quarta-feira, 16 de maio de 2012

Câmara aprova projeto que torna crime invasão de computadores

Projeto prevê até 1 ano de prisão para quem obtém dados sem autorização.
Texto, de autoria de quatro deputados, segue para votação no Senado.
Nathalia Passarinho e Renan Ramalho Do G1, em Brasília
A Câmara dos Deputados aprovou nesta terça-feira (15) projeto de lei que tipifica no Código Penal delitos cometidos pela internet. O texto prevê pena de detenção de três meses a um ano, além de multa, para quem invadir computadores alheios ou outro dispositivo de informática, com a finalidade de adulterar, destruir ou obter informações sem autorização do titular.
A proposta agora segue para votação no Senado. A aprovação da matéria na Câmara acontece em meio ao roubo de 36 fotos íntimas da atriz Carolina Dieckmann, que foram parar na internet. A polícia identificou quatro suspeitos de terem roubado as fotos do computador da atriz. Como ainda não há definição no Código Penal de crimes cibernéticos, os envolvidos serão indiciados por furto, extorsão qualificada, e difamação.
O projeto de lei aprovado na Câmara torna crime "devassar dispositivo informático alheio, conectado ou não a rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo, instalar vulnerabilidades ou obter vantagem ilícita."
A proposta também estabelece pena de até um ano de prisão para "quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde programa de computador" com objetivo de causar dano. O objetivo é punir quem cria e dissemina vírus de computador e códigos maliciosos empregados para o roubo de senhas, por exemplo.
Quando a invasão ocorrer para obter mensagens de e-mails, a proposta prevê pena maior - de seis meses a dois anos, além de multa. A proposta não prevê punição penal para o acesso a sistemas fechados para testes de segurança.
Agravantes
A pena de até um ano de detenção será aumentada de um sexto a um terço se a invasão resultar em prejuízo econômico à vítima. O texto prevê ainda pena de reclusão de seis meses a dois anos, além de multa "se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais e industriais, informações sigilosas assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido."
Neste caso a pena aumenta de um a dois terços se houver "divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos, se o fato não constitui crime mais grave."
O texto prevê que a pena será aumentada à metade se o crime for praticado contra presidente da República, governadores, prefeitos, presidente do Supremo Tribunal Federal, presidentes da Câmara, do Senado e de assembléias legislativas.
Pelo projeto, a ação penal nesse tipo de crime só poderá ter início mediante representação do ofendido, salvo se o crime for cometido contra a administração pública, qualquer dos Poderes da República e empresas concessionárias de serviços públicos.
Lei Azeredo
A proposta foi apresentada no ano passado pelos deputados Paulo Teixeira (PT-SP), Luiza Erundina (PSB-SP), Manuela D'Ávila (PC do B-RS), João Arruda (PMDB-PR), além do suplente Emiliano José (PT-BA) e do atual ministro do Trabalho Brizola Neto (PDT-RJ). A intenção foi substituir projeto apresentado em 1999 que ampliava o leque de crimes cibernéticos e ficou conhecida como Lei Azeredo, por ser relatada pelo deputado Eduardo Azeredo (PSDB-MG).
Essa proposta (PL 84/1999), ainda em tramitação, determina, por exemplo, a guarda e eventual fornecimento, pelos provedores de acesso à internet, do registro da navegação dos usuários, para investigações de delitos.
Os autores da proposta aprovada nesta terça (PL 2793/2011) argumentam que a tipificação penal de delitos deve ser mais restrita e que as mudanças devem ocorrer após a aprovação, pelo Congresso, do Marco Civil da Internet, que amplia garantias e direitos aos usuários.
Na justificativa do projeto, os deputados dizem que a proposta busca oferecer "alternativa equilibrada" sem "operar a criminalização excessiva e demasiado aberta que permitiria considerar todo e qualquer cidadão como um potencial criminoso em seu uso cotidiano" da internet.

Fonte: JUSBRASIL

Atividades de fixação sobre decadência e prescrição (Sabbag)

Leia os problemas propostos e faça a análise à luz da ocorrência ou não da decadência, menosprezando outros vícios jurídicos que, porventura, possam ser identificados.

1. O contribuinte Pirro, morador em São Paulo, sofreu autuação em 15 de julho de 1995, de parte da Fazenda do Estado, pelo não pagamento do IPVA, por fato gerador ocorrido em 1º de janeiro de 1989. Pela falta do pagamento do IPVA, foi cobrado o valor originário de R$ 3.700,00 (três mil e setecentos reais) mais a multa de 20% (vinte por cento) com lastro na Lei n. º 4.589, de 12/08/93, vigente à época da apuração da infração. Na data do fato gerador, estava vigendo a Lei n.º 6.538, que fixava o valor originário do IPVA em R$ 1.750,00 (um mil, setecentos e cinqüenta reais) e multa de 30% (trinta por cento) sobre o valor do imposto não solvido.  No tocante à ocorrência ou não da decadência, qual seria o seu parecer e sua justificação?

2. Em 1993, Túlio construiu uma edícula em terreno de sua propriedade e deliberadamente deixou de efetuar a averbação da construção à margem da respectiva matrícula. Tampouco requereu à Prefeitura Municipal licença para construção, nem a informou a respeito depois que a obra estava pronta.  Em fevereiro de 2000, o Município, descobrindo a existência da construção, realizou o lançamento suplementar do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU dos exercícios de 1994 a 1999, equivalente ao diferencial correspondente à construção clandestina. Túlio indaga-lhe se esse lançamento suplementar é lícito, no tocante à ocorrência ou não da decadência. Qual seria o seu parecer e sua justificação?

3. A empresa X ingressou com mandado de segurança para questionar a exigência de um determinado tributo e obteve medida liminar, desobrigando-a do recolhimento do tributo em questão. Posteriormente, a empresa X foi fiscalizada, e o agente fiscal lavrou auto de infração referente ao não recolhimento do  referido tributo, embora a empresa X estivesse  desobrigada de  seu  pagamento  por força da mencionada liminar. O diretor jurídico da empresa indaga-lhe se esse procedimento do agente fiscal é lícito, no tocante à ocorrência ou não da decadência. Qual seria o seu parecer e sua justificação?

4. O contribuinte XPTO, sediado na cidade de São Paulo, sofreu fiscalização realizada pela Fazenda Estadual em 15.04.2008 e teve contra si lavrado um auto de infração e imposição de multa (AIIM), relativo à falta de pagamento do imposto sobre a propriedade de veículo automotor (IPVA), cujo fato gerador ocorreu em 1º de janeiro de 2002. Pela falta de pagamento do IPVA na data aprazada, foi cobrado o valor originário de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) mais a multa de 20 % (vinte por cento), com base na Lei nº 4.589 de 12.08.2006, que estava em vigor na data da fiscalização (15.04.2008). Na data da ocorrência do fato gerador estava em vigor a Lei nº 6.538, que fixava o valor originário do IPVA em R$ 1.700,00 (um mil e setecentos reais) e a multa de 30 % (trinta por cento) sobre o valor do imposto não pago. No tocante à ocorrência ou não da decadência, qual seria o seu parecer e sua justificação?

5. No dia 12.04.2008, um Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo interceptou, na BR 116, altura da cidade de Registro, uma remessa de 4.150 exemplares de Revista “O Apocalipse”, editada pela Igreja Último Milênio, com sede na Capital, tendo lavrado Auto de Infração e Imposição de Multa, que descreve as seguintes irregularidades: (I) remessa de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal; (II) falta de pagamento do imposto por ter escriturado a operação como não tributada; (III) falta de pagamento do imposto apurado por meio de levantamento fiscal (arbitrado por média e retroativo a março de 1998, data da criação da revista). No tocante à ocorrência ou não da decadência, qual seria o seu parecer e sua justificação?

6. A empresa “Casas de Madeira, Indústria e Comércio Ltda.” deixou de recolher o ICMS (18%) em operação de venda de produto industrializado realizada em 24.05.1989. Em 28.03.1995, a fiscalização identificou a irregularidade e lavrou Auto de Infração, passando a exigir o pagamento do imposto, calculado pela aplicação da alíquota de 25%. Irresignada com a exigência, imediatamente ingressou com defesa administrativa, mas não teve sucesso, sendo que a decisão, que lhe foi desfavorável,  transitou em julgado em 31.12.2001. Por falta de pagamento, o crédito tributário foi inscrito na Dívida Ativa e, em 10.12.2006, a Fazenda Pública propôs a Execução Fiscal, sendo deferida a inicial pelo MM.  Juízo, nesta mesma data. Há 10 (dez) dias, a executada foi intimada da penhora de bens de sua propriedade. No tocante à ocorrência ou não da decadência, qual seria o seu parecer e sua justificação?

