segunda-feira, 31 de outubro de 2011

Ajudar alguém a morrer é crime

Saiu no Agora ontem (28/10/11):
"
Tetraplégico encomenda o próprio assassinato ao irmão
O tapeceiro Roberto Rodrigues de Oliveira, 22 anos, foi preso anteontem, em Rio Claro (173 km de SP), acusado de ter matado o irmão tetraplégico, em um assalto simulado, com dois tiros à queima-roupa.
Segundo a polícia, o crime foi encomendado pela própria vítima, Geraldo Rodrigues de Oliveira, 28 anos - que não suportava viver sem poder mexer os braços e as pernas.
Segundo o delegado Marcos Fuentes, Geraldo perdeu os movimentos do pescoço para baixo há dois anos, quando Roberto desafiou o irmão a disputar um racha entre moto e carro (…)

Segundo ele, a vítima vivia dizendo ‘nem me matar eu consigo’ (…)
A conduta dele, segundo ela, foi causada ‘pelo enorme sofrimento do irmão, que clamava pela morte, que foi uma forma de libertação’"
Já vimos aqui que, pela lei brasileira, o suicídio não é crime e por isso ninguém é obrigado a viver. Mas ajudar alguém a morrer é crime. A questão é saber qual crime.

Se uma pessoa ‘apenas’ ajuda a outra a morrer – por exemplo, colocando a agulha na artéria e deixando com que o suicida aperte o êmbolo da seringa para injetar o medicamento –, ela estará cometendo um crime chamado auxílio ao suicídio. Mas se ela mata a pessoa que queria morrer – por exemplo, apertando ela mesma o êmbolo da seringa – o crime passa a ser outro, ainda mais grave: o homicídio.

Mas e se o morto queria morrer e pediu para morrer? Não importa: embora ele tenha o direito de tirar sua própria vida, ele não pode passar essa ‘responsabilidade’ para uma terceira pessoa. Se a terceira pessoa ajuda-lo, ela terá cometido um crime. Mesmo que o suicida tenha deixado uma carta avisando que autorizou ou pediu para que fosse morto.

Pois bem, então quer dizer que o juiz fica de mãos amarradas quando alguém em estado terminal pede ajuda para morrer? Mais ou menos. Embora ele tenha que condenar o réu em um dos dois crimes descritos acima, ele pode aplica uma pena menor se ele estiver convencido de que quem matou ou ajudou a morrer foi movido por um relevante valor moral. Isso é o que em direito se chama de atenuante. Diz nosso
Código Penal, em seu artigo 65, III, 'a', que o juiz deve atenuar a pena que for aplicada ao réu sempre que o criminoso houver “cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral”.

Mas há dois detalhes: primeiro, a lei não diz quanto da pena será atenuada. É algo subjetivo, que só o juiz poderá decidir baseado no caso verdadeiro. E, segundo, para alguns juízes matar alguém a pedido da própria vítima ou ajuda-la a morrer pode ser algo moralmente relevante se a vítima estava sofrendo; mas para outros juízes, não. Em outras palavras, tanto a decisão de aceitar a alegação de que houve um motivo moralmente aceitável quanto a quantidade de pena que será atenuada são subjetivos e vão depender da interpretação de cada juiz em cada caso, e a bem da verdade, alguns magistrados podem entender que matar alguém que está pedindo para morrer ou ajudar essa pessoa a morrer é justamente o oposto de algo moralmente relevante: é matar alguém que, por conta de sua depressão, estava especialmente indefeso.

Fonte: http://direito.folha.com.br/1/post/2011/10/ajudar-algum-a-morrer-crime.html

Qual é a função de uma fiscalização feita por uma autoridade pública?

Saiu na Folha de hoje (31/10/11):
'Delator' de blitz defende mais ônibus e metrô
O criador da página no Twitter que divulga os pontos de blitze da Lei Seca em São Paulo, o @LeSecaSP, diz que a falta de alternativas de transporte faz com que mais pessoas ainda insistam em dirigir após beber.
‘Se houvesse horários ampliados no metrô e mais ônibus, as pessoas não iriam de carro e eu perderia metade dos meu seguidores’, diz o administrador Murilo, 30, que pede para não ter o nome completo divulgado. Atualmente, mais de 30 mil pessoas seguem seu perfil, criado em julho de 2009. Além dos pontos de fiscalização, ele informa sobre enchentes e pontos sem congestionamento no trânsito (…)
O perfil ganhou tanta repercussão que a Polícia Militar já anunciou que costuma mudar mais rapidamente os locais de blitz ao ver a informação postada na web.
Murilo nega que o perfil ajude pessoas a escaparem da lei. ‘Quem está mal nem lembra de ligar o celular. É a mesma coisa quando o governo também avisa [onde tem] radar’, afirma.

Essa matéria levanta um ponto importante: qual é a função de uma fiscalização feita por uma autoridade pública?

Como todas as boas leis, se a 'lei seca' não for fiscalizada, ela pode perder seu significado. Mas ela pode perder seu significado por três razões distintas:

Primeiro, se ninguém fiscalizar, é impossível saber quem a está respeitando e punir quem não a desobedece. Esse é a função na qual normalmente pensamos quando debatemos uma fiscalização.

Segundo, se ninguém fiscalizar, ela perde seu poder de moldar condutas aceitáveis. Quando a polícia ou qualquer outra autoridade pública fiscaliza o cumprimento de uma lei, ela não está apenas tentando pegar os infratores: ela está também tentando moldar determinadas condutas. Por exemplo, pense nos radares citados nas matérias acima: é óbvio que, como há uma placa avisando que há um radar logo adiante, a maior parte dos motoristas – ao menos os racionais – vai diminuir a velocidade. Se não houvesse uma placa, o número de multas seria muito maior. Só que a intenção do governo não é multar todo mundo, mas diminuir a velocidade dos veículos. Multar as pessoas está no primeiro objetivo acima. Diminuir a velocidade dos carros está no segundo: moldar a conduta das pessoas. Em cada caso, o governo terá de decidir qual desses dois objetivos é mais importante: moldar condutas ou punir infratores.

Mas há um terceiro objetivo que quase nunca mencionamos: mostrar para a população que esse é um assunto importante e que o governo o leva a sério. Às vezes punir é mais caro do que não punir, fiscalizar é mais caro do que não fiscalizar, mas ainda assim o governo fiscaliza e pune para garantir que as pessoas saibam que determinado assunto é de conhecimento de todos. Não dá para levar a sério uma lei que cai no desconhecimento.

Pense, por exemplo, nos casos em que o Ministério Público propõe uma ação contra um servidor público que se apropriou indevidamente de algum bem de pouco valor da repartição na qual trabalha (em juridiquês, esse crime é chamado de peculato). Mover um processo contra esse servidor é quase sempre mais caro do que simplesmente ignora-lo. Ou seja, o governo vai perder dinheiro duas vezes: com o que perdeu quando o servidor se apropriou de algo que não deveria, e com o processo contra esse servidor. Então, por que ele processa esse servidor? Para mostrar a todos os demais servidores que esse é um assunto importante para o governo.

A mesma coisa acontece quando o governo resolve fiscalizar a aplicação de uma lei. Pense no caso da obrigatoriedade das cadeirinhas para crianças: o governo sabe que nenhum pai – ao menos os racionais – quer matar os próprios filhos em um acidente. Então, por que o governo fiscaliza? Para mostrar aos motoristas que ele não só quer que eles comprem as cadeirinhas (moldar uma conduta) mas mostrar que esse é um assunto muito importante para ele. Ou seja, que ele leva isso a sério. Fazendo 'barulho', ele alerta as pessoas sobre o assunto ou sobre a importância do assunto.

Se você refletir sobre a teoria de marketing, essas duas últimas funções são muito parecidas com dois dos objetivos dos marqueteiros: aumentar o reconhecimento da marca e levar os consumidores a comprarem. Fazer com que a sociedade saiba que determinado problema é algo que o governo leva a sério é o equivalente a aumentar o reconhecimento da marca. E moldar o comportamento das pessoas é equivalente a fazer com que as pessoas passem a comprar o produto. O governo precisa aumentar as duas coisas ao mesmo tempo: o número de pessoas que sabem que o assunto é importante e o número de pessoas que adequem suas condutas. Aumentar um sem aumentar o outro acaba não gerando os resultados necessários.

Certamente, quando as pessoas ficam sabendo onde as blitz da lei seca está acontecendo em determinado local, o primeiro objetivo não é alcançado: o número de bêbados pegos dirigindo cai. Mas a questão é saber se essa informação tem impacto negativo em um dos outros dois objetivos, ou em ambos.
Fonte: http://direito.folha.com.br/1/post/2011/10/para-que-serve-a-blitz-da-lei-seca.html

Ausência de promotor em audiência gera nulidade

A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça anulou, desde a audiência de instrução, o processo contra um acusado de tráfico de drogas. O motivo foi a ausência do representante do Ministério Público do Rio Grande do Sul na audiência e a sua substituição pelo juiz — primeiro a formular perguntas às testemunhas. Assim, houve violação do caráter complementar da sua inquirição.

O condenado apelou ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Alegou que houve a nulidade absoluta do processo, pois o juiz não teria cumprido a ordem de inquirição das testemunhas, conforme o artigo 212 do Código de Processo Penal.

O TJ-RS acolheu a defesa do réu e anulou o processo desde a audiência de instrução. O MP-RS recorreu afirmando que a nulidade é relativa e caberia à parte demonstrar o prejuízo. O ministro relator do STJ, Marco Aurélio Bellizze, concordou com o Ministério Público. Para ele, não há nulidade absoluta neste caso. Segundo Bellizze, a inversão da ordem de inquirição poderia causar nulidade, dependendo do dano comprovado pela parte prejudicada.

O ministro afirmou, no entanto, que a inversão da ordem das perguntas deixa de ser importante diante da substituição do juiz pelo órgão responsável pela acusação. Bellizze constatou que “a inquirição pelo juiz não se deu em caráter complementar, mas sim principal”. O descumprimento da ordem de inquirição do juiz não levou à nulidade, mas a violação de seu caráter complementar.

A sentença que condenou o réu ficou atrelada exclusivamente na oitiva de testemunhas arroladas pelo MP, sendo que o juiz formulou todas as perguntas. “Configura indisfarçável afronta ao sistema acusatório e evidencia o prejuízo efetivo.” O ministro disse, ainda, que a anulação do processo não seria necessária caso a sentença condenatória tivesse se baseado em outros elementos de prova. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1259482
Revista Consultor Jurídico

Tipificação equivocada pode causar anulação no futuro

Analisando o tipo penal do artigo 22 da Lei 7492, de 1986, que descreve a conduta de efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do país, venho percebendo certo equívoco dos operadores do direito na sua aplicação em relação às pessoas que recebem gorjetas em moedas estrangeiras no Brasil: carregadores de malas, mensageiros, taxistas, balconistas de hotéis, etc. O crime previsto na lei do “colarinho branco” exige para sua configuração o dolo específico ou o especial fim de agir em promover a evasão de divisas do país.

É cediço que as pessoas referidas acima não têm o objetivo de promover a evasão de divisas do país e sim ganhar um pequeno percentual na venda da moeda estrangeira para terceiros, tornando a conduta do artigo 22 atípica.

Para que a conduta não deixe de ser reprimida, a prática de efetuar câmbio de forma clandestina deve ser combatida com a correta tipificação, aplicando-se o artigo 4º, alínea “a”, da Lei 1.521, de 1951 (cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito). Percebe-se pela conduta descrita no tipo da lei de economia popular que não é exigida a promoção da evasão de divisas do território nacional para a configuração do delito.

O próprio STJ, por meio da 3ª Seção, entendeu que o comércio clandestino de dólares e travelers cheques entre particulares não é crime contra o sistema financeiro nacional:

(1) STJ, RHC 17.001/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 08.03.2005, DJ 28.03.2005 p. 291).
(2) "Em se tratando de comércio clandestino de dólares e travelers cheques entre particulares, não há falar em crime contra o sistema financeiro nacional, eis que ausente qualquer prejuízo a bens, serviços ou interesses da união" (STJ, Cc 18.973/Mg, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Terceira Seção, Julgado Em 12.11.1997, DJ09.12.1997 P. 64593).
(3) STJ, REsp 189.144/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.02.2005, DJ 21.03.2005, p. 302.

A apuração da conduta prevista no artigo 4º, alínea “a”, da Lei de Economia Popular (Lei 1521, de 1951) é de atribuição da Polícia Civil e a competência para o seu processamento é do juizado especial criminal estadual do lugar onde foi praticada a infração penal, tendo em vista que a pena máxima cominada para o delito é de dois anos de detenção.

Em se aplicando o tipo penal do artigo 22 da Lei 7.492, de 1986, estar-se-ia subtraindo do autor do delito o direito de aceitar eventual proposta de transação penal e outros benefícios previstos na Lei 9.099, de 1995.

Ainda que não fosse aceita pelo autor do fato ou mesmo não oferecida proposta de transação penal pelo Ministério Público em razão dos impedimentos previstos no artigo 76, parágrafo 2º, incisos I, II e III da Lei 9.099, de 1995, a pena máxima para a infração penal do crime do artigo 4º, alínea “a”, da Lei 1.521, de 1951, seria no máximo de dois anos de detenção, o que possibilitaria ainda ao condenado o benefício do sursis previsto no artigo 77 do Código Penal.

A tipificação equivocada pelas autoridades policiais com a remessa dos autos de inquérito à Justiça incompetente poderá ocasionar a anulação de todos os atos processuais futuros caso a peça acusatória seja recebida, pois a renovação destes atos, além de onerosa e demorada, poderá dar causa à extinção da punibilidade pela prescrição e retirar do Estado o ius puniendi deixando a conduta de ser reprimida.

Sendo o Direito Penal a ultima ratio, é sempre preferível aplicar a interpretação da lei menos gravosa e o afã de combater o crime pode acabar tendo efeito exatamente contrário, causando a anulação do procedimento pela tipificação inadequada da conduta concreta.
Rafael Potsch Andreata é delegado de Polícia Federal e Pós Graduado em Direito Penal e Processual Penal.
Revista Consultor Jurídico

Reforma do Código Penal vai valorizar penas alternativas

Começaram os trabalhos de elaboração do novo Código Penal brasileiro. O presidente do Senado, José Sarney, instalou nesta terça-feira (18/10) a comissão de juristas encarregada de elaborar a minuta do projeto de lei que reformará o atual código, de 1940. "Quando foi feito, vigia o Estado Novo; atravessou o regime liberal de 1946, as constituições impostas pelo regime militar e há 23 anos conflita com as mudanças da Carta Constitucional de 1988", afirmou o senador.

A comissão de juristas encarregada modernizar o Código Penal é presidida pelo ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça. Integram o grupo a ministra do STJ Maria Thereza de Assis Moura e os especialistas Nabor Bulhões, Emanuel Messias de Oliveira Cacho, Gamil Föppel El Hireche, José Muiños Piñeiro Filho (desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro), Juliana Garcia Belloque, Luiza Nagib Eluf, Marcelo André de Azevedo, Marcelo Leal Lima Oliveira, Marcelo Leonardo, René Ariel Dotti, Técio Lins e Silva e Luiz Carlos Gonçalves, que é o relator.

Autoridade em Direito Penal, Dipp espera construir um código voltado para a realidade brasileira e que atenda às suas necessidades. "A comissão está muito bem estruturada, com grandes especialistas da área. Vamos ouvir a sociedade e as instituições", informou o ministro, que destacou o momento histórico favorável para esse debate. "Temos agora o apoio do Congresso Nacional, porque as comissões anteriores foram feitas geralmente pelo Ministério da Justiça, com pouco apoio político."

Para Dipp, o Código Penal deve ser o centro do sistema penal, reduzindo a influência e a falta de organização das leis penais especiais que, segundo Sarney, são 117. "Quanto mais os tipos penais estiveram no código, e menos nas leis especiais, mais fácil será aplicar as penas e construir uma sociedade mais justa", entende o ministro.

Segundo o presidente da comissão, haverá uma tendência de valorização das penas alternativas e de retirada de condutas que atualmente não são mais penalmente relevantes e que podem ser tratadas com penalidades administrativas, civis e tributárias. "Temos que selecionar quais os bens jurídicos que merecem a efetiva proteção do Direito Penal", afirmou Dipp.

Segundo o ministro, a comissão vai tratar de temas polêmicos, como a previsão de penas mais rigorosas para motorista embriagado que provoca morte no trânsito e a descriminalização do aborto. "Vamos discutir tudo o que for necessário, sem qualquer ranço de preconceito ou de algo premeditado", assegurou o ministro, ressaltando que a última palavra será do Congresso Nacional.

A comissão terá 180 dias para concluir a minuta do projeto de lei, prazo que poderá ser prorrogado. A primeira reunião da comissão foi nesta terça-feira (18/10), logo após sua instalação. Esteve presente o deputado Alessandro Molon, presidente da Subcomissão Especial de Crimes e Penas, da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados. Os dois grupos vão trabalhar em parceria para construção de um projeto de reforma penal coordenado e em sintonia. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Revista Consultor Jurídico

Assista: debate sobre Adin Quilombola na TV Justiça

A TV Justiça irá exibir a partir desta sexta-feira (28) o debate realizado no programa “Audiência Pública” sobre a ADIn 3239, que está na pauta de julgamentos do STF sem data definida para ser votada. A ADIn, proposta pelo PFL, hoje DEM, questiona a constitucionalidade do Decreto Federal 4887/03, o qual viabiliza a realização da política pública de titulação das terras das comunidades remanescentes de quilombo. 

A garantia do direito à terra para comunidades quilombolas foi questionada pelos ruralistas pois implica na democratização do acesso à terra e viabiliza um modelo de desenvolvimento pautado pelo respeito à diversidade e às minorias. Na avaliação da Terra de Direitos, é preciso garantir o debate não apenas na TV Justiça, mas também no próprio STF, através de uma Audiência Pública que anteceda a votação da ADIn, conferindo especial prioridade para participação direta das comunidades quilombolas. 

Nesse sentido, a iniciativa da TV Justiça é importante, apesar de não ter contado com a participação de quilombolas no programa. O debate foi feito com a presença de defensores do direito à terra das comunidades quilombolas – Fernando Prioste (Terra de Direitos), Junior Fideles (Procurador Geral do INCRA) e Eloi Ferreira de Araújo (Presidente da Fundação Cultural Palmares) e também dos opositores aos direitos das comunidades quilombolas: Francisco de Godoy Bueno (Sociedade Rural Brasileira), Waldir Colatto (PSDB) e Paulo Cesar Quartiero (DEM).

Serviço:
Programa Audiência Pública sobre ADIn Quilombola
Exibição: 28 (sexta) às 20h; 29 (sábado) às 9h30min, 30 (domingo) às 23h e 2 (quarta) às 9h.
Canal: A TV Justiça pode ser assistida em alguns estados pela TV Aberta e em outros apenas pela TV a cabo, através do canal 117 da Sky e canal 6 da Net. Para saber da sua região, acesse o site da TV Justiça: http://www.tvjustica.jus.br/
Internet: Em breve, o conteúdo do programa estará disponível pelo Canal da TV Justiça no You Tube.
Leia mais:
1) Projetos de lei podem dificultar a titulação de territórios quilombolas
2) Justiciabilidade dos Direitos Humanos e territorialidade quilombola: experiências e reflexões sobre a assessoria jurídica popular na litigância (Artigo integrante do Livro Justiça e Direitos Humanos)

domingo, 30 de outubro de 2011

Rol de demandas judiciais envolvendo acidente de trabalho

Em razão de um mesmo acidente de trabalho, poderá o trabalhador ajuizadar três autônomas demandas judiciais, tudo de acordo com a legislação em vigor, especialmente o art. 7°, XXVIII da CF/88.

Ocorrendo um acidente no trabalho (acidente típico, doença ocupacional) ou no trajeto para o trabalho (acidente in itinere) é possível que o trabalhador (celetista [10]) necessite de um maior período de afastamento para recuperação adequada do quadro infortunístico. A partir do 16° dia de afastamento, cabe ao órgão previdenciário (INSS) conceder benefício acidentário ao empregado lesionado, realizando perícias de rotina para avaliar o desenvolvimento do quadro clínico e as perspectivas de retorno do acidentado ao mercado de trabalho, para a prática da mesma atividade profissional ou para outra compatível com as suas atuais limitações funcionais.

Permanecendo o obreiro por mais de quinze dias afastado do trabalho, será determinado pelo INSS a concessão de um benefício provisório – o auxílio-doença; sendo realmente improvável que se faça a opção imediata pela concessão de um benefício de natureza definitiva – o auxílio-acidente ou até mesmo a aposentadoria por invalidez. Em casos acidentários mais graves, é de praxe a concessão pelo INSS de certo período para análise das peculiaridades do problema de saúde, em um Centro de Reabilitação Profissional (quando mantido o segurado em benefício provisório), para um posterior encaminhamento da melhor solução definitiva (quando então cogitada a possibilidade de transformação do benefício provisório em definitivo).

Pois bem. Qualquer discussão a respeito de eventual ilegalidade nesse trato administrativo de concessão de benefício acidentário deverá ser resolvido na via judicial. Tal demanda judicial é de denominada Ação Acidentária contra o INSS, de acordo com a Lei 8.213/91 – e corre perante a Justiça Estadual em razão de competência constitucional já assentada pela histórica Súmula 15 do STJ, tendo em Porto Alegre vara cível especializada (Vara de Acidentes de Trabalho – VAT).

A outra demanda autônoma que pode ser ajuizada pelo empregado é a chamada Ação de Reparação de Danos contra o empregador, de acordo com o Código Civil e legislação trabalhista (CLT) – corre na Justiça trabalhista buscando indenização por danos morais e materiais decorrentes do infortúnio laboral, tendo em Porto Alegre vara trabalhista especializada (30ª Vara do Trabalho).

A adoção da teoria subjetiva, ou seja, responsabilidade civil do empregador por dolo ou culpa, no caso de acidente do trabalho, conforme previsão do já citado art. 7°, XXVIII da CF/88, se deve ao fato de que, ao lado da responsabilidade civil, existem os benefícios acidentários, que são inspirados na teoria objetiva (teoria do risco social). Por outro lado, desde a década de 60, com a Súmula nº 229 do STF, se permite cumular as reparações previdenciárias e civis decorrentes do trabalho. Se a reparação previdenciária é cumulável com a reparação civil, e ela é baseada na teoria objetiva, ao empregador somente seria obrigatório indenizar quando o feito ultrapassasse o risco natural da relação de trabalho. Por essa razão se entendeu que a reparação básica (previdenciária) seria orientada pela teoria do risco e a reparação mais severa (responsabilidade civil) teria que demonstrar culpa ou dolo do empregador. Saliente-se que a CF/88 trouxe um avanço, mesmo dentro da teoria subjetiva, ao afastar o conceito de culpa grave previsto na Súmula nº 229 e dispor ser devida a reparação apenas por culpa (levíssima, leve ou grave) [11].

Em se tratando de incapacidade laborativa decorrente do trabalho, o obreiro além da ação contra o INSS (ação acidentária) e contra o empregador (ação de reparação de danos), possui a oportunidade jurídica de ingressar contra a seguradora privada – Ação Securitária –, em demanda que deve correr em vara cível comum (Justiça Estadual), a fim de buscar um prêmio em decorrência do sinistro pelo qual pagou por boa parte de sua vida dentro da instituição empregadora.

O seguro privado em razão de acidentes pessoais é oferecido, e não imposto, aos empregados via apólice coletiva. Sendo de interesse expresso do trabalhador, passa a ser descontado em contra-cheque, tendo em geral como estipulante o próprio empregador. Não raro o empregador constitui pessoa jurídica própria para administrar o seguro privado dos funcionários, sendo previstas coberturas pelos eventos infortunísticos desenvolvidos dentro do ambiente de labor, como o acidente típico (como a perda de segmento) e a doença laboral (como a Lesão por Esforços Repetitivos).

A nominada ação de cobrança trata-se de demanda cível em que o estipulante não figura, por regra, como litisconsorte. No pólo ativo visualiza-se a figura do obreiro-segurado, que adquiriu o problema de saúde ocupacional em meio ao contrato de trabalho, e no pólo passivo a figura da seguradora privada, que se compromete a indenizar o segurado em caso de ocorrência do sinistro nesses casos em que o evento infortunístico não é prévio à contratação, aplicando-se prioritariamente o Código de Defesa do Consumidor.
Como não há identidade entre o empregador e a seguradora privada, o mesmo acidente de trabalho poderá determinar uma indenização pela empresa e o pagamento do prêmio segurado, sem qualquer compensação – dada a natureza jurídica distinta das relações firmadas. Tal lógica, aliás, é semelhante àquela, já bem explicitada, que prega a não compensação de verbas de reparação de danos com a do benefício acidentário pago pelo órgão previdenciário. Na verdade, o mesmo acidente de trabalho autoriza, repite-se, de forma autônoma, a cobrança de benefício acidentário, reparação de danos causados por dolo ou culpa do empregador e indenização contratual da seguradora.

Por fim, deve-se registrar que há espaço para se falar em uma quarta demanda judicial em caso de acidente de trabalho. Trata-se da já comentada Ação Regressiva proposta pelo INSS em desfavor do empregador que age negligentemente no trato da saúde do trabalhador, mormente naqueles casos em que age com culpa grave ou mesmo dolo – tudo de acordo com exegese articulada do art. 120 da Lei n° 8.213/91, art. 341 do Decreto n° 3.048/99 e art. 1° da Resolução MPS/CNPS n° 1.291/2007.

Questão interessante em relação à aludida ação regressiva é a de sua competência, já que a ação acidentária é proposta na justiça estadual e a ação de reparação de danos, como visto acima, é atualmente de competência da justiça laboral.

Corretamente, no nosso sentir, as ações regressivas vêm sendo interpostas, por grande parte dos procuradores do INSS, na justiça federal, com base no art. 109, I, da Constituição Federal, o qual regula que aos juízes federais compete processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.

Não se pode olvidar, no entanto, que, existe corrente defendendo que a competência para o julgamento dessas ações é da justiça do trabalho, e, também, há um entendimento minoritário, que refere que a competência pertence à justiça estadual – tudo em razão, no nosso sentir, de verdadeira confusão em relação ao objeto daquelas demandas acidentárias e de reparação de dano com o objeto próprio da ação regressiva.

Cabe referir, por necessário, que quando existe o conflito de competência, cabe ao Superior Tribunal de Justiça dirimir o conflito, nos termos do art. 105, I, "d" da CF/88, e, a mais alta Corte infraconstitucional, já se manifestou favoravelmente a competência da justiça federal para o julgamento das ações regressivas, conforme ementa paradigmática ora acostada: "CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ACIDENTE DO TRABALHO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO PROPOSTA PELO INSS CONTRA O EMPREGADOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Compete à Justiça comum processar e julgar ação proposta pelo INSS objetivando o ressarcimento dos valores despendidos com o pagamento de pecúlio e pensão por morte acidentária, em razão de acidente de trabalho ocorrido nas dependências da empresa ré, por culpa desta. O litígio não tem por objeto a relação de trabalho em si, mas sim o direito regressivo da autarquia previdenciária, que é regido pela legislação civil. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região" [12].

Temos então ao lado da ação acidentaria (j. estadual), ação de reparação de danos (j. trabalho) e ação securitária (j. estadual), uma quarta autônoma demanda, agora proposta não pelo lesionado, mas sim pelo próprio órgão estatal encarregado de prestar direto suporte ao segurado pelo período em que perdurar a convalescença – ação regressiva (j. federal).

RUBIN, Fernando. A relevância da prevenção acidentária e o resumo dos processos judiciais relacionados à acidente de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3041, 29 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20315>.

Encargos em caso de não prevenção acidentária

Não há maiores dúvidas de que o objetivo de todos os profissionais envolvidos em medicina e segurança no trabalho, hoje no Brasil, é prevenção em matéria acidentária, até mesmo porque os encargos decorrentes de negligência da empresa no evento infortunístico são altíssimos.

Os informados programas, custeados pela empresa, são integrantes do conjunto de iniciativas patronais no campo da saúde dos trabalhadores, sujeitando o empregador, em caso de falhas comprovadas [04], a uma (a) sensível indenização ao empregado acidentado – além, especialmente, da (b) possibilidade de ser ajuizada ação judicial regressiva pelo INSS [05] e sofrer (c) penalidades administrativas a cargo da Delegacia Regional do Trabalho (DRT), atualmente Superintendência Regional do Trabalho, e de seus Agentes de Inspeção (Auditores Fiscais do Trabalho) [06]. Há ainda a (d) incidência de uma contribuição previdenciária mais elevada (SAT/FAP) em razão de um eventual número progressivo de acidentes de trabalho dentro da empresa, podendo a penalidade atingir até 6% da sua folha [07]. E, por fim, (e) sabe-se que os primeiros 15 dias de afastamento do obreiro da atividade laboral é causa de interrupção do contrato de trabalho, devendo a empresa arcar com todos os custos e salário do trabalhador nesse período de meio mês [08], o que acaba por onerá-la em mais uma frente (o quinto pesado encargo, ora listado).

Somados todos esses encargos que recaem sobre os ombros da empresa, parece evidente que a melhor solução patronal é investir realmente em prevenção acidentária, contratando pessoal qualificado e dando voz aos cipeiros para que as estruturas internas preventivas funcionem bem e evitem abalos graves à saúde do empregado à própria saúde (financeira) do empregador.

Aspectos relevantes da ação regressiva

Dentre os cinco encargos suportados pela empresa em caso de acidente de trabalho, acima referidos, necessário desenvolvermos mais algumas linhas a respeito da ação regressiva proposta pelo INSS em desfavor da empresa negligente – em razão dos mais recentes dispositivos legais que passaram a viger recentemente.

Ocorre que a Lei de Benefício (Lei n° 8.213/91) ao regular a matéria, no art. 120, informa que a ação regressiva deveria ser proposta pelo órgão previdenciário em toda e qualquer situação de incidência de evento infortunístico em razão de negligência da empresa, na prevenção acidentária, o que se daria em face de não cumprimento das normas de segurança e higiene no trabalho. Complementa o dispositivo legal, a previsão do art. 341 do Decreto n° 3.048/99, o qual prevê que o Ministério do Trabalho e Emprego, com base em informações fornecidas trimestralmente, a partir de 1° de março de 2011, pelo Ministério da Previdência Social relativas aos dados de acidentes e doenças do trabalho constantes das comunicações de acidente de trabalho registradas no período, encaminhará à Previdência Social os respectivos relatórios de análise de acidentes do trabalho com indícios de negligência quanto às normas de segurança e saúde do trabalho que possam contribuir para a proposição de ações judiciais regressivas.

No entanto, restringindo, em boa medida, a área de concentração das ações regressivas, a Resolução MPS/CNPS n° 1291/2007 explicita que os procuradores do INSS devem priorizar as situações que envolvam empresas consideradas grandes causadoras de danos e aquelas causadoras de acidentes graves, dos quais tenham resultado a morte ou a invalidez dos segurados. Ao que tudo indica, o genérico comando contido na Lei de Benefícios era difícil de ser cumprido, sendo proposto aos procuradores autárquicos, que, ingressem com a demanda regressiva, ao menos, nos casos mais graves envolvendo culpa ou mesmo dolo do empregador.

Com base na aludida Resolução MPS/CNPS n° 1.291 [09], o INSS, por intermédio de sua procuradoria, vem ajuizando ações regressivas apoiadas em provas emprestadas de ações de reparação de danos ajuizadas na justiça do trabalho, pelo trabalhador ou seus herdeiros, contra o empregador. É bem verdade que em muitas desses demandas há condenação da empresa pela mera aplicação da teoria do risco (responsabilidade objetiva), sendo certo que na ação regressiva, daí decorrente, pode ser exigido do INSS que explicite a circunstância de culpa grave ou dolo que determine a procedência do pleito (com base então na responsabilidade subjetiva do empregador).

RUBIN, Fernando. A relevância da prevenção acidentária e o resumo dos processos judiciais relacionados à acidente de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3041, 29 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20315>.

Mecanismos de prevenção acidentária

O ordenamento jurídico brasileiro estabelece regras para a prevenção em matéria acidentária, as quais visam tornar o ambiente de trabalho um local saudável e, tanto quanto possível, prazeroso para os empregados. O estabelecimento de tais mecanismos (documentalmente registrados), em geral, são de responsabilidade da empresa, que responde por omissão em caso de o acidente laboral ocorrer em virtude de inexistência ou má operação desses mecanismos.

Estamos tratando de documentos vinculados ao Serviço Especializado de Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho (SEESMET) e à Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), de cuja atuação e interação decorrem especialmente o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA), e o controle sobre a utilização obrigatória do Equipamento de Proteção Individual do empregado (EPI).

Com o objetivo de diminuir o número de acidentes de trabalho no Brasil, a legislação evoluiu para exigir medidas preventivas mais sérias das empresas, sendo tal esforço bem identificado com a publicação da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, e a conseqüente vigência de 33 Normas Regulamentares (NRs), que dispõem sobre procedimentos obrigatórios relacionados à medicina e à segurança no trabalho [02].

Considera-se EPI todo dispositivo ou produto, de uso individual utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde no trabalho. É dever da empresa fornecer aos empregados gratuitamente o equipamento adequado, sendo, pois, fator importante na fixação da indenização por acidente de trabalho o fato de o empregador não fornecer e/ou não exigir o uso do material, resultando daí o evento infortunístico [03].

Da mesma forma, é importante, notadamente nas lides de reparação de danos contra o empregador, a juntada pela própria empresa do PCMSO e do PPRA, a fim de se averiguar se foram tomadas as medidas preventivas para evitar o acidente de trabalho – sendo daí importante a empresa contratar, respectivamente, um especialista Médico do Trabalho e um Engenheiro do Trabalho para fins de implementar e controlar adequadamente o desenvolvimento de tais programas de prevenção.

RUBIN, Fernando. A relevância da prevenção acidentária e o resumo dos processos judiciais relacionados à acidente de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3041, 29 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20315>.

sábado, 29 de outubro de 2011

Teoria do erro

         Defendida por Achille Giovènne, esta teoria tem como fundamento o vício da vontade. Desenvolve a linha de raciocínio pela qual é possível a anulação do negócio jurídico, quando o agente havia representado uma situação de fato em desacordo com a realidade, pois que teria, assim, incidido em erro.

           Na hipótese de divergência entre a suposição ensejadora da determinação da vontade e a realidade contemporânea à época da realização do comportamento prometido, face à superveniência do evento imprevisto e imprevisível, haveria erro daquele que se obrigou, e o contrato poderia ser anulado por vício de consentimento.

           Segundo Nelson Borges, "existe um argumento definitivo, no sentido de rejeição da teoria de Giovènne, surge quando se atenta para a exata noção de erro. Ao se falar em vício do consentimento, ou erro, a primeira idéia que nos surge é o integral reconhecimento desse defeito do ato jurídico. Dito de outro modo: o que uma das partes contratantes supunha verdadeiro, no instante vinculativo, correspondia exatamente aquele que ela pensava que era. Como o acontecimento anormal, alterador das circunstâncias em que as partes manifestaram a decisão de se vincular, ocorrerá no futuro, de forma totalmente imprevista é imprevisível - uma vez que é um acontecimento anormal na vida do contrato - fica difícil, senão impossível, alicerçar a teoria da imprevisão no erro, como pretendeu Giovènne".(Nelson Borges, ob. Cit., pág.48).
(...)

           Exemplificadamente , veremos sob forma de jurisprudência o entendimento acerca desse tópico:
          
          "APELAÇÃO CÍVEL Nº 8.809, DA COMARCA DE ARARANGUÁ - Relator: Des. Eduardo Luz. Ato jurídico - Silêncio - Vício de consentimento na formação do contrato. Não merece vingar o apelo. De fato, o mencionado contrato de venda da linha de ônibus não teria sido celebrado, se conhecido dos autores, homens rústicos e afastados do trato de negócios desta natureza, a circunstância de que a linha de ônibus não podia funcionar porque era irregular e que os réus notificados pela municipalidade para regularizar o serviço nada fizeram, deixando escoar o prazo para tanto. Não resta dúvida de que a ocultação deste fato constitui omissão dolosa, viciando o consentimento dos contratantes lesados com o negócio.(Art. 94 do Código Civil). Houve desprezo ao princípio da boa fé e silêncio sobre circunstância que a natureza do negócio exigia conhecida. Escreveu Josserand; "Sem dúvida, uma simples reticência, sem circunstância agravante, não basta para estabelecer uma manobra ilícita, constitutiva do dolo; porém não ocorre assim no caso de quem guardou o silêncio tinha a obrigação, o dever, de falar, hera em virtude do texto legal, bem por razão das circunstâncias da causa ou da natureza do contrato que supunha entre as partes relações de confiança recíproca (Direito Civil, ;vol. I, t. II, ed. Buenos Aires, pág. 72). Deste modo, impunha-se a procedência da ação, anulando-se o contrato de compra e venda e notas promissórias a ele vinculadas, como fez a respeitável sentença que é confirmada integralmente inclusive na parte relativa a perdas e danos.   
           

SANTOS, Luiz Wanderley dos. Erro nos negócios jurídicos, vícios do consentimento. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 21, 19 nov. 1997. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/642>.

Do conceito de negócio e ato jurídico

           É pertinente, antes de mais nada, conceituarmos criteriosamente ato e negócio jurídicos, assim como distingui-los.

           No campo dos atos humanos, há os que são voluntários e os que independem do querer individual. Os primeiros, caracterizando-se por serem ações resultantes da vontade, vão constituir a classe dos atos jurídicos, quando revestirem certas condições impostas pelo direito positivo. Não são todas as ações humanas que constituem atos jurídicos, porém apenas as que traduzem conformidades com a ordem jurídica, uma vez que as contravenientes às determinações legais vão integrar a categoria dos atos ilícitos, de que o direito toma conhecimento, tanto quanto dos atos lícitos, para regular-lhes os efeitos, que divergem, entretanto, dos destes, em que os atos jurídicos produzem resultados consoantes com a vontade do agente, e os atos ilícitos sujeitam a pessoa que os comete a consequências que a ordem legal lhes impõe (deveres ou penalidades). Na mesma valoração ontológica da lei, como dos atos jurisdicionais, a vontade individual tem o poder de instituir resultados ou gerar efeitos jurídicos, e, então, à manifestação volitiva do homem, com o nome genérico de ato jurídico, enquadra-se entre as fontes criadoras de direitos . É a noção do ato jurídico "lato sensu" que abrange as ações humanas, tanto aquelas que são meramente obedientes à ordem constituída, determinantes de consequências jurídicas ex lege, independentemente de serem ou não queridas (1) como aquelas outras declarações de vontade, polarizadas no sentido de uma finalidade, hábeis a produzir efeitos jurídicos queridos.

           A esta segunda categoria, constituída de uma declaração de vontade dirigida no sentido da obtenção de um resultado, é que a doutrina tradicional denominava ato jurídico (stricto sensu), e a moderna denomina negócio jurídico.

           Observa-se, então, que se distinguem o "negócio jurídico" e o "ato jurídico". Aquele é a declaração de vontade, em que o agente persegue o efeito jurídico; No ato jurídico "stricto sensu" ocorre manifestação volitiva também, mas os efeitos jurídicos são gerados independentemente de serem perseguidos diretamente pelo agente. Sobre esta distinção, lembram-se, entre outros, Windscheid, Stolfi, Trabucchi, Scognamilio, Santoro Passarelli; Serpa Lopes, Silvio Rodrigues, Vicente Ráo, Torquato Castro, Soriano Neto, Paulo Barbosa de Campos Filho, Alberto Muniz da Rocha Barros, Fabio de Matiá. Todos eles são fatos humanos voluntários. Os "negócios jurídicos" são, portanto, declarações de vontade destinadas à produção de efeitos jurídicos queridos pelo agente; os atos jurídicos "stricto sensu" são manifestações de vontade, obedientes à lei, porém geradoras de efeitos que nascem da própria lei. Dentre os atos lícitos estão os atos que não são negócios jurídicos (Código Civil português, art. 295; Projeto de Código Civil brasileiro de 1975, art. 185), bem como os negócios jurídicos. Todos, porém, compreendidos na categoria mais ampla de "atos lícitos", que se distinguem, na sua etiologia e nos seus efeitos dos "atos ilícitos".

           Foi a doutrina alemã que elaborou o conceito do negócio jurídico (Rechtsgeschäft), encarecido pelos escritores tedescos como dos mais importantes da moderna ciência do direito, e imaginou-o como um pressuposto de fato, querido ou posto em jogo pela vontade, e reconhecido como base do efeito jurídico perseguido (3). O fundamento e os efeitos do negócio jurídico assentam então na vontade, não uma vontade qualquer, mas aquela que atua em conformidade com os preceitos ditados pela ordem legal. E tão relevante é o papel da vontade na etiologia do negócio jurídico, que se procura identificar a sua própria ideia conceitual com a declaração de vontade, constituindo-se desta forma a sua definição.

           O ato jurídico, tal como entendido e estruturado na sistemática do Código Civil de 1916, art. 81, também conceitualmente se funda na declaração de vontade, uma vez que, analisado em seus elementos, acusa a existência de uma emissão volitiva, em conformidade com a ordem legal, e tendente à produção de efeitos jurídicos. E isto leva a admitir que o legislador brasileiro identificou as duas noções - ato jurídico e negócio jurídico - cujos extremos coincidem (3). Como, porém, a expressão ato jurídico é um valor semântico abrangente de um conceito jurídico mais amplo, compreensivo de qualquer declaração de vontade, individual ou coletiva, do particular ou do Estado, destinada à produção de efeitos, o negócio jurídico deve ser compreendido como uma espécie dentro do gênero ato jurídico.

           A aproximação das noções do ato jurídico, tal como extremado na sistemática brasileira, e do negócio jurídico, da concepção tedesca, facilmente ressalta do confronto da definição, calcada no art. 81 do Código Civil e a que se oferece do negócio jurídico. Pelo nosso Código, de 1916, ato jurídico seria todo ato lícito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar transferir, modificar ou extinguir direitos, em que todos os autores ressaltam a presença do fator vontade. O negócio jurídico, no dizer de Enneccerus, citado linhas acima, é um pressuposto de fato, que contém uma ou várias declarações de vontade, como base para a produção de efeitos jurídicos queridos. No dizer de Oertmann,(introducción, § 35) é o fato produzido dentro do ordenamento jurídico, que com relação à vontade dos interessados, nele manifestada deve provocar determinados efeitos jurídicos.

           Orlando Gomes também nos dá uma esclarecedora noção de negócio jurídico: " Para a aquisição, transferência, modificação ou extinção de um direito, não basta a manifestação da vontade do sujeito de direitos. É preciso que seja intencional e conforme a lei."

           O direito positivo reconhece às pessoas o poder de provocar efeitos jurídicos por meio de certos atos. Tal é o território da autonomia privada. O particular o exerce para concretizar a hipótese prevista na lei, especificando-a.

           Na conceituação da autonomia privada reúnem-se os dois institutos centrais do direito privado: a propriedade e o contrato ou o negócio jurídico que, sendo mais amplo, a este abrange.

           Ao se reunirem, aperta-se o interesse de perquirir os limites do poder de dispor dos bens que a lei assegura a toda pessoa, seja por ato inter vivos, seja mortis causa, seja a título oneroso, seja a título gratuito. Toda vez que se pratica um ato de disposição produz-se determinada modificação, querida pelos praticantes, na relação jurídica preexistente. A modificação deve ser aquela que quiseram os que realizaram o ato, valendo se merecer tutela da lei e se for processada pelo acordo de vontades, