão ser acionados.

3. Se uma casa segurada é incendiada por terceiro, é certo que tanto a seguradora quanto o terceiro devem à vítima indenização pelo prejuízo. Neste caso:
a) A vítima pode reclamar indenização de qualquer deles, mas não existe solidariedade entre os devedores.
b) A vítima pode reclamar indenização de qualquer deles, existindo solidariedade entre os devedores.
c) A vítima só pode reclamar indenização da seguradora, que é a pessoa com quem tem relação obrigacional.
d) A vítima só pode reclamar indenização do terceiro, que é a pessoa que causou o incêndio.

4. As obrigações solidárias passivas caracterizam-se por:
a) Sua indivisibilidade;
b) Serem exigíveis total ou parcialmente de qualquer dos devedores;
c) Serem exigíveis totalmente, apenas, de um dos devedores;
d) Sua indivisibilidade e possibilidade de exigência conjunta ou individualmente, total ou parcialmente, de qualquer dos devedores.

5. Quanto às obrigações é falso afirmar que:
a) Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á, tal qual se ache, o credor, sem direito a indenização;
b) A coisa incerta será indicada, sempre, pelo gênero, quantidade e qualidade;
c) Na obrigação de fazer, o credor não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando for convencionado que o devedor o faça pessoalmente;
d) Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda.

6. Assinale a alternativa incorreta:
a) Na obrigação de fazer o credor não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente;
b) Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa  não se estipulou;
c) Nas obrigações solidárias, o pagamento feito a um dos credores solidários não extingue inteiramente a dívida;
d) Credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa.

7. A solidariedade passiva decorre:
a) Da indivisibilidade do objeto da prestação;
b) Da indivisibilidade do objeto da prestação, quando coisa certa;
c) Da lei ou da vontade expressa das partes, seja qual for a objeto;
d) Da lei, da vontade e da presunção decorrente de atos das partes.

8. Sobre as obrigações solidárias é correto afirmar:
a) A solidariedade pode ser presumida em se tratando de obrigação derivada de ato ilícito.
b) Havendo a morte de um dos devedores solidários, cada um de seus herdeiros está obrigado a pagar a cota que corresponder ao seu quinhão hereditário, a menos que seja indivisível a obrigação.
c) O conteúdo da obrigação solidária deve ser exatamente o mesmo para todos os devedores.
d) O pagamento feito pelo devedor a um dos credores solidários não extingue inteiramente a dívida, pois aqueles que não receberam o seu crédito poderão demandar o devedor comum para receber a sua quota parte, segundo o princípio de que “quem paga mal, paga duas vezes”.

9. Aponte a alternativa incorreta:
a) Ao titular do direito eventual, no caso de condição suspensiva, é permitido exercer atos destinados a conservá-los;
b) Se morrer um dos devedores solidários, deixando herdeiros, cada um destes não será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário;
c) O credor originário, só em parte reembolsado, não terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem a saldar inteiramente o que a um e outro dever;
d) Diferentemente da obrigação solidária, a obrigação indivisível perde sua indivisibilidade quando se resolver em perdas e danos.

10. Assinale a alternativa incorreta:
a) A obrigação solidária supõe necessariamente identidade de prestação para todos os interessados;
b) O pagamento feito a um dos credores solidários extingue inteiramente a dívida;
c) Os sujeitos, o vínculo jurídico e o objeto são elementos fundamentais da obrigação;
d) O valor da cominação imposta na cláusula penal pode exceder o da obrigação principal.

11. A, B e C vendem a D o quadro "X" de Rafael, que deverá ser entregue dentro de 6 meses. Foi estipulado que, em caso de inadimplemento da obrigação, deveria ser paga multa de R$ 90.000,00. Por ocasião do adimplemento da obrigação, "B" verificou que o quadro fora destruído juntamente com alguns objetos antigos, por descuido de "A". "D" ingressou em juízo, para pleitear seus direitos, contra "A", "B" e "C" para receber a multa de R$ 90.000,00. Os devedores rebelaram-se contra isso, apresentando a seguinte defesa:
a) A ação só poderia ser demandada contra o culpado, pois os demais co-devedores solidários não têm direito à ação regressiva;
b) Apenas o culpado incorre na pena e proporcionalmente à sua parte, por ser solidária a obrigação;
c) Por ser indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena, mas esta só poderá ser exigida integralmente do culpado, pois os demais responderão apenas pela sua quota, tendo ação regressiva contra o que deu causa à aplicação da pena;
d) Todos os co-devedores, culpados ou não, estão isentos de cumprir a cláusula penal, por ser ela excessiva.

12. Assinale a alternativa correta:
a) A obrigação solidária não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes.
b) Quando a cominação decorrer de cláusula penal, o seu valor poderá exceder o da obrigação principal.
c) Credor que propõe ação contra um dos devedores solidários fica impedido de fazê-lo contra os outros.
d) Todas as alternativas estão incorretas.

13. Ao ingressar em juízo, o credor único decidiu dirigir a ação de cobrança contra o mais rico dos devedores. Ele fez isso porque (assinale a opção correta):
a) O credor sempre tem o direito de escolher de quem vai exigir seu crédito.
b) Por se tratar de obrigação alternativa.
c) Porque se beneficiou da cláusula penal.
d) Porque o contrato celebrado previa a solidariedade passiva.

14. Sobre Direito das Obrigações assinale a errada:
a) Compõem-se de três elementos essenciais: sujeito, objeto e vínculo jurídico;
b) Diz Giorgi é “um vínculo jurídico entre duas ou mais pessoas determinadas, em virtude do qual uma ou mais delas são sujeitos à outra ou às outras a fazer ou não fazer qualquer coisa”.
c) Tanto na obrigação alternativa quanto na cumulativa há unidade de vínculo e pluralidade objetiva ou de prestações; porém, na primeira como na segunda o devedor se libera mediante o pagamento de uma delas;
d) Nas obrigações solidárias há pluralidade de sujeitos (ativo e passivo), quanto à modalidade pode ser diferenciada para um ou outro dos sujeitos e, jamais se presume.

15. Assinale a alternativa correta: “A” e “B” são devedores de “C” da obrigação consistente na entrega do touro “sadan”, campeão de sua raça na última exposição agropecuária de Campo Grande-MS. Antes da entrega ao credor, por descuido de ambos os devedores, o referido animal ingeriu grande quantidade de veneno, o que ocasionou sua morte. Por se tratar de uma obrigação indivisível em razão da natureza do objeto, o credor:
a) Deverá exigir de ambos os devedores, em conjunto, as perdas e danos;
b) Deverá exigir de um, o valor do animal, e de outro, os prejuízos sofridos;
c) Deverá exigir de cada um dos devedores somente a metade das perdas e danos;
d) Deverá exigir dos devedores, em conjunto, a entrega de outro animal.

16. “A” doa um terreno a “B”, com a cláusula de que deverá destiná-lo à construção de um hospital. Trata-se de doação:
a) Com encargo;
b) Sob condição resolutiva;
c) Sob condição promíscua;
d) Sob condição suspensiva.

17. Assinale a alternativa incorreta:
a) Considera-se condição a cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e certo;
b) Não se admite a estipulação de condição advinda de mero arbítrio de um dos sujeitos;
c) Pendente condição suspensiva não se terá direito adquirido antes do adimplemento dessa condição;
d) Enquanto não verificada a condição resolutiva o negócio jurídico vigorará.

18. "A", "B" e "C" são devedores solidários de "D" pela quantia de R$ 60.000,00. "D" renuncia à solidariedade em favor de "A". Com isso:
a) "D" perde o direito de exigir de "A" prestação acima de sua parte no débito, isto é R$ 20.000,00. "B" e "C" responderão solidariamente por R$ 40.000,00, abatendo da dívida inicial de R$ 60.000,00 a quota de "A". Assim os R$ 20.000,00 restantes só poderão ser reclamados daquele que se beneficiou com a renúncia da solidariedade.
b) "D" pode cobrar de "A" uma prestação acima de R$ 20.000,00; "B" e "C" responderão solidariamente pelos R$ 60.000,00.
c) "D" perde o direito de exigir de "A" prestação acima de sua parte no débito e "B" e "C" continuarão respondendo solidariamente pelos R$ 60.000,00.
d) "A", "B" e "C" passarão a responder, ante a renúncia da solidariedade, apenas por sua parte no débito, ou seja, cada um deverá pagar a "D" R$ 20.000,00.

19. Nas obrigações alternativas, quando a obrigação for de prestações anuais e cabendo a escolha ao devedor, o direito de ação poderá ser exercido:
a) Somente no primeiro ano.
b) Em todos os anos, até o término do contrato.
c) Somente nos anos em que houver a concordância expressa do credor.
d) Em anos alternados, sendo um ano para o credor, outro ano para o devedor.

20.  Pedro obrigou-se como fiador e principal pagador de Manoel num contrato de locação. Executado pela dívida de seu afiançado, pretende alegar o benefício de ordem. A alegação é procedente?
a) Não, porque ele se obrigou como principal pagador.
b) Sim, pois há solidariedade passiva.
c) Sim, pois ele não é devedor principal.
d) Sim, porque o afiançado não tem bens suficientes para responder pela execução.

21. Considerando as disposições do Código Civil, referente às obrigações, é CORRETO afirmar:
a) Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, responderá o devedor pelo equivalente. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente mais perdas e danos.
b) Tratando-se de obrigação de dar coisa incerta, nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao credor, se o contrário não resultar do título da obrigação. Realizada a escolha, o negócio jurídico reger-se-á pelas normas pertinentes às obrigações de dar coisa certa.
c) Na obrigação de fazer, incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível. Em caso de urgência e tratando-se de obrigação fungível, pode o credor, mercê de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
d) Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta se presume dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda, porém o devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados.

Gabarito:
1-a, 2-c, 3-a, 4- b, 5-b, 6-c, 7-c, 8-b, 9-c, 10-d, 11-c, 12-a, 13-d, 14-c, 15-c, 16-a, 17-a, 18-a, 19-b, 20-a, 21-d.

Escuta telefônica acidental entre cliente e advogado não é invalidada

O sigilo profissional da relação entre advogado e cliente não invalida a integralidade das interceptações telefônicas autorizadas judicialmente contra o cliente se, eventualmente, são gravados alguns diálogos entre eles. A decisão, unânime, é da 5ª turma do STJ.

Dois acusados de tráfico de drogas tinham suas ligações telefônicas monitoradas por ordem judicial. Um deles teve conversa com um terceiro gravada; posteriormente, este foi identificado como seu advogado. O réu recorreu à Justiça, afirmando que a denúncia seria nula pela violação do sigilo da comunicação entre advogado e cliente. Entretanto, o TRF da 2ª região entendeu que a captação foi fortuita e incidental. Não se aplica, portanto, a proteção do artigo 7º, inciso II, da lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia).

O ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do recurso, entendeu que a interceptação dos diálogos envolvendo o advogado não é causa de nulidade do processo. Segundo ele, não há razão para o desentranhamento de todas as conversas captadas e degravadas, como sustenta a defesa, "pois as provas não passaram a ser ilícitas, já que autorizadas por autoridade judicial competente e em observância às exigências legais".

Além disso, Marco Aurélio Bellizze observou que os trechos relativos aos diálogos envolvendo o advogado são ínfimos em relação a todo o conteúdo da denúncia – que tem 120 folhas e está amparada em inúmeros outros diálogos, captados em nove meses de interceptações telefônicas e telemáticas, bem como em outros elementos de prova.
Veja a decisão.
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RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 26.704 - RJ (2009⁄0169881-9)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
RECORRENTE: R F C L
ADVOGADO: CARLO HUBERTH C C E LUCHIONE
RECORRIDO: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2A REGIÃO
EMENTA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E TELEMÁTICAS. CAPTAÇÃO FORTUITA DE DIÁLOGOS ENTRE INVESTIGADO E SEU DEFENSOR. QUEBRA DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES DO ADVOGADO NO EXERCÍCIO LÍCITO DE SUA PROFISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO INCIDENTAL. MERA IRREGULARIDADE JÁ DECOTADA DOS ELEMENTOS DE PROVA. DESNECESSIDADE DE DESENTRANHAMENTO DAS DILIGÊNCIAS. 2. NULIDADE DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. TRECHOS ELIMINADOS QUE NÃO ESVAZIAM O CONTEÚDO DA PEÇA ACUSATÓRIA. 3. NULIDADE DO DECRETO PRISIONAL. SUBSISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOVOS ELEMENTOS. TÍTULO PRISIONAL AUTÔNOMO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Não determinada a quebra do sigilo do patrono constituído, mas captado, incidentalmente, seus diálogos com o cliente⁄investigado, não há falar em quebra do sigilo das comunicações do advogado no exercício lícito de sua profissão.
2. Não compete à autoridade policial filtrar os diálogos a serem gravados, mas sim executar a ordem judicial, o que evita a conveniência da colheita da prova ficar ao arbítrio da polícia, devendo o magistrado, diante de eventual captação de conversa protegida pelo manto da inviolabilidade, separá-la dos demais elementos probatórios, mantendo o restante da diligência incólume, se não maculada pela irregularidade detectada, como é o caso dos autos.
3. O indeferimento do pedido de desentranhamento das interceptações pelo Tribunal de origem foi acertado, pois as provas não passaram a ser ilícitas, já que autorizadas por autoridade judicial competente e em observância às exigências legais, incidindo, na espécie, o disposto no art. 9º da Lei nº 9.296⁄1996, o qual preceitua que "a gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada".
4. Na hipótese, o decote dos trechos irregulares não exaure o conteúdo da extensa peça acusatória (com 120 folhas), porque ela se encontra amparada em inúmeros outros diálogos captados entre os investigados ao longo de aproximadamente 9 meses de interceptações telefônicas e telemáticas, como também em diversos outros elementos de prova.
5. Deve subsistir também o decreto prisional, pois a eliminação das referidas conversas não torna a decisão desfundamentada, em virtude de permanecer motivação suficiente e idônea para a preservação da custódia cautelar. Ademais, sobreveio sentença condenatória, oportunidade em que foi vedado o recurso em liberdade, decisão essa que traz novos fundamentos para a manutenção da prisão provisória, não havendo, dentre tais justificativas, qualquer referência à captação irregular decotada.
6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI150973,101048-Escuta+telefonica+acidental+entre+cliente+e+advogado+nao+e+invalidada

Abuso de autoridade na apreensão de veículo antes do devido processo legal administrativo

Prática muito comum nas fiscalizações de trânsito é a decisão prematura dos agentes públicos (policial civil, militar ou rodoviário – estadual ou federal -, guarda ou AFT municipais) no sentido de ser removido o veículo automotor até o depósito quando da constatação de suposta infração de trânsito.

Há acirrada discussão jurídica sobre a referida situação, porquanto o Código de Trânsito Brasileiro foi omisso quanto à forma de se proceder em determinadas hipóteses e, em outras, o texto normativo apresenta discrepâncias ao estabelecer medidas distintas para situações semelhantes, causando confusão ao dar azo à aplicação sem uniformidade por parte dos agentes e autoridades de trânsito.

Antes da explanação, com a devida venia, deve-se esclarecer a respeito da definição de cada um dos institutos previstos no CTB que tratam da possibilidade do cidadão ficar desprovido, por tempo determinado, da posse ou de um dos atributos oriundos do direito real de propriedade (direito de usar), relativos a um veículo automotor.

 O primeiro deles, instituído no inciso IV, do artigo 256, no capítulo XVI, trata-se de uma penalidade denominada “apreensão de veículo[i]”, cuja disciplina é dada pelos quatro parágrafos do artigo 262[ii], destinando-se a parte final do caput desta última norma, para reservar a Resolução do CONTRAN, registrada sob o número 53, do dia 21 de maio do ano de 1998, a regulamentação dos critérios, a fim de se realizar a apreensão e o recolhimento dos veículos aos depósitos oficiais.

Já o segundo instituto jurídico recebeu da nova codificação, em capítulo próprio, a natureza de medida administrativa[iii], servindo, de acordo com o parágrafo 2º, do artigo 269[iv], como complemento para a aplicação de outras penalidades. Neste caso, subdividem-se em duas espécies de medidas, ou seja, a “retenção” e a “remoção” de veículos, estabelecidas, respectivamente, nos incisos I e II do artigo 269.

A retenção do veículo está disciplinada nos cinco incisos do artigo 270, enquanto a remoção tem por sedimentada a sua matéria no artigo 271 e seu parágrafo único[v].

A autoridade de trânsito ou seus agentes retêm o veículo, mantendo-o sob os seus respectivos poderes no local onde ocorreu a inspeção de trânsito, até que um determinado dever legal seja cumprido pelo infrator. Implementada a obrigação, é novamente restituída a posse ao interessado.

Quanto à remoção, resta imposto pelo agente de trânsito ou pela autoridade de trânsito o deslocamento do veículo do local onde se deu a abordagem fiscalizatória para o depósito oficial ou local determinado que possa oferecer segurança.

Em síntese, podemos dizer que a apreensão do veículo é uma sanção, prevista abstratamente no preceito secundário da regra legal que descreve, taxativamente, a conduta selecionada como infração de trânsito, sendo que a partir da realização, in concreto, da mencionada hipótese normativa, seguindo-se o regular processo onde sejam observados os postulados constitucionais e os detalhes técnicos impostos pela legislação de trânsito quanto ao procedimento administrativo, poderá ser aplicada ao acusado a pena em comento, correspondente à restrição, por tempo certo, de sua posse ou direito de uso do veículo utilizado no cometimento da infração de trânsito (artigo 256, inciso IV do CTB).

Também em termos simplistas, cabe-nos afirmar que as medidas administrativas servem para acudir a autoridade de trânsito e os seus agentes quando ocorrer uma situação extraordinária, cuja urgência para se restabelecer a normalidade, evitando-se um acidente, requer uma providência de rápida solução, como o caso da remoção de um veículo imobilizado em meio à rodovia por falta de combustível[vi]. Têm como pressupostos o periculum in mora (o risco de decisão tardia ou perigo em razão da demora) e o fumus boni iuris (a fumaça do bom direito - significa que a decisão em caráter de urgência a ser tomada aparenta ser a melhor alternativa para o direito em razão da verdade constatada prima facie).

Por força da legalidade, os sobreditos institutos jurídicos somente serão aplicados quando existir previsão legal. No sistema adotado pelo Código de Trânsito Brasileiro, tanto a penalidade de apreensão quanto as medidas administrativas de retenção e remoção de veículos, quando corolários da infração, são estabelecidas na segunda parte das normas comtempladas desde o artigo 162 ao artigo 255. Se não há previsão dos mencionados institutos nas normas específicas, é que não cabe nem remoção ou retenção, nem tampouco apreensão do veículo. Pode também ocorrer de se prever a aplicação de penalidade sem medida administrativa, derivando desse hiato o problema constatado no mundo real.

Passemos agora a enfrentar o tema que resulta em debates doutrinários. Na prática, existe uma situação em que o agente de trânsito e a autoridade de trânsito se veem em saias justas, vez que devem proceder de forma a preservar seguro o trânsito, mas não encontram respaldo legal para tanto. Refiro-me ao flagrante estado presenciado pelos citados servidores públicos quando surpreendem um indivíduo conduzindo veículo automotor nas circunstâncias estabelecidas pelo artigo 162, inciso I do CTB[vii], ou seja, dirigindo sem possuir documento de habilitação. A dificuldade se encontra no fato de a norma prever a aplicação da penalidade de apreensão, mas nada mencionar quanto à retenção ou remoção que seriam apropriadas para solucionar a questão, com desfecho coerente para a ocorrência.

Para facilitar a compreensão colocaremos a hipótese em planos práticos: Se o policial militar aborda uma pessoa conduzindo veículo automotor sem ser habilitado, deve, de acordo com a sistemática da lei, autuá-lo por ter cometido uma infração de trânsito. Essa autuação corresponde ao início de um procedimento constituído de diversas fases em que, após ser amplamente conferido ao acusado o direito de se defender, podem ser aplicadas pela Autoridade de Trânsito competente, distintas e cumulativas penalidades, dentre elas a apreensão do veículo que, consoante a resolução CONTRAN nº 53/98, poderá variar de um até trinta dias. Mas essa apreensão, conforme salientado, trata-se de uma pena, e como tal somente pode ser imposta ao final do processo, com a decisão definitiva que não comporte mais nenhum tipo de recurso na instância administrativa. O que a circunstância fática exige é uma medida imediata, a fim de que o condutor infrator seja impedido momentaneamente de continuar dirigindo, o que, caso não se opere, corresponderá à decisão do agente em permitir que ele continue a expor a perigo a segurança no trânsito, eis que, presumidamente, desconhece as normas técnicas para desenvolver tal atividade. Todavia, conforme já dito não há neste caso previsão das medidas administrativas, criando-se, então, o impasse.

Dois são os bens jurídicos em confronto: de um lado da balança temos o princípio da legalidade, postulado de ordem constitucional estabelecido no inciso II do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil[viii], que impõe o dever ao administrador de só fazer o que a lei manda sob pena de incorrer em abuso de autoridade, mormente quando ao administrado é permitido se fazer tudo o que a lei não proíbe; do outro lado, temos a segurança no trânsito, que se trata de um preceito previsto no parágrafo 2º do artigo 1º do CTB[ix], visando, em última análise, preservar a vida e a incolumidade humana, os quais, de idêntica maneira, encontram assento no Diploma Constitucional[x].

Buscam-se na aplicação analógica, instituída no artigo 4º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, o suprimento necessário para preencher a lacuna do Código, invocando-se, para tanto, o seu próprio artigo 270, parágrafo 4º, que se refere à medida administrativa de se reter o veículo até que se apresente um condutor habilitado para lhe ser entregue ou, caso este não se faça presente, deve o agente determinar a remoção do veículo até o depósito. Crítica a esta alternativa: O artigo 4º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, é norma dirigida ao “juiz”, e não a Autoridade de Trânsito, muito menos ao agente de trânsito quando do seu labor operacional. E, se mesmo ao juiz não é dado o poder de legislar inovando a ordem jurídica, o que se dirá do absurdo de tentar o servidor público a fazê-lo.

Outros utilizam o seguinte argumento para tentar resolver a questão: se há previsão de se apreender o veículo, não há porque ficar discutindo acerca das medidas administrativas. Apreende-se o veículo na forma do artigo 262 e seus parágrafos, evitando-se, com isso, qualquer infortúnio posterior. Crítica: A apreensão do veículo é penalidade e deverá ser imposta depois do devido processo legal administrativo. A aplicação da sanção de forma sumária corresponde a verdadeiro arbítrio por parte do aplicador do direito.

Por fim, uma terceira corrente se posiciona, de forma radical, no sentido de que, se não há previsão de medidas administrativas, não podem ser aplicadas, restando impossibilitada, também, a antecipação da penalidade de apreensão como se remoção fosse. Assim, não restaria alternativa ao agente e a autoridade de trânsito, senão a de entregar novamente o veículo ao condutor não habilitado.

Conclusão:

Realmente, não só quanto a esta infração de trânsito, mas com relação a outras também (artigo 162, incisos I, II e III, artigos 163 e 164 e 230, inciso XX do CTB), parece ter esquecido o legislador de disciplinar as medidas administrativas possíveis, objetivando salvaguardar a segurança no trânsito. Contudo, mesmo que soe em tom injurídico, entendo mais cabível a primeira posição, que sugere a aplicação da analogia. Não contesto os argumentos em contrário quanto à impossibilidade técnica do uso do suprimento analógico e acho que efetivamente deveria ser disciplinada a norma com mais atenção por de lege ferenda, mas permitir que o condutor inabilitado continue dirigindo depois de ser flagrado pelo agente de trânsito cometendo a infração em epígrafe é ainda maior absurdo, deixando a mercê da imprudência a vida de outros seres humanos.

No que concerne à segunda posição, cujo parecer assevera ser possível aplicar a apreensão como se fosse medida administrativa, não há dúvidas de que fere o devido processo legal administrativo, porquanto a penalidade somente pode ser imposta depois de esgotadas todas as formas de defesa do acusado, exalando, o pensamento contrário, uma fragrância de arbitrariedade que chega ao limiar do abuso de autoridade.

GULLI, Valdenir João. Abuso de autoridade na apreensão de veículo antes do devido processo legal administrativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3165, 1 mar. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21189/abuso-de-autoridade-na-apreensao-de-veiculo-antes-do-devido-processo-legal-administrativo>.

A filha esquecida

O CNJ ao editar o Provimento nº 16/2012 desconsiderou que "a utilização de um procedimento mediativo, em vez de uma metodologia conflitiva, oferece aos envolvidos um ambiente cooperativo". Artigo do advogado Conrado Paulino da Rosa. "a utilização de um procedimento mediativo, em vez de uma metodologia conflitiva, oferece aos envolvidos um ambiente cooperativo".
Por Conrado Paulino da Rosa, advogado (OAB-RS nº 73.915)  contato@conradopaulinoadv.com.br

No dia 17 de fevereiro de 2012, foi publicado pelo Conselho Nacional de Justiça o Provimento nº. 16, que dispõe acerca do procedimento a ser adotado pelos oficiais de Registro Civil das Pessoas Naturais nos casos de indicações de supostos pais de pessoas que já se acharem registradas sem paternidade estabelecida, bem como sobre o reconhecimento espontâneo de filhos.

Tal iniciativa é uma consequência direta de um provimento anterior, o de nº. 12 de 2010, que estabeleceu o "Programa Pai Presente", para obtenção do reconhecimento da paternidade de alunos matriculados na rede de ensino. De acordo com o Censo Escolar de 2009, cerca de 5 milhões de estudantes brasileiros não têm a paternidade reconhecida.

O novo documento tem como escopo facilitar que as mães de crianças e adolescentes ou os filhos maiores de idade possam indicar os supostos pais para sanar a falta do registro paterno, minimizando os efeitos, mais do que danosos, de um não-lugar e de um vazio afetivo, que, em âmbito registral, tentam ser substituídos em formulários pela palavra desconhecido ou apenas por uma sequência de asteriscos.

De acordo com o artigo 4º do provimento, o oficial de registros perante o qual houver comparecido a pessoa interessada remeterá ao magistrado competente o termo de que constarão os dados fornecidos pela mãe ou pelo filho maior, com o maior número possível de elementos para identificação do genitor, especialmente nome, profissão e endereço, acompanhado da certidão de nascimento, em original ou cópia.
Posteriormente, o pai será notificado para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.

Conforme o § 3º do artigo em comento, no caso de o suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao Oficial da serventia em que, originalmente, tenha sido feito o registro de nascimento, para a devida averbação.

Todavia, segundo o § 4º, se o suposto pai não atender, no prazo de 30 dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público ou da Defensoria Pública para que intente a ação de investigação de paternidade. E é nesse ponto que o Conselho Nacional de Justiça acabou esquecendo um de seus filhos: a mediação.

Isso porque o documento editado pelo CNJ visa a dar efetividade às providências trazidas há quase vinte anos pela Lei nº. 8.560/92, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. Por outro lado, apesar de salutar a iniciativa, perdeu-se uma ótima oportunidade de incentivar a prática mediativa em uma área tão propícia para sua aplicabilidade, uma vez que o conflito será potencializado ao se adotar um procedimento impositivo que será iniciado a partir da negativa do genitor.

Chama a atenção que o próprio CNJ, por meio da Resolução nº. 125, em 2010, estabeleceu uma política judiciária nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados a sua natureza e peculiaridade. Ou seja, a partir de então, aos órgãos judiciários incumbe, além da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de tratamento de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação.
De acordo com o texto, em seu artigo 4º, compete ao CNJ organizar programa com o objetivo de promover ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação. Assim, patente que o próprio órgão, ao editar a Resolução nº. 16/2012, acabou esquecendo o que preconizou anteriormente.

A utilização de um procedimento mediativo, em vez de uma metodologia conflitiva, oferece aos envolvidos um ambiente cooperativo, criando um agir de unificação desse vínculo que nunca existiu.

Sabe-se que, por meio do exame laboratorial a partir do código genético, mais cedo ou mais tarde, o filho terá o preenchimento do vazio que sempre existiu no espaço reservado ao nome do pai. Contudo, não podemos, enquanto operadores do Direito, incentivar práticas que têm a potencialidade de afastar ainda mais aqueles que nunca tiveram a oportunidade de estar próximos.

Fonte: JUSBRASIL

Estado deve internar viciado compulsoriamente

A questão da internação compulsória de adultos, bem como de crianças e adolescentes, é tema da pauta atual. Isto em razão do grave problema que a sociedade vem enfrentando, que é o aumento considerável do número de pessoas, independentemente da idade e do sexo, que estão se viciando nas mais diversas drogas.

Como consequência, essas pessoas estão vivendo pelas ruas, doentes, praticando os mais variados crimes, sem famílias, vivendo sem o mínimo de dignidade, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, como expresso no artigo 1º da Constituição.

A internação compulsória de pessoas nesta situação, incluindo crianças e adolescentes, deve ser vista pela ótica do encontro da dignidade com fundamento na necessária legalidade.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, como consta do art. 196 da Constituição Federal. Desse modo, cabe ao Estado, entendendo aqui a Administração Pública em geral, colocar à disposição de toda a sociedade instrumentos para que a saúde seja uma realidade de vida e não somente retórica.

O que se extrai da disposição é que é dever da Administração Pública criar os meios necessários para dispor à sociedade vida com saúde.

A saúde é um dos componentes para a dignidade da pessoa humana. Por isso, o dever do Estado não se resume em conceder meios para uma vida com saúde, simplesmente pela saúde, mas possibilitar saúde em prestigio à dignidade da pessoa humana, que se trata de atributo pessoal que deve ser alcançado e respeitado.

Especificamente quanto à criança ou ao adolescente, tem-se a disposição do art. 227 da Constituição Federal que determina como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a estes, com absoluta prioridade, entre outros, o direito à vida e à saúde, bem como de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Instrumentos e meios capazes de assegurar o direito à vida e à saúde de crianças e adolescentes devem ser priorizados, não se admitindo da sociedade, da família nem do Estado qualquer forma de negligência.

Desse modo, quando uma criança ou adolescente vive vagando pelas ruas da cidade, em razão das consequências maléficas do uso de drogas, cabe a todos, e de modo formal ao Estado, dispensar meios para assegurar o direito à vida e à saúde.

Ocorre que, uma criança ou adolescente que tem vida tomada pelas drogas, que não tem a assistência de uma família ou qualquer outra forma de apoio, não tem condições de decidir se aceita ou não algum tipo de tratamento que possa ser oferecido. Nesses casos, a internação compulsória se justifica.

Seguindo a ordem constitucional, o ECA estabeleceu em seu art. 1º a teoria da proteção integral, consistente na aplicação da lei, sempre com caráter protetivo, não se admitindo outro viés.

Dentre as medidas de proteção está disposto no art. 101, V e VI, a requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial e a inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos.

Com o caráter protetivo, tal disposição possibilita a internação compulsória para tratamento da criança e do adolescente viciado em drogas, porque, em razão do próprio vício, não apresentam condições de discernir pela escolha do tratamento ou não.

São conhecidos os movimentos contra a internação, com argumentos que não devem ser desconsiderados, como, por exemplo, resposta de Dartiu Xavier, psiquiatra no Rio de Janeiro, no sentido de que quando há tratamento sem que haja o desejo da pessoa em tratar-se, a eficácia é muito baixa, de no máximo 2% (Revista Caros Amigos, Ano XV, nº 175/2011, p. 16).

De fato, a eficácia dos tratamentos em pessoas viciadas em qualquer tipo de droga será muito maior quando houver o interesse desta em reabilitar-se, tendo em vista ser o esforço pessoal de cada envolvido ponto importante quando falamos em dependência.

Mas, ressalte-se que na mesma entrevista acima mencionada o médico respondeu que a internação compulsória é um dispositivo para ser usado quando existe um risco constatado de suicídio.

No entanto, nos parece extremamente perigoso esperar que seja constatado que a criança ou adolescente esteja em situação de cometer suicídio para, só após, determinar a internação. Um dia, ou mesmo poucas horas, pode não mais salvar a vida da infeliz criatura.

Desta forma, entendo que a internação compulsória não deve ser admitida apenas nos casos em que houver risco de suicídio, pois, mesmo que o grau de eficácia da medida seja diminuído, ante a ausência de vontade da pessoa, ainda assim será uma medida válida na tentativa de proteção de sua saúde e integridade.

Ademais, importante salientar que, em muitos casos, o grau de envolvimento daquele indivíduo com as drogas, pode estar tão acentuado, que o impedirá até mesmo de expressar sua vontade, sendo, a internação compulsória o único meio de proteção.

Então, havendo exigência para respeitar a dignidade da criança e do adolescente há amparo constitucional e legal para que a internação compulsória seja determinada, sendo melhor a internação contra a vontade do viciado do que ele pelas ruas mantendo uma vida degradante.

O que não pode ser aceito, é que a internação se dê em local inapropriado. Por isso, cabe à Administração Pública manter estabelecimentos adequados para receber estes menores e dispensar o tratamento necessário a cada um, de modo que, se possível, retornem à vida em sociedade, mas com a dignidade indispensável.

A sociedade quer os menores na sociedade, mas com vida digna, tanto que, 90% apóiam a internação involuntária, conforme pesquisa Datafolha que ouviu 2.575 pessoas em 159 cidades (Folha.com, Cotidiano – 25/01/2012 .p.1).

Concluindo, a internação compulsória de crianças e adolescentes viciados em drogas é medida protetiva que muito pode ajudar estas pessoas ao retorno social com dignidade, desde que o Estado dispense instalações e tratamento adequado.

É o nosso pensamento quanto a este tão grave e atual problema da sociedade brasileira.
Jeferson Moreira de Carvalho é desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Revista Consultor Jurídico

Avó é presa por não pagar pensão para netos em Goiás

Uma mulher de 74 anos ficou presa por mais de 30 horas. Motivo: atrasou o pagamento da pensão alimentícia dos netos há seis meses devido a problemas financeiros. O caso aconteceu em Vianópolis, município de 12.548 habitantes, a 95 km de Goiânia. Os moradores da cidade se uniram, pagaram o valor da pensão atrasada e a mulher foi solta no fim da tarde de quarta-feira (29/2). A reportagem está no portal G1.

A aposentada paga, há três anos, pensão para os quatro netos. Ela assumiu perante a Justiça a responsabilidade de pagar a pensão no lugar do filho, que está desempregado e não trabalha. Além da idade avançada, a mulher tem problemas de saúde como hipertensão e labirintite. “Eu ganho só R$ 272. Então, tomo remédio controlado e seis remédios diferentes. Não estou podendo comprar nem os meus remédios agora. Não estou em condições de pagar a pensão”, afirma.

O delegado Edson Luiz da Silva disse que a prisão é legal e que a aposentada só poderia ganhar a liberdade depois que negociasse o pagamento da dívida de pouco mais de R$ 1,5 mil com a nora que a denunciou. “Dentro do processo ela foi condenada a pagar essa pensão alimentícia. Não existe outra forma, atualmente, a não ser essa”, afirma.

A chegada da senhora à cadeia de Vianópolis causou estranheza e deixou os detentos surpresos. “Na hora em que eles chegaram com ela aqui, eu nem acreditei. Pensei que ela estivesse fazendo uma visita ao presídio. Só que mandaram entrar em uma cela. Eu não acreditei. Pelo fato de a gente ter mãe, então doeu muito na gente”, afirma um dos detentos.
Revista Consultor Jurídico

Contas rejeitadas: para entender a resolução do TSE

Saiu na Folha de hoje (02/03/12):
Político que teve as contas rejeitadas não pode ser eleito
O TSE (Tribunal Superior Eleitoral) decidiu ontem que os candidatos que tiveram rejeitadas as contas da campanha eleitoral de 2010 estão inelegíveis para as eleições municipais deste ano.
A decisão representa importante mudança do entendimento estabelecido pela corte nas eleições passadas, quando os ministros deliberaram que bastava a apresentação das contas, independentemente de sua aprovação, para que o político tivesse o direito de se candidatar.
Os ministros editaram uma resolução que estabelecerá as regras de prestação de contas para as eleições de 2012.
Por 4 votos a 3, a decisão de ontem vale automaticamente para quem teve contas de campanha rejeitadas em 2010, mas poderá alcançar também candidatos que tiveram problemas de campanha em eleições anteriores (…)
Todos os candidatos devem prestar contas de sua campanha. Eles podem receber doações de fontes privadas, mas também recebem verbas públicas, provenientes do Fundo Partidário, dividido entre os partidos


O texto acima diz que o TSE editou uma resolução. Resoluções são normas. Normas partem, primordialmente, do Legislativo e, subsidiariamente, do Executivo. Então como é que um órgão do Judiciário pode editar uma norma que ele mesmo irá julgar mais tarde? Isso não vai contra a separação dos poderes?

As eleições não acontecem nem um dia antes, nem um depois da data marcada. Com sol ou chuva, ela ocorrerá. E seus resultados afetam a vida do país inteiro. Imagine se cada um dos mais de 5.500 prefeitos a serem eleitos em outubro não tivessem segurança jurídica de que ganharam a eleição nas regras estabelecidas. Imagine a confusão se esses prefeitos fossem removidos de seus cargos dois ou três anos depois de eleitos porque a Justiça decidiu interpretar determinada regra de forma diferente.

Para evitar esses dois problemas, há duas soluções jurídicas que são exclusivas da Justiça Eleitoral:

Primeiro, a Justiça Eleitoral (TSE) é um órgão do Judiciário com capacidade de fazer regras que afetam o funcionamento das eleições. O art 23, inciso IX do Código Eleitoral diz que cabe ao TSE “expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código” e o art. 105 da Lei 9.504/97, diz que “até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior Eleitoral (…) poderá expedir todas as instruções necessárias para sua fiel execução (…)”.

Foi isso que ocorreu na matéria acima. O TSE, para evitar qualquer dúvida sobre quais são as regras válidas para a eleição deste ano, editou uma resolução deixando claro qual seu entendimento das regras a serem seguidas. Em outras palavras, ele está organizando as eleições.

É bem verdade que esse é um dever do Legislativo, mas como o Legislativo nem sempre anda com a rapidez necessária, ele mesmo delegou, por meio das duas normas acima, essa função ao TSE que, afinal, é quem teria que lidar com a dor de cabeça causada pela falta de uma regra (isso é mais ou menos a mesma coisa que ele faz ao delegar ao Executivo o poder de editar Medidas Provisórias).

Segundo, o art. 23, inciso XII do Código Eleitoral diz que cabe ao TSE “responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdição, federal ou órgão nacional de partido político”.

Normalmente a Justiça só se manifesta depois que o problema ocorre. Imagine a situação absurda de alguém mandar uma pergunta ao juiz do tipo ‘se eu matar minha sogra, a quantos anos de prisão o senhor me condenará?’ e com base na resposta decidir se compensa matar a sogra. Óbvio que isso seria surreal.

Mas porque as decisões da Justiça Eleitoral afetam os pilares da democracia, o TSE possui uma exceção: uma autoridade com jurisdição federal (normalmente o procurador-geral da República) ou um partido político pode perguntar ao TSE como ele julgará determinada questão antes que ela de fato aconteça.

A pergunta deve ser formulada hipoteticamente (‘em tese’). Por exemplo, não se pergunta ‘se o candidato Huguinho mudar do partido A para o B em junho de 2012, sua candidatura será válida?’. A pergunta é feita nos moldes de ‘é válida a candidatura de um candidato que mudar de partido no período inferior a 6 meses antes do pleito?’.

Com base na resposta do TSE, as pessoas sabem se podem ou não mudar de partido, e evitam serem eleitas e depois perderem seus mandatos. O TSE, desse forma, evitar que ocorra uma confusão desnecessária depois da eleição.

A resposta dada pelo TSE não o vincula. Se o caso vier realmente a ocorrer, ele pode julgar de forma diferente. Mas, na prática, ele dificilmente vai julgar de forma diferente porque são os mesmos ministros que responderam a pergunta ‘em tese’ que estarão julgando o caso real.

PS: Já falamos aqui do tal Fundo Partidário mencionado na matéria, e como ele saltou de R$729 mil para RS$301 milhões em apenas 18 anos, uma valorização de quase 40% ao ano. A título de comparação, no mesmo período a Berkshire Hathaway, a empresa de Warren Buffett, considerada um dos melhores investimentos na história da humanidade, aumentou ‘apenas’ 11,5% ao ano. Se o salario mínimo houvesse aumentado no ritmo do Fundo Partidário, hoje estaria em quase R$27 mil.

http://direito.folha.com.br/1/post/2012/03/contas-rejeitadas-para-entender-a-resoluo-do-tse.html

Cliente que alugou DVD e não devolveu é condenado por apropriação indébita

A 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça manteve, por unanimidade, a condenação de um cliente de uma locadora que alugou diversos filmes e um aparelho de DVD e não os devolveu. Em primeira instância, o réu foi condenado pela Vara Única de São José do Cedro (SC) que estipulou a pena de um ano de reclusão, substituída por uma restritiva de direitos e pagamento de multa.

“Não restam dúvidas, pois, de que o apelante [réu], ao inverter a detenção que exercia diretamente sobre os objetos locados e incorporá-los ao seu patrimônio pessoal, ou seja, ao seu domínio, efetivamente praticou o delito de apropriação indébita”, afirmou a desembargadora Marli Mosimann Vargas, relatora do recurso.

De acordo com os autos, o cliente foi até a loja Max Vídeo e locou diversos filmes, como “O Exorcista”, “O Filho de Chucky” e “Rei Artur”. Também locou um aparelho de DVD, mas não devolveu os produtos dentro do prazo estipulado. Ainda segundo a denúncia, o cliente, ao ser procurado pela dona da loja, avisou que teria entregue para uma funcionária que fazia a faxina na locadora. Versão diferente da que contou na fase policial, quando afirmou que sequer havia locado qualquer produto.

No recurso ao TJ-SC, o réu pediu sua absolvição, sob alegação de prescrição da pena. A tese foi refutada pela câmara. Os desembargadores também utilizaram as contradições no depoimento do réu para fundamentar a condenação. Todos os funcionários do estabelecimento, bem como a dona da locadora, foram uníssonos em seus depoimentos e confirmaram que o cliente se apropriou indevidamente dos DVDs. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-SC.

2011.035433-0
Revista Consultor Jurídico

Réu louco deve ser absolvido por falta de dolo? (Coluna LFG)

** A inimputabilidade não exclui a tipicidade do delito, por ausência de dolo. Com este fundamento a 6ª Turma do STJ negou pedido de Habeas Corpus ao julgar o HC 175.774-MG (6/12/2011), relatado pela ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Ao paciente foi imposta o que a doutrina denomina de absolvição imprópria, pelo juiz de primeira instância. Ou seja, ele foi absolvido, mas com a imposição de medida de segurança uma vez comprovada sua inimputabilidade.

A defesa, alternativamente, pugnava pelo reconhecimento da atipicidade da conduta, por ausência de dolo.

Veja-se, de fato entende-se (de maneira majoritária hoje) que o dolo é analisado na conduta que integra o fato típico. Mas alegar que a inimputabilidade do agente dá causa à ausência de dolo e, por consequência, afasta a tipicidade do delito, é tese que conflita com a majoritária ciência penal.

A imputabilidade do agente é pressuposto de pena, porque analisado na culpabilidade. Se o agente é inimputável, de acordo com o artigo 26 do Código Penal, ele é isento de pena. Portanto, a imputabilidade é pressuposto da culpabilidade e não da tipicidade do delito (consoante a doutrina majoritária).

Daí porque, de acordo com a ministra Maria Thereza: Tendo sido demonstradas pelo magistrad0o a quo a materialidade e a autoria do fato criminoso, não há falar em atipicidade por ausência de dolo, decorrente da incapacidade de entender o caráter ilícito do fato (HC 175.774/MG).

O entendimento está disponível no Informativo de Jurisprudência 489, cuja ementa segue para leitura:
Sexta Turma
INIMPUTABILIDADE. MEDIDA DE SEGURANÇA. CONDUTA TÍPICA.
In casu, o ora paciente foi denunciado como incurso no art. 306 do CTB por duas vezes e nos arts. 329 e 330, ambos do CP. Em primeiro grau, foi julgada improcedente a denúncia, sendo o paciente absolvido das imputações, contudo aplicou-se-lhe medida de segurança consistente em internação no tocante ao delito de desobediência, decisão que foi mantida pelo tribunal a quo. No habeas corpus, busca-se o reconhecimento da atipicidade da conduta imputada ao paciente, não apenas em razão de sua inimputabilidade penal, mas também, primordialmente, por ausência do dolo. A Turma denegou a ordem ao entendimento de que a inimputabilidade leva à aplicação de medida de segurança, mas não exclui a tipicidade do delito. Assim, consignou-se que, tendo sido demonstradas pelo magistrado a quo a materialidade e a autoria do fato criminoso, não há falar, na hipótese, em atipicidade por ausência de dolo decorrente da incapacidade de entender o caráter ilícito do fato. Observou-se, ainda, que o paciente já foi absolvido, sendo-lhe aplicada, como visto, em razão da inimputabilidade, medida de segurança nos termos que determina a legislação pertinente. Precedentes citados: HC 142.180-PR, DJe 27/9/2010, e HC 99.649-MG, DJe 2/8/2010. HC 175.774-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/12/2011.

A inimputabilidade, prevista no artigo 26 do Código Penal, diz respeito à inteira incapacidade entender “o caráter ilícito do fato”. O artigo 21 do CP cuida do “erro” sobre o caráter ilícito do fato. Ambos versam sobre o ser proibido, sobre o caráter proibido da conduta. Dolo significa intenção. Saber o que está fazendo e querer isso. O plano do dolo é anterior. De outro lado, é fenomenológico. Sei o que estou fazendo e quero o que estou fazendo. Esse querer não tem nada a ver com o campo normativo, da proibição. O plano da inimputabilidade é normativo. O sujeito não tem capacidade de entender “o caráter ilícito do fato”. Mas uma coisa é querer praticar uma determinada conduta e outra é saber que isso é proibido.

O louco, normalmente, quer o que faz. O problema dele é que ele não tem capacidade de valoração do que está fazendo. Não tem condições de saber que seu ato é ilícito. A inimputabilidade está ligada ao campo normativo da ilicitude. O dolo está atrelado ao campo psicológico da conduta. O louco pode atuar sem dolo, mas para isso é preciso comprovar que não sabia o que fazia ou não querer o que fazia. Esse é um aspecto de difícil comprovação. Por isso que nunca (ou quase nunca) os juízes absolvem o louco por falta de dolo. Até mesmo a ciência médica tem dificuldade de constatar a ausência de dolo no louco. É por essa razão que o mundo jurídico leva a sua incapacidade para o campo da inimputabilidade (que é requisito da culpabilidade).

**Áurea Maria Ferraz de Sousa é advogada pós-graduada em Direito Constitucional e em Direito Penal e Processual Penal e pesquisadora. 

Luiz Flávio Gomes é jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG, diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), juiz (1983 a 1998) e advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Assine meu Facebook.
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