7. Fundação Misericordiosa de São Paulo, entidade de assistência social sem finalidade lucrativa e como tal reconhecida, confecciona e fabrica produtos cujo lucro é totalmente revertido para as suas finalidades sociais. Em 30 de maio de 2006, a Fundação foi autuada pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, pretendendo o pagamento da quantia de R$ 200.000,00, a título de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), sobre as operações de venda dos produtos por ela fabricados, referentes ao período de janeiro de 1999 a março de 2006, além de multa, juros e correção monetária. Em 20 de maio de 2007, após citada, a Fundação foi intimada da penhora sobre bens de sua propriedade, em razão da execução fiscal do débito.  No tocante à ocorrência ou não da decadência, qual seria o seu parecer e sua justificação?

8. A empresa XYZ Ltda., com estabelecimento e sede no Município de São Paulo, durante o mês de maio de 1991, prestou serviços de limpeza à Empresa WWW Ltda., sediada no mesmo Município, sem emissão de Nota Fiscal, e sem o recolhimento do Imposto sobre Serviços de competência municipal (ISSQN). Em 03 de maio de 1997, a fiscalização municipal identificou a falta de recolhimento, oportunidade em que lavrou o Auto de Infração e Imposição de Multa, passando a exigir o crédito tributário com base na Lei nº 7.999, de 23.11.96, publicada nesta mesma data. O Contribuinte, não concordando com as exigências, ingressou imediata e tempestivamente, com a defesa administrativa, rejeitada por decisão desfavorável transitada em julgado em 03.10.2002. Porque o tributo não foi pago, após inscrito na Dívida Ativa, a Procuradoria Municipal  ingressou com a Execução Fiscal em 01.12.2007, sendo desta mesma data o despacho do Juiz que deferiu a inicial. No tocante à ocorrência ou não da decadência, qual seria o seu parecer e sua justificação?

 9. A empresa ABC Ltda. possui duas instalações industriais situadas em endereços diferentes, dentro do Município de São Paulo-SP. A fábrica (I) produz insumos que são utilizados pela fábrica (II) e transportados por caminhão, de um estabelecimento para outro. A empresa jamais efetuou o recolhimento do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre essa operação. No último mês de abril (2008), a fiscalização estadual lavrou auto de infração e imposição de multa contra a ABC Ltda., exigindo o recolhimento do imposto sobre essa operação relativamente aos últimos 10 (dez) anos. Não foi apresentada defesa administrativa, e o débito está na iminência de ser inscrito na dívida ativa estadual. Sabe-se, ainda, que a empresa participa constantemente de licitações, sendo imprescindível a manutenção de situação regular perante o Fisco. No tocante à ocorrência ou não da decadência, qual seria o seu parecer e sua justificação?

10. A empresa “Indústria e Comércio de Móveis de Madeira Santo Antônio Ltda”, em 21.03.2008, teve contra si lavrado um Auto de Infração pela Fiscalização Estadual, uma vez que foi identificada a realização de uma operação de venda de mercadorias, em 05.10.2003, sem emissão de nota fiscal, o que implicou a falta de pagamento do ICMS. No Auto de Infração e Imposição de Multa, a fiscalização exigiu a cobrança do imposto calculado pela alíquota de 18% e da multa de 30% pela inadimplência, conforme previsto na Lei nº 7.896, de 23.03.2007, publicada nesta mesma data, sendo certo que a Lei nº 5.698, de 17.07.2001, vigente na data de ocorrência do fato gerador, fixava a alíquota de 10% e multa de 40%. No tocante à ocorrência ou não da decadência, qual seria o seu parecer e sua justificação?

11. Por meio de fiscalização realizada em 25.08.98, na empresa “Comércio de Materiais para Construção João de Barro Ltda”., a Receita Federal, com base na legislação vigente nesta data, lavrou Auto de Infração e  Imposição de Multa (AIIM) no valor de R$  1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais) relativamente à falta de pagamento do Imposto Sobre a Renda (IR) incidente sobre o lucro apurado em operação de vendas de mercadorias, realizadas durante o ano de 1992. Não concordando com a referida exigência, o contribuinte ingressou, imediata e tempestivamente, com a competente impugnação administrativa, rejeitada por decisão desfavorável que transitou em definitiva em 24.08.2002. Não sendo pago o crédito tributário, a Fazenda Pública, após inscrição na dívida ativa, ingressou com Execução Fiscal, cuja petição inicial foi deferida pelo MM. Juiz em 24.02.2008. Em 15 de março de 2008, após regularmente citado para o pagamento da referida execução, foi efetuada a penhora de bens da empresa. No tocante à ocorrência ou não da decadência, qual seria o seu parecer e sua justificação?
12. A Fiscalização Estadual de São Paulo, em data de 23.09.2002, notificou regularmente a empresa KLM Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda., da lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) contra a contribuinte, por ter apurado a venda de mercadorias em 14.04.1997, sem emissão de nota fiscal, o que implicou a falta de recolhimento do tributo devido. Em face da falta de pagamento do referido débito, o mesmo foi devidamente inscrito na Dívida Ativa em 12.11.2007, e a Execução Fiscal foi protocolizada em 18.12.2007, sendo desta mesma data o despacho do Juiz que deferiu a inicial. Citada da execução e penhorados os bens da contribuinte, há 10 (dez) dias, a empresa KLM Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. contratou-o (a) para defender seus interesses. No tocante à ocorrência ou não da decadência, qual seria o seu parecer e sua justificação?
 
13.  A empresa Gomes Carneiro Alimentação Ltda., com sede na Cidade do Rio de Janeiro, Capital, pretende participar de licitação para o fornecimento de alimentação para os funcionários de certo órgão da Administração Pública Federal. Para tanto, o Edital de Concorrência estabeleceu que os interessados, para habilitarem-se a participar, devem apresentar prova de quitação de débitos de Tributos Federais. A empresa, ao requerer em 08/10/2004 a certidão negativa de débitos perante o Centro de Atendimento ao Contribuinte da Delegacia da Receita Federal do Rio de Janeiro, teve indeferido o seu pedido, pois a repartição apurou, segundo relatório emitido, a existência de débito referente ao Imposto de Renda-Pessoa Jurídica (IRPJ), relativo ao exercício de 1998 - Ano base de 1997. Verificando os dados em sua contabilidade, a empresa constatou que o débito apontado pela repartição havia sido objeto da declaração de IRPJ por ela apresentada em 30/04/1998 à Secretaria da Receita Federal, mas que, por equívoco, não recolhera o imposto apurado no prazo legal de vencimento. No período entre o vencimento do tributo e a data em que se dirigiu à repartição fiscal para requerer a certidão negativa, a empresa não foi submetida a qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização para apuração da falta do recolhimento do tributo e que o fosse exigido mediante lançamento de ofício. No tocante à ocorrência ou não da decadência, qual seria o seu parecer e sua justificação?

14. Em 10 de maio de 1989, a RRR Brasil Ltda. vendeu material esportivo, acobertando a operação mediante nota fiscal falsa, e não recolheu o ICMS devido. À época, a alíquota do imposto era de 18%. Em 15 de dezembro de 1994, a empresa foi autuada em função daquela irregularidade.  Inconformada com o fato de que os fiscais não intimaram o representante legal da contagem dos estoques da empresa e não concederam o prazo legal de 72 horas para a apresentação dos documentos fiscais e contábeis, a RRR Brasil Ltda. ajuizou uma ação anulatória de débito fiscal, cuja decisão transitou em julgado no dia 15 de maio de 1999, tendo o Juízo decidido pelo cancelamento da autuação em razão dos mencionados vícios formais. Em 10 de janeiro de 2000, a alíquota do ICMS foi alterada por Lei Estadual, passando a ser de 15%. Em 20 de janeiro de 2002, a empresa recebeu nova autuação pela mesma irregularidade cometida em 1989. No tocante à ocorrência ou não da decadência, qual seria o seu parecer e sua justificação?

Fonte:http://www.professorsabbag.com.br/arquivos/download/1260819365atividades_fixacao-prescricao_decadencia.pdf

Exercícios de prescrição e decadência

Leia os dois itens propostos e faça a análise, julgando-os com (CERTO) OU (ERRADO):

1.  (______________) No ano de 2003, a fiscalização comparece a um estabelecimento, cuja  falência  foi decretada, e apura falta de recolhimento de  imposto devido no exercício de 1998. Nesta hipótese, não poderá lavrar auto de infração, por se tratar de crédito atingido pela decadência tributária. 

 2. (_______________) O Sr. X, no dia 31 de maio de 1987, recebeu notificação para pagar o IPTU do ano de 1981. Recusou-se ao pagamento, alegando ter havido decadência. Sabendo-se que o fato gerador do IPTU, no Município considerado, ocorre no dia 1º de  janeiro de cada ano, pode-se afirmar que o Sr. X tem razão, pois a decadência ocorreu em janeiro de 1987. 

3.  (_______________)  (CESPE/UNB,  para  o  cargo  de  Procurador  do  Estado  do  Espírito  Santo  (1ª Categoria), em 27-04-2008):  “Em  razão  do pagamento  a menor do  imposto  sobre operações  relativas  à  circulação de mercadorias (ICMS), a autoridade  fazendária competente  lavrou auto de  infração contra a Êxito Papelaria Ltda., em maio  de  1995.  Regularmente  notificada,  a  contribuinte  apresentou  defesa,  que  foi  julgada  em 15/10/1999, sendo que o edital de notificação da contribuinte foi publicado em 20/1/2000. O débito foi devidamente inscrito em dívida ativa em 10/1/2001 e o aforamento da ação de execução fiscal ocorreu em 12/5/2004. Ao tomar conhecimento da ação de execução fiscal, a Êxito Papelaria Ltda. opôs exceção de pré-executividade,  alegando  a prescrição,  em 10/1/2005. Nessa  situação, o  juízo  competente deve acolher as alegações da Êxito Papelaria Ltda., uma vez que ocorreu a prescrição do crédito tributário.”
 
4. (_______________) (Fundação Carlos Chagas, para o cargo de Auditor do Tribunal de Contas do Estado de Alagoas (TCE/AL), em março de 2008):  “A  prescrição  de  crédito  tributário  definitivamente  constituído  em  18  de  maio  de  2003  e  cujo  fato gerador aconteceu em 05 de fevereiro de 2003 será em cinco anos a contar da constituição definitiva do crédito tributário, ou seja, em 19 de maio de 2008.”

5.  (_______________)  (CONSULPLAN  Consultoria,  para  o  cargo  de  Fiscal  do  Conselho  Regional  de Economia da Bahia (CORECON/5ª Região), em 13-07-2008):  “Em 19 de abril de 2009, uma sociedade anônima adquiriu o fundo de comércio de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada, fazendo constar do respectivo contrato uma cláusula que a eximia da responsabilidade por quaisquer débitos fiscais correspondentes a operações anteriores àquela data. Sabendo-se que ambas prosseguiram na exploração da atividade e que em 1º de setembro de 2009, a adquirente foi autuada para pagar diferença de ICMS, referente a fatos geradores ocorridos no período de janeiro a agosto de 2004, em razão de a base de cálculo adotada para o cálculo do tributo não haver sido correta, deduz-se que, embora a sucessora pudesse ser responsabilizada pelos débitos da sucedida, já  decaíra  o  direito  de  a  Fazenda  Pública  proceder  ao  lançamento  da  diferença  do  tributo  referente àquele período, exceto em caso de dolo, fraude ou simulação, por já ter ocorrido homologação tácita do lançamento.”

6. (_______________) (Fundação Carlos Chagas, para o cargo de Juiz de Direito Substituto de Roraima (IV Concurso), em março de 2008:  “Um  imposto cujo crédito  foi constituído definitivamente em 11 de março de 2002 e cujo  fato gerador ocorreu  em  05 de  janeiro  de  1996  estará prescrito  em  05  anos  a  contar da  constituição definitiva do crédito tributário, ou seja, em 12 de março de 2007, se o despacho do juiz que ordena a citação não se der até tal data.”

 7.  (_______________)  (Fundação Carlos Chagas, para o cargo de Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo, em agosto de 2009:  “Em abril de 2008, foi realizada fiscalização em empresa atacadista, na qual constatou-se, em sua escrita fiscal, em relação ao ICMS devido no período de setembro de 2002 a novembro de 2003, que não teria havido o correspondente pagamento antecipado por parte do contribuinte e, em relação ao ICMS devido no período de dezembro de 2003  a março de  2005,  teria havido pagamento  antecipado  a menor.  Em virtude de tais fatos, foi lavrado Auto de Infração e Imposição de Multa com cobrança das diferenças de ICMS devido, mais multa e juros de mora. A regular notificação do Auto de Infração deu-se em abril de  2008.  Nesse  caso,  houve  decadência  em  relação  aos  débitos  do  período  de  setembro  de  2002  a novembro de 2002, mas não houve decadência em relação aos débitos do período de janeiro de 2003 a novembro de 2003.”

8. (_______________) (FGV Projetos, para o cargo de Fiscal de Rendas do Estado do Rio de Janeiro, em 01/02-08-2009:  “Um determinado contribuinte praticou o fato gerador de um tributo de competência da União, sujeito a lançamento  por  homologação,  tendo  pagado  e  declarado  ao  fisco,  no mês  de março  de  1984,  valor inferior ao efetivamente devido. Em procedimento de fiscalização, o auditor fiscal de tributos constatou o  recolhimento  efetuado  a menor  e  lavrou  auto de  infração  constituindo  o  crédito  tributário  cabível, tendo  notificado  o  contribuinte  em  junho  de  1989.  Inconformado  com  o  lançamento,  o  contribuinte promoveu  impugnação administrativa em  julho de 1989, tendo seu pleito sido definitivamente  julgado, em grau de recurso, em agosto de 1996, assinalado ao contribuinte o prazo de 30 dias para pagamento espontâneo do crédito tributário. Inscrito o crédito em dívida ativa em maio de 1999, o ajuizamento da ação ocorreu em novembro de 2002, tendo sido o contribuinte citado no mês subseqüente. A respeito dessa situação, é possível  afirmar que  se operou  a decadência e ocorreu  a prescrição pela  inércia do  fisco quanto  ao exercício do direito de ação de cobrança.”

Os direitos trabalhistas do cuidador formal da pessoa idosa

A atividade de Cuidador de Idosos foi recentemente classificada como ocupação pelo Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, passando a constar na tabela da Classificação Brasileira de Ocupações – CBO, sob o código 5162-10. Embora este enquadramento não represente novos direitos trabalhistas ao cuidador de pessoas idosas, representa grande ganho à categoria, pois é ponto inicial para a regulamentação da atividade.
A classificação da CBO garante que o desempenho do cuidador na atividade possa ser comprovado junto aos órgãos oficiais, tais como, Ministério do Trabalho e Emprego, Previdência Social, Receita Federal, IBGE, etc… Assim, a atividade poderá constar nas estatísticas oficiais de forma específica e não de forma genérica, sem as distinções que merece, como era feito até então. Fica então a pergunta: quais são os direitos trabalhistas do cuidador de idosos?
Enquanto não for aprovada legislação própria que garanta direitos específicos aos cuidadores de idosos, estes permanecem submetidos às normas gerais, comuns a todos os demais trabalhadores, as quais variam de acordo com a forma com que desempenham suas atividades. Assim, primeiramente deve ser identificado o tipo de contrato de trabalho em que se enquadra o cuidador de idosos, seja empregado comum (o dito celetista), autônomo, doméstico ou voluntário.
Vamos identificar cada um deles:
1. O Cuidador de idosos com vínculo empregatício e regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT
É aquele que firma o contrato individual de trabalho previsto no artigo 442 da CLT, caracterizado como o “acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego”. Empregado, segundo o que dispõe o artigo 3º da CLT é “toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Já empregador, segundo o artigo 2º do mesmo diploma legal, é “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.
Dos conceitos acima, podemos extrair os elementos que caracterizam a figura do empregado, que são os abaixo relacionados:
a) Pessoa física – A relação de emprego exige que o trabalho seja sempre prestado por pessoa física. Já o empregador pode ser pessoa física ou jurídica (um hospital, por exemplo).
b) Pessoalidade – O trabalho em um determinado contrato só pode ser efetuado pela pessoa que foi contratada. Se ela for substituída por outra, novo contrato surgirá.
c) Não-Eventualidade – Trabalho eventual é aquele prestado de forma esporádica, passageira, sem intenção de permanência. Assim, trabalho não-eventual é o prestado de forma contínua, com ânimo de permanência e regularidade.
d) Onerosidade – O empregado, ao emprestar sua força de trabalho para o patrão, não o faz de forma gratuita, e sim visando a uma contraprestação pelo esforço despendido, que se materializa na figura do salário.
e) Subordinação – Ao concordar com o contrato de trabalho o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial do patrão, ficando a ele subordinado juridicamente.
Presentes essas cinco características, configurado está o contrato de emprego, passando o empregado, no caso o cuidador de idosos, a ser protegido pelo manto da CLT, exceto nos casos nela previsto, os quais veremos mais adiante. Ressalte-se que mesmo as instituições de beneficência e as entidades sem fins lucrativos são consideradas empregadoras, de acordo com a CLT, que assim dispõe:
“art.2º ………..
§ 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados” (grifamos).
Assim, tais entidades estão obrigadas a cumprir todos os direitos previstos na legislação trabalhista, tais como: assinatura de CTPS, recolhimento de FGTS, pagamento de horas-extras, adicional noturno, adicional de periculosidade e insalubridade (de acordo com laudo específico), repouso semanal e em feriados, etc.
2. O cuidador autônomo de pessoa idosa
Trabalho autônomo é aquele em que o trabalhador presta serviço sem subordinação ao seu tomador, ou seja, a direção da prestação do serviço é de responsabilidade do contratado, o qual pode, inclusive, fazer-se substituir por outrem, tendo em vista que o trabalho autônomo não exige necessariamente a pessoalidade. Pode inclusive o trabalhador autônomo constituir pessoa jurídica, pois essa modalidade de contrato não exige que o trabalhador seja pessoa física (intuito personae).
Assim sendo, cuidador de pessoas idosas autônomo é toda pessoa física ou jurídica que exerce habitualmente e por conta própria atividade profissional remunerada, prestando a terceiros serviço especializado de cuidado de idosos, sem relação de emprego e sem qualquer subordinação jurídica. Seus serviços ocorrem geralmente de forma eventual – ou esporádica.
As disposições da legislação trabalhista não são aplicáveis ao autônomo, por faltar em seu contrato o elemento da subordinação acima explicado. Seus contratos não são regidos pela CLT, e sim pelo Código Civil Brasileiro. Os Cuidadores de Pessoas Idosas autônomos estão obrigados a recolher a contribuição sindical ao órgão representativo de sua classe e a contribuição social para a Previdência Social, na categoria “autônomo”.
3. O cuidador de pessoas idosas doméstico
Empregado doméstico é a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas. No tocante à natureza do serviço prestado, a legislação não discrimina, especifica ou restringe o tipo de trabalho prestado, bastando que se enquadre no conceito acima explicitado.
Assim se enquadra na categoria de trabalhador doméstico o cuidador de idoso pessoa física, que presta serviço de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial desta, mediante salário. Portanto, para que o cuidador de idoso se enquadre nesta categoria, é necessário que tenha sido contratado e seja remunerado pela própria pessoa ou por familiar dela, sem que para sua contratação haja qualquer aferição de lucro.
A CLT exclui o empregador doméstico de sua proteção. Seus direitos trabalhistas estão previstos nas Leis nº 5.859/72, 7.418/85, 11.354/06 e no Art. 7º, Parágrafo único da Constituição Federal, sendo eles: Carteira de trabalho assinada, licença-maternidade (120 dias), licença-paternidade, aviso-prévio, repouso semanal remunerado, salário não inferior ao mínimo, férias anuais com remuneração acrescida de um terço (atualmente as férias são de trinta dias), décimo-terceiro salário, irredutibilidade de salário, inscrição na previdência social, vale-transporte, descanso remunerado em feriados e estabilidade à gestante (desde a confirmação da gravidez até 05 meses após o parto). O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, ainda não consiste em direito garantido aos domésticos, mas pode ser concedido por opção de seu empregador. Neste caso, o cuidador de idosos que trabalhou com CTPS assinada durante quinze meses de um período de vinte e quatro meses também fará jus ao recebimento de seguro-desemprego, num total de três parcelas de um salário mínimo cada.
4. O cuidador de pessoas idosas voluntário
Trabalho voluntário é aquele prestado com ânimo e causa puramente benevolentes, de forma gratuita. Assim, cuidador de pessoas idosas voluntário é aquele que, por livre vontade e de forma gratuita, desempenha suas atividades em residências ou entidades sem qualquer fim lucrativo.
O contrato firmado entre o cuidador de pessoas idosas e a entidade onde vai prestar serviço é contrato de trabalho voluntário e não de emprego, pois não estará presente o elemento da onerosidade, como explicamos anteriormente.
É importante ressaltar que algumas instituições “maquiam” relações de trabalho contratando cuidadores de forma supostamente voluntária, porém, concedendo-lhes valores a título de bolsas de trabalho ou similares, mas que na realidade não passam de salários disfarçados. Neste caso, o cuidador se caracteriza como empregado e faz jus a todos os direitos previstos na legislação trabalhista. A gratuidade do serviço, porém, não impede que o voluntário seja ressarcido de determinadas despesas oriunda da prestação do serviço, como, por exemplo, transporte e alimentação.
**(extraído do manual Cuidar Melhor e Evitar a Violência – Manual do Cuidador da Pessoa Idosa, organizado por Tomiko Born, p. 34-37 – clique no título para ter o manual em .pdf!)
Fonte:http://www.cuidardeidosos.com.br/mais-uma-vez-falamos-da-profissao-de-cuidador/

Atualização da indenização do seguro DPVAT: uma necessidade

A rigor, segundo a jurisprudência dominante, a importância relativa a indenização do seguro DPVAT deveria ser atualizada da data do ajuizamento ou do evento danoso. No entanto, tem-se que a questão deve ser analisada de forma mais aprofundada, como forma de se buscar a efetivação do ideal de Justiça. 
Nesse passo, de se dizer que, desde a sua edição, a Lei nº 6.194/74, que dispõe sobre o seguro DPVAT, estabelecia que o teto máximo de indenização previsto na lei, seja por morte ou invalidez do passageiro, seria equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos.
Naquela época, 1974, a população brasileira era bem menor, assim como a prosperidade econômica; poucos eram os cidadãos que possuíam automóvel próprio. Em consequência, os acidentes automobilísticos eram bem menos frequentes, como nos dias de hoje.
Também é fato que, durante muitos anos, poucas eram as vítimas de acidente de trânsito que buscavam, junto às companhias seguradoras, o recebimento da tal indenização prevista na referida lei. Com o advento da Carta Política de 1988 e do amplo acesso ao Judiciário, esse quadro se modificou e inúmeras demandas, com o mesmo escopo, passaram a ser ajuizadas em todo o país.
Ao lado disso, e com a economia estabilizada, a grande maioria da população passou a ter acesso ao carro ou motocicletas próprios, o que, infelizmente, elevou o número de acidentes automobilísticos por todo o país. E, consequentemente, aumentou a procura pelo recebimento do chamado “Seguro Dpvat”.
Desse modo, sabe-se lá com que fundamento, desconfia-se que pelo esforço das companhias seguradoras, fato é que o teto máximo da indenização, que era de 40 (quarenta) salários mínimos, acabou por fixado em R$13.500,00 (treze mil e quinhentos reais), por força da  Medida Provisória nº 340/2006, com vigência a partir de dezembro do mesmo ano. E, de lá, até os dias de hoje, cinco  anos depois, tal valor não sofreu qualquer atualização.
E não se diga que, apesar de pequena, não se verificou inflação no país, desde então. Para tanto, basta analisar-se a variação do salário mínimo, que em dezembro de 2006 estava fixado em R$350,00 (trezentos e reais reais) e hoje atinge R$622,00 (seiscentos e vinte e dois reais).
Ainda que se diga que o salário mínimo possui reajustamento e valorização sacramentados na Constituição Federal, fato é que a variação do INPC, a cada ano, demonstra a existência de inflação, ainda que pequena, na economia brasileira.
Não se pode perder de vista, ainda, que o seguro DPVAT possui certa e inesgotável, nos dias de hoje, fonte de custeio. Afinal, se existem milhares de veículos a trafegar em nossas ruas e estradas, todos eles, por ocasião de seus licenciamentos anuais, efetuam o recolhimento da parcela referente a tal cobertura securitária.
Ao lado disso, nos dias de hoje, uma infinidade de brasileiros se apresenta como vítimas de acidente de trânsito, sejam condutores, passageiros ou pedestres. E à maioria  deles, às vezes inválidos ou órfãos, sem condições de arcar com o seguro facultativo, somente resta a percepção do seguro obrigatório que, como se sabe, segundo a Jurisprudência, pode ser compensado com aquele.
Nesse passo, sabe-se que, em tese, o seguro obrigatório DPVAT, reveste-se notadamente de uma clara função social, a saber, um paliativo às vítimas de acidente de trânsito e/ou suas famílias, concedendo uma indenização por invalidez permanente, parcial ou total, despesas médicas e morte. A edição de tal norma, classifica-se indubitavelmente como um distintivo avanço no cenário jurídico brasileiro, visto que já se passam mais de três décadas desde sua publicação.
Em uma análise da produção legislativa nacional, em nível histórico, alcançamos a conclusão de que a quantificação legal no país é pronunciável, contudo o que se observa frequentemente é uma incompatibilidade entre  a mens legis e sua real aplicabilidade, que em muitos casos carece de eficácia.
Eventualmente deparamo-nos com receptáculos normativos providos de relevância ímpar no que se relaciona ao melhor interesse da população, que deve ser em princípio, a função da construção jurídica de  um país, como se  observa no caso da Lei nº 6.194/74, ou ainda pela lei 8.078/90, que instituiu nosso Código de Defesa do Consumidor, um dos mais arrojados do mundo.
Todavia, ao atentarmo-nos às alterações subsequentes inseridas na legislação securitária em comento, é possível vislumbrar um retrocesso em relação ao espírito originário da norma, pois, conforme alhures esposado, a inércia na atualização dos valores insculpidos na lei, contraria o conteúdo  programático intentado pelo legislador originário. O parâmetro inicialmente utilizado do valor do salário mínimo como referencial para a concessão das indenizações era válido, principalmente no que tange a graduação das atualizações, que seriam constantes a adequadas ao cenário econômico financeiro vigente. 
No entanto, com a edição da aludida medidia provisória, alterando os patamares e consequentes critérios de quantificação das indenizações,  pode-se identificar de forma cristalina, um desvirtuamento do inicialmente intentado, quando da concepção do seguro obrigatório.  Pode-se justificar tais asseverações pela fato de serem os valores da lei, insuficientes às reais necessidades das vítimas de sinistro automobilístico, no prazo de convalescença ou as despesas fúnebres em casos mais funestos.
Curiosamente, os atuais valores aplicados guardam simetria com  aqueles determinados  pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), em caráter flagrantemente político, dissociando-se da independência funcional preconizada pela texto da lex maior e seus vetores interpretativos decorrentes.
 Ora, se nem mesmo as decisões em caráter vinculante, emanadas do Pretório Excelso, não tornam praticável o engessamento do poder legislativo,  qual seria a justificativa para a inércia dos órgãos legiferantes em  diligenciar uma aplicação mais equânime a uma lei, de gênese manifestamente social e assistencialista?
Dissertando sobre o tema, Welsey Louzada de Oliveira Bernardo, em sua  douta obra, assim leciona:
“O seguro DPAVT insere-se como um seguro social, o que gera algumas consequências que não se coadunam com o tradicional contrato de seguro,(…)O sistema do seguro obrigatório tem por escopo garantir uma reparação mínima a toda a qualquer vítima de acidente de trânsito, tendo entretanto diversas limitações, sendo as principais o baixo valor das coberturas e a exclusão dos danos não corporais, bem como dos morais.”
(Responsabilidade Civil Automobilística. Por um Sistema Fundado na Proteção à Pessoa. São Paulo: Editora Atlas, 2009. pags. 31/32)
Assim, mais do que justo que o Poder Judiciário, no seu mister de interpretar a vontade da Sociedade, representada pelo legislador, conclua que os valores estabelecido na MP 340/2006, mereçam a devida atualização. Até porque, como se sabe, a atualização monetária não remunera o capital, apenas o protege da desvalorização decorrente da própria inflação.
A propósito, confira-se parte do voto condutor da Apelação Cível nº 1.0024.08.007829-8/001 do TJMG:
“... Ademais, é cediço que a atualização monetária não amplia a dívida, tão-só obsta que se diminua em face da corrosão da moeda por força do fenômeno inflacionário. Já teve oportunidade de assentar a Suprema Corte que ela não remunera o capital, apenas assegura a sua identidade no tempo (RTJ, 94/806)...”
Desse modo, tem-se como razoável que se imponha à seguradora o pagamento da importância fixada, com atualização monetária desde a data da vigência da já mencionada MP 340/2006, e não do ajuizamento ou do evento danoso.

LIMA, Evandro Coelho de; HEMERLY, Marcus Vinicius Silva. Atualização da indenização do seguro DPVAT: uma necessidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3239, 14 maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21762>

Letra em lugar errado gera indenização a proprietário de lanchonete

Uma lanchonete ganhou direito de ser indenizada por danos morais e materiais após ter divulgada publicidade com erro. O anúncio, veiculado em lista telefônica no PR, trocou as letras e divulgou a venda de "sucos eróticos e gralhados" em vez dos comuns "sucos exóticos e grelhado".
A lista circulou entre 2008 e 2009 com os erros de grafia e o número de telefone errado do estabelecimento. A decisão, da 9ª câmara Cível do TJ paranaense, manteve, por unanimidade, a sentença do juízo da 1.ª vara Cível da comarca de Londrina. Além da indenização, também foi incluída multa contratual, totalizando mais de R$ 5 mil. A Telelista Ltda. apelou, alegando que o erro causou apenas mero dissabor ao cliente, sem abalo à honra da autora.
O desembargador Renato Braga Bettega, relator do recurso, afirmou que "a publicação do anúncio com erro gravíssimo ocorreu por negligência da empresa ré, que reconheceu que o equívoco se deu por descuido do funcionário". Para ele, embora não possua honra subjetiva que é interna e inerente à pessoa física, a empresa pode ser atingida em sua honra objetiva, concernente à imagem, bom nome e reputação no meio social.
Ele afirmou que a apelante é responsável pelos danos causados ao consumidor independentemente da verificação de culpa, pois a responsabilidade da prestadora de serviço é objetiva, nos termos do artigo 14, da lei 8.078/90. Bettega acrescentou que a súmula 227, do STJ, estabelece que "A pessoa jurídica pode sofrer dano moral".
Fonte: JUSBRASIL
http://oab-rj.jusbrasil.com.br/noticias/3118649/letra-em-lugar-errado-gera-indenizacao-a-proprietario-de-lanchonete

A dependência química e as relações de trabalho

As dificuldades e dúvidas enfrentadas pelos empregadores na relação de trabalho com um dependente químico, bem como a discussão sobre a possibilidade de demissão deste funcionário, são temas de grande relevância atual, tendo em vista o assustador crescimento do consumo de drogas nas cidades brasileiras e seus indissociáveis reflexos na vida profissional dos dependentes, todavia, ainda considerado um tabu, tem sua importância ofuscada pelo preconceito e falta de informação.
Busca-se através do presente artigo iluminar o debate, apresentando aos empregadores algumas informações e ferramentas para enfrentar o problema.
Recente relatório do Ministério da Previdência Social revelou que a cada três horas, uma pessoa é afastada do trabalho para tratar a dependência química no País. No ano de 2008 foram concedidas 31.721 licenças, acima de 15 dias, para viciados em álcool, maconha, cocaína e anfetamina. Em 2007 foram 27.517 licenças, o que indica um aumento de 15%, indicador sem dúvida já superado.
O número reflete apenas uma das faces da influência das drogas no mercado de trabalho, já que expressa o problema só entre os que têm carteira assinada no Brasil. Os dados mostram ainda que a dependência está em alta entre empreendedores, médicos, advogados, economistas, lixeiros, professores, funcionários públicos, todos do grupo cada vez mais amplificado nas estatísticas de transtornos de saúde desencadeados pelo uso de entorpecentes.[1]
Evidente que o debate envolve aspectos não só trabalhistas, mas também médicos, sociais e políticos, merecendo uma abordagem ampla e multidisciplinar que abranja toda a sociedade.
A legislação não se manifesta claramente sobre as obrigações do empregador em relação à dependência química dos empregados no ambiente de trabalho, ficando a critério do empregador a iniciativa de regulamentar internamente os procedimentos a serem adotados quando verificadas estas situações.
Embora a Norma Regulamentadora 7 (NR-7) estabeleça a obrigatoriedade da elaboração e implementação do Programa de Controle Médico e Saúde Ocupacional (PCMSO) por parte do empregador, visando a promoção e preservação da saúde de todos os trabalhadores através dos exames periódicos obrigatórios, não há definições claras das obrigações com relação aos procedimentos para dependentes químicos.
Também é omissa a NR-5 de que trata da obrigatoriedade da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA, que tem como objetivo a prevenção de doenças e acidentes decorrentes do trabalho bem como de colaborar no desenvolvimento e implementação do PCMSO e PPRA além de outros programas relacionados à segurança e saúde do trabalhador.
Todavia, independentemente do que prevê a legislação, as iniciativas empresariais para prevenção e tratamento à dependência química são cada vez mais freqüentes, além de recomendáveis, principalmente através de campanhas antitabagistas e de consientização sobre os perigos do uso abusivo de álcool. Sendo certo que investimento em inciativas desta natureza reverte em produtividade, assiduidade e redução do número de acidentes de trabalho.
O empregador deve investir em capacitação e multiplicação de informação, privilegiando e incentivando iniciativas de prevenção. É imprescindível que a empresa mantenha total confidencialidade do problema de forma a evitar a exposição do funcionário e que a adesão aos programas seja voluntária.
O caráter educativo destas iniciativas, bem como o envolvimento da família, são essenciais para a sua eficácia em longo prazo. Deve-se considerar ainda que os efeitos da dependência química recaem não só sobre o indivíduo, mas também sobre toda a sociedade, sendo responsabilidade de todos.
Muitas empresas, contudo, não estão aptas a identificar os sinais de alerta que possam estar ligados à dependência, tais como:[2]
  • Ausências durante o trabalho: os empregados geralmente costumam a se atrasar frequentemente após o almoço ou sair de seus postos de trabalho para ir ao banheiro, bebedouro, estacionamento, associações e etc.;
  • Absenteísmo: podem ocorrer também faltas não autorizadas, licenças excessivas por doenças, faltas com ou sem comprovação médica e usualmente nas segundas ou sextas-feiras ou dias que antecedem ou sucedem feriados, faltas sucessivas por doenças vagas como resfriados, gripes, enxaquecas e etc.;
  • Acidentes de trabalho: o mau uso dos equipamentos de proteção individual e os acidentes leves ou não relatados durante o trabalho e até fora do trabalho, podem ser sinais de alerta;
  • Queda de produtividade: atrasos na execução de tarefas ou no atendimento dos compromissos, tarefas que levam mais tempo para serem cumpridas, desculpas ou dificuldades para reconhecer erros, dificuldades com tarefas um pouco mais complexas, descuidos e desperdícios de materiais, matéria-prima ou equipamentos;
  • Relacionamento interpessoal: alternâncias no comportamento com colegas, reação exagerada à críticas ou sugestões, empréstimo de dinheiro e endividamento, discussões desnecessárias e irrelevantes;
  • Hábitos pessoais: mudanças nos hábitos cotidianos como descuido com a higiene e aparência pessoal, apresentar-se bêbado ou cheirando a álcool logo pela manhã, mudança de comportamento ou confuso após o almoço.
Uma vez identificados estes sinais suspeitos, cabe ao empregador encaminhar o funionário para o médico do trabalho ou assistente social e, no contexto organizacional, oferecer ajuda.
Em qualquer das situações de dependências químicas no ambiente de trabalho, cabe ao empregador esgotar os recursos disponíveis para promover e preservar a saúde do empregado, para somente se superadas as tentativas sem êxito, decidir-se pelo desligamento.
A Consolidação das Leis do Trabalho prevê, na alínea “f”, do artigo 482, a embriaguez (habitual ou em serviço) como falta grave por parte do empregado ensejadora da extinção do contrato de trabalho por justa causa. Esse dispositivo obviamente alcança o uso de outras drogas além do álcool, todavia, é comum encontrarmos decisões em que a dispensa por justa causa com fundamento na embriaguez é descaracterizada, condenando a empresa reclamada no pagamento de verbas decorrentes de uma dispensa imotivada e até mesmo à reintegração do funcionário.
Oportuno esclarecer que a embriaguez pode ser dividida em habitual (crônica) ou embriaguez "no trabalho" (ocasional). A embriagues crônica é considerada uma enfermidade pela Organização Mundial da Saúde e, segundo entendimento majoritário dos Tribunais, deve ser tratada antes da extinção do contrato de trabalho, ou seja, entende-se que a empresa deve tentar reabilitar o funcionário antes de desligá-lo.
Já a embriaguez ocasional sujeita-se ao poder fiscalizador e de punição inderente ao empregador, que poderá penalizá-lo, com advertência ou suspensão.
Assim, recomenda-se que empregador encaminhe o funcionário que apresente sinais de dependência química, seja por álcool ou outras drogas, ao setor de Medicina e Segurança do Trabalho ou na falta deste, para órgão previdenciário para tratamento de saúde antes de adotar punição mais rígida e definitiva.
A legislação brasileira dispõe que o empregado que possuir dependência química deve ser afastado do trabalho por motivo de doença – e não por qualquer forma punitiva – devendo receber do empregador o pagamento dos 15 primeiros dias decorrentes do afastamento. A partir desse momento, o trabalhador passará a gozar do benefício previdenciário, ficando a recuperação a cargo do sistema de saúde pública.
Tais procedimentos fundamentam-se na função social da empresa, esculpido na Constituição Federal e, neste caso, interpretado no sentido de que a empresa deve proporcionar ao seu empregado um tratamento digno para que o mesmo possa se reabilitar antes de ser desligado.
O juiz José Carlos Rizk, do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, em acórdão publicado em 06.05.2008[3], ao deferir a reintegração de um dependente químico demitido durante tratamento médico, argumentou que a função social do contrato consiste em cláusula geral, ou seja, norma que apenas descreve valores, sem enunciar preceito ou sanção, permitindo que o magistrado a aplique a cada caso concreto, buscando valores nos direitos fundamentais previstos na Constituição da República.
Seguiu defendendo que a função social do contrato está diretamente ligada ao conceito social da propriedade, haja vista que o contrato consiste no maior instrumento de circulação de riquezas, eis que a valorização do trabalho humano constitui pilar da ordem econômica, fundamentando-se, dentre outros princípios na função social da propriedade, insculpida na Carta Magna, em seus arts. 5°, inciso XXIII, e 170, inciso III, o qual abrange não somente os bens corpóreos como também os incorpóreos aplicando-se, portanto à empresa.
Conclui, portanto, que o direito do trabalho busca a realização da função social da empresa, pois com a valorização do trabalho o indivíduo desenvolve plenamente a sua personalidade, promovendo a busca do pleno emprego (art.170, inciso VIII), a redução das desigualdades e sociais (art.170, inciso VII) e a dignidade da pessoa humana (art.1°, inciso III).
Neste contexto, advoga que o empregador não pode utilizar o seu direito potestativo de resilição do contrato de trabalho para dispensar o reclamante, dependente químico, durante tratamento médico, em razão da função social que desempenha e em observância, aos princípios constitucionais.
Do mesmo entendimento partilha a Desembargadora Ana Cristina Lobo Petinati, da 5ª Turma do TRT-SP, no acórdão nº 20090995621 publicado no DOE em 04/12/2009, do qual foi relatora, consignando que, além dos fundamentos da República (valores sociais do trabalho e da livre iniciativa), dos princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da função social da empresa, consignados na Constituição Federal, o Código Civil de 2002 também traz uma nítida valorização da pessoa humana moralmente considerada, abrindo o caminho para o exercício pleno da função social da empresa.
Ressalta que não se está minimizando a importância do lucro, mas sim constatando que a sobrevida da empresa está colocada acima disso, numa tentativa de tornar capital e trabalho partes integrantes de uma relação simbiótica. A empresa não sobrevive sem o lucro e a tendência é a de que, com o amadurecimento da sociedade, o lucro não sobreviva em uma empresa que não exerce a sua função social.
A desembargadora concluiu que "Não basta mais aos empregadores simplesmente cumprir suas obrigações legais. É preciso que os detentores dos meios de produção e geradores de empregos se conscientizem de seu papel na sociedade, atuando em prol da comunidade sempre que possível, principalmente quando a ajuda reverterá em benefício a alguém que um dia já contribuiu para o aumento de seu próprio lucro."
Não raro, portanto, a Justiça do Trabalho tem determinado a reintegração de dependentes químicos demitidos durante tratamento médico, observada a suspensão do contrato de trabalho enquanto perdurar o benefício previdenciário, bem como condenando a empresa no pagamento de indenização por dano moral.
Evidentemente que a valorização do trabalho humano constituiu pilar da ordem econômica, fundamentando-se, dentre outros princípios, na função social da propriedade, insculpida na Carta Magna em seus artigos 5º, XXIII e 170, III, o qual abrange não somente os bens corpóreos com também os incorpóreos, aplicando-se, portanto, à empresa.
O Direito do Trabalho busca, outrossim, a realização da função social da empresa, pois com a valorização do trabalho o indivíduo desenvolve plenamente sua personalidade, promovendo a busca do pleno emprego (art. 170, VIII), a redução das desigualdades regionais e sociais (art. 170, VII) e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III).
A Constituição da República pressupõe como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana - que segundo o STF não se trata de direito fundamental, mas a fonte de todos os direitos fundamentais - assim como os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, nos termos do art. 1º Constituição da República.
Trata-se, contudo, de uma questão de saúde pública cuja responsabilidade não pode ser transferida ao empregador, cabe sim a este adotar medidas educativas e incentivar o tratamento médico, todavia, não surtindo efeito, não deve ser questionada a decisão de rescindir o contrato de trabalho do funionário dependente químico, observado o período de estabilidade provisória.

CASTANHA, Priscilla Folgosi. A dependência química e as relações de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3215, 20 abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21560>.

Os direitos autorais do empregado

A Lei 9610/98 protege os direitos dos criadores de obras intelectuais, artísticas e científicas – tais como obras literárias, obras de arte, peças teatrais, fotografias e ilustrações, composições musicais e artigos jornalísticos ou científicos.
Contudo, diferentemente da Lei das Marcas e Patentes (Lei 9276/98) e da Lei dos Programas de Computador (Lei 9609/98) – que trazem previsões sobre as invenções realizadas pelos empregados –, a Lei dos Direitos Autorais não trata das criações realizadas no âmbito de uma relação de emprego. Assim, tanto para trabalhadores empregados quanto para trabalhadores autônomos, surge a dúvida: quem é o autor e a quem pertencem os direitos sobre a criação?
Primeiramente, os direitos autorais podem ser morais – direito de ter a autoria indicada cada vez que a obra for reproduzida ou mencionada – e patrimoniais, que são os direitos de reprodução, publicação e divulgação.
Pois bem. Se o resultado do trabalho do empregado constitui uma obra intelectual ou artística digna da proteção da Lei 9610/98 (art. 7º), o empregado é o seu autor, e como tal tem o direito inalienável e irrenunciável aos direitos morais - ter seu nome atribuído à criação (art. 24). Em criações coletivas, a autoria pertence a todos aqueles que participaram do processo criativo (art. 17). Quanto às obras audiovisuais, o autor do argumento (literário ou musical) e o diretor são os seus autores.
Em razão da do direito irrenunciável à autoria, o criador pode divulgar o trabalho no seu portfólio – sendo inválida qualquer cláusula em contrário, como bem observou o advogado Henrique Arake (“Afinal, meu chefe pode impedir que eu publique no meu portfólio?”, disponível no blog pessoal do autor).
Contudo, os direitos patrimoniais – de utilização da obra - não pertencem, necessariamente, ao criador: vai depender do que estiver na lei ou no contrato.
Na lei, são previstas apenas duas situações em que os direitos patrimoniais pertencem a outros que não os seus autores. São elas: a) os direitos patrimoniais sobre as obras coletivas pertencem ao organizador da equipe – aquele que convocou ou contratou os criadores (art. 17, § 2º ); b) os direitos sobre os artigos ou matérias jornalísticas – salvo os artigos assinados ou reservados, como os colunistas e cronistas – pertencem ao editor do periódico (art. 36).
Fora estas duas previsões legais, deve-se examinar os termos em que se deu a contratação. O que ocorre nas relações de emprego é que, ainda que em tese, os direitos pertençam aos autores, o fato de o empregado ter sido contratado para produzir determinados trabalhos concede à empresa o direito pleno de utilização dos resultados. Sempre lembrando que, salvo determinação em contrário, pressupõe-se que o trabalhador ou empregado deverá desempenhar toda e qualquer atividade compatível com a função para a qual foi contratado (art. 459 da CLT e o art. 601 do Código Civil).
Dessa forma, havendo contrato de trabalho do qual a criação seja o seu resultado, os direitos patrimoniais – de comercialização, publicação, reprodução – serão do empregador ou contratante. Contudo, se a relação não for de emprego (trabalhador autônomo, contrato de prestação de serviços), a presunção é inversa. Os direitos de utilização do resultado devem ser cedidos ao contratante – expressa ou implícitamente, decorrente da natureza da prestação – caso contrário, serão do trabalhador.
Assim, nos contratos de emprego, em que há subordinação, a presunção milita em favor do empregador. Tal conclusão é inevitável inclusive quando feita uma analogia com o que dispõem as outras leis semelhantes, a Lei das Marcas e Patentes (Lei 9279/96, art. 88) e a Lei dos Programas de Computador (Lei 9609/98, art. 4º). Conforme essas leis, as invenções, desenhos industriais e os programas de computador criados no âmbito de uma relação de trabalho pertencem ao empregador, assim como aquelas criações feitas com o uso dos recursos da empresa. E, salvo disposição em contrário, a remuneração limita-se ao salário do empregado.
O mesmo ocorre com a autorização para publicar a obra: não será necessária a autorização expressa do empregado, desde que a utilização da obra não ultrapasse os limites explícitos ou implícitos da relação de trabalho.
As controvérsias surgem porque nem sempre esta relação é clara. Algumas situações fogem à regra, ou se desenvovem de forma que a utilização do trabalho acaba sendo abusiva. É frequente, por exemplo, que jornalistas ou fotógrafos sejam contratados para trabalhar em determinados órgãos de imprensa, mas seu trabalho acaba sendo publicado em outros períodicos da mesma empresa. Ou então revendido a terceiros.
Nestas situações, a fotografia pertence ao fotógrafo, podendo ser utilizada pelo contratante apenas dentro do que foi previsto no contrato (TRT 4, Processos 0036100-19.2009.5.04.0028, 0112200-55.2008.5.04.0026; STJ, REsp 1034103/RJSTJ; TJRS, Apelação Cível Nº 70013827571). Se presente a cláusula de cessão dos direitos, a fotografia pode ser utilizada independentemente de autorização e sem o repasse de qualquer valor adicional ao fotógrafo, mesmo que a relação seja de trabalho autônomo (Processos 01454004420045020060, 01600-2006-054-02-00-0, 03409-2006-081-02-00-5, 01737-2006-072-02-00-6, do TRT2).
Já no caso de matérias jornalísticas, o Tribunal Regional da 2 º Região já decidiu que o trabalho do jornalista pertence ao contratante, conforme o seguinte trecho: “O artigo 108 da Lei 9.610/98 não se aplica ao empregado que recebe do empregador salário em contraprestação à atividade profissional exercida, transmitindo seus direitos intelectuais para aquele que pode utilizá-los como lhe aprouver. Dessa feita, a obra intectual do empregado se constitui no resultado do trabalho, vendido ao empregador por força do contrato de trabalho, não se tratando, pois, de obra extracontratual a justificar sua paternidade.”(Processo 01644-2007-015-02-00-8, publicado em 01/10/2010).
Da mesma forma, vinhetas publicitárias devem ter a autoria mencionada, contudo, estão incluídas dentre as atividades para as quais o sonoplasta foi contratado, e dessa forma não exigem autorização para o uso nem remuneração adicional ao artista (Processo 0000657-70.2010.5.04.0028 do Tribunal Regional da 4º Região).
Em outro julgamento interessante, porém, o Tribunal Regional da 2º Região entendeu que as diretrizes para o aprimoramento de um website, traçadas por um canditado a uma vaga de emprego, poderiam ser reclamadas como direitos autorais (Processo n. 01579002920105020062, julgado em 25/03/2011).
No caso de apostilas publicadas por instituição de ensino, se a autoria do professor for comprovada e a confecção da apostila para comercialização não for prevista no contrato de trabalho, a publicação deverá ser autorizada, e o professor deverá receber percentual sobre as vendas. Essa foi a conclusão do acórdão proferido no Processo 0118200-93.2006.5.040403, julgado em 27/04/2011 no Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região. É também vedada a publicação do material na Internet sem a autorização do professor (STJ, RESP 120.134-0).
Contudo, em alguns casos a elaboração da apostila para os alunos é parte das funções para a qual foi contratado o professor, quando então a instituição não está obrigada a pagamento adicional. O mesmo ocorre com compilações de material didático distribuídas aos alunos, que não são consideradas obras intelectuais originais (Processo 01576-2006-291-04-00-9, do TRT da 4º Região e Processo 00905200204402003 do TRT da 2º Região).

MOMBELLI, Elisa. Os direitos autorais do empregado. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3227, 2 maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21655/os-direitos-autorais-do-empregado>

É devido o IPI na importação?

Para a análise dessa questão mister se faz o prévio exame de seu fato gerador em seu aspecto nuclear ou material. Dispõe o art. 46 do CTN:
“Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:
I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;
II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51;
III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.
Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.”
O caput representa o aspecto temporal do fato gerador do IPI, ou seja, quando se considera ocorrido a hipótese abstratamente descrita na norma de imposição tributária.
O aspecto material do fato gerador do IPI está descrito no parágrafo único, do art. 46. A mesma definição está contida no art. 3° da Lei n° 4.502. de 30-4-1964, lei do extinto imposto sobre consumo, que continua vigorando para reger o IPI.
Verifica-se, pois que qualquer operação que modifique a natureza ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para o consumo considera-se produto industrializado. Nesse conceito amplo, até o sangue humano coletado é produto industrializado[1].
Por isso, sustenta Edvaldo Brito que  tendo em vista o aspecto espacial do fato gerador, o IPI não pode alcançar aquele ato industrial praticado fora do território brasileiro.[2] Para esse renomado autor a Lei n° 4.502/64 tributava o consumo do produto industrializado, pelo que a industrialização em si não tinha a relevância jurídica que tem sob a ótica da Constituição Federal de 1988.
Entretanto, como assevera Hugo de Brito Machado a materialidade do IPI, quer em face da Constituição de 1946, quer antes, como depois da Emenda 18, repousava na existência do produto industrializado. Tanto assim é que “os momentos de exteriorização do fato gerador do imposto era definido pela mesma lei, a Lei n° 4.502/64, entre os quais o desembaraço aduaneiro de produtos de procedência estrangeira.” [3]
José Roberto Vieira, citado por Hugo de Brito Machado, sustenta a impossibilidade de tributar, por meio do IPI, o produto estrangeiro importado porque a União já o tributa pelo imposto de importação:
“Se o Código Magno atribui à União competência para instituir imposto sobre ‘importação de produtos estrangeiros’ (art. 153, I), claro está que as operações com produtos industrializados não poderão estender seu manto por sobre a importação de produtos industrializados estrangeiros, sob pena de invadirem a materialidade de hipótese de outro tributo.” [4]
Há, data vênia, um duplo equívoco nesse entendimento. Primeiro, porque a posição topográfica do imposto de importação (art. 153, I da CF) não confere primazia sobre o IPI (art. 153, IV da CF). Em segundo lugar, ambos os impostos são de competência impositiva da União, pelo que não há que se falar em bitributação jurídica.
Seja como for, o certo é que, apesar da vigência do IPI desde a Constituição Federal de 1946 (com o nome de imposto sobre consumo), até hoje não há julgado declarando a inconstitucionalidade da incidência do IPI no desembaraço aduaneiro em razão do ato da industrialização ter ocorrido no exterior, portanto, fora do alcance da nossa legislação por força do princípio da territorialidade das leis.
O que existem são acórdãos condenando a cobrança do IPI no desembaraço aduaneiro, porque nesse caso há incidência do imposto de importação, ferindo o princípio da bitributação. Vejamos as ementas abaixo:
“Ementa. Tributário. Empresa importadora. Fato gerador do IPI. Desembaraço aduaneiro. Comerciante de produtos importados. 1- O fato gerador do IPI, nos termos do artigo 46 do CTN, ocorre alternativamente na saída do produto do estabelecimento; no desembaraço aduaneiro ou na arrematação em leilão. 2 – Tratando-se de empresa importadora o fato gerador ocorre no desembaraço aduaneiro, não sendo viável nova cobrança do IPI na saída do produto quando de sua comercialização, ante a vedação ao fenômeno da bitributação.” (AC n° 5011683-79.2010.404.7200, TRF4, Rel.  Juiz Federal Carlos Cevi, j. em 31-01-2012). “Empresa importadora. Fato gerador do IPI. Desembaraço aduaneiro. I – O fato gerador do IPI, nos termos do artigo 46 do CTN, ocorre alternativamente na saída do produto do estabelecimento; no embaraço aduaneiro ou na arrematação em leilão. II – tratando-se de empresa importadora o fato gerador ocorre no desembaraço aduaneiro, não sendo viável nova cobrança do IPI na saída do produto quando de sua comercialização, ante a vedação ao fenômeno da bitributação. III – Recurso especial provido.” (Resp nº 841.269/BA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 28-11-2006, DJ 14-12-2006, p. 298)
“Tributário. Empresa importadora. Fato gerador do IPI. Desembaraço aduaneiro.I – O fato gerador do IPI, nos termos do art. 46 do CTN, ocorre alternativamente na saída do produto do estabelecimento; no desembaraço aduaneiro ou na arrematação em leilão. II – tratando-se de empresa importadora o fato gerador ocorre no desembaraço aduaneiro, não sendo viável nova cobrança do IPI na saída do produto quando de sua comercialização, ante a vedação ao fenômeno da bitributação.” (TRF4, AC 0010443-77.2009.404.7200, Segunda Turma, Rel. Juiz Federal Luciane Amaral Corrêa Munch, D.E. 15-7-2010).
Em todos esses casos houve, data vênia, confusão entre bitributação jurídica, que não existiu nas hipóteses versadas, e o non bis in idem.
O non bis in idem ou a bitributação econômica não é inconstitucional, do contrário o PIS e a COFINS não poderiam subsistir simultaneamente. Nada impede de o mesmo ente tributante tributar duas vezes o mesmo fato considerado. Só a bitributação jurídica que é inconstitucional por implicar violação do princípio constitucional da discriminação de rendas tributárias.

3. Interpretação do fato gerador do IPI a partir da matriz constitucional do imposto

Não é missão da Constituição definir o fato gerador do imposto, mesmo porque não é a Carta Magna que institui o imposto.
Contudo, o legislador ordinário não é livre para instituir o fato gerador de determinado imposto em dissonância com a conceituação constitucional do imposto. Daí a importância de examinar a norma constitucional que discrimina os impostos para as diferentes esferas políticas.
Nos termos do art. 153, IV da CF, o IPI incide sobre produtos industrializados e não sobre a industrialização. Vejamos: “Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: ... IV - produtos industrializados;”
O parágrafo único do art. 46 do CTN para efeito de tributação define o que seja produto industrializado, mas o que é tributado não é a industrialização que, às vezes, pode revestir execução de serviço sujeito ao ISS municipal. O fato gerador do IPI pressupõe a existência de um produto industrializado.
O momento de exteriorização do fato gerador do IPI está definido no caput do art. 46:
“Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:
I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;
II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51;
III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.”
Nas três hipóteses pressupõe-se uma operação com o produto industrializado (compra e venda ou arrematação). Nem poderia ser de outra forma, pois a matriz constitucional do IPI não é a industrialização, mas a existência de produto industrializado. A exemplo do ICMS, o IPI incide sobre a circulação de produto industrializado. Por isso, o inciso II, do § 3º, do art. 153, da CF prescreve que o imposto “será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores”.  No mesmo sentido, dispunha o parágrafo único, do art. 11 da Emenda Constitucional nº 18/65 que introduziu o IPI.
Em estudos anteriores consideramos como o fato gerador do IPI a descrição legislativa contida no parágrafo único do art. 46 do CTN, o que conduziria à inconstitucionalidade da cobrança do IPI em relação aos produtos estrangeiros importados, como assevera o jurista Edvaldo de Brito.
Contudo, reexaminando a matéria à luz do que dispõe o art. 153, IV da CF entendemos acertada a posição de Hugo de Brito Machado para quem o aspecto material ou nuclear do fato gerador do  IPI pressupõe a existência de produto industrializado, cujo conceito está no parágrafo único do art. 46 do CTN e no art. 3º da Lei nº 4.502, de 30-4-64, antiga lei do imposto sobre consumo que continua regendo o atual IPI e que em nada mudou a não ser a sua denominação. E o fato gerador se concretiza nos momentos indicados nos incisos I a III, do art. 46 do CTN.
Nesse sentido é a jurisprudência do STJ, conforme ementa abaixo:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IPI INCIDENTE SOBRE PRODUTO IMPORTADO. LEGITIMIDADE. 1. Cumpre esclarecer que eventual discussão acerca da incompatibilidade entre a legislação infraconstitucional reguladora do IPI (Lei 4.502/64, CTN e Regulamento do IPI) e a Constituição Federal não pode ser dirimida em sede de recurso especial, porquanto requer a apreciação acerca da existência ou não de contrariedade a dispositivo constitucional, o que constitui matéria afeta à competência do Supremo Tribunal Federal. 2. Por outro lado, nos termos do art. 46, I, do CTN, "o imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira." Conforme a clássica lição de Aliomar Baleeiro, o IPI "recai sobre o produto, sem atenção de seu destino provável ou ao processo econômico do qual proveio a mercadoria", sendo que o "CTN escolheu, para fato gerador, três hipóteses diversas, ou momentos característicos da entrada da coisa no circuito econômico de sua utilização" ("Direito Tributário Brasileiro", 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1977, pág. 184). 3. Ressalte-se que, não obstante a doutrina admita que na hipótese ocorra o bis in idem (que não se confunde com a bitributação em sentido estrito), a incidência tanto do imposto de importação quando do IPI, nas hipóteses de produtos importados, não viola a "discriminação constitucional de competências tributárias, pois tanto um como o outro imposto pertencem à competência de uma só pessoa política" (MACHADO, Hugo de Brito. "Comentários ao Código Tributário Nacional", Volume I, São Paulo: Atlas, 2003, pág. 475). 4. Precedentes citados: REsp 273.205/RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 5.3.2001; AgRg no REsp 216.265/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 29.3.2004; REsp 846.667/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 7.3.2007. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido." (REsp nº 660192/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 02-08-2007).
No mesmo sentido: AgRg no REsp nº 1240117/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 20-10-2011; AgRg no REsp 1241806/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 30.5.2011; REsp 1078879/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 28.4.2011; AgRg no REsp 1141345/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha,  DJe 25.3.2011; REsp 794.352/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJe 10.2.2010; REsp 1026265/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 29.6.2009.

HARADA, Kiyoshi. É devido o IPI na importação?. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3240, 15 maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21767>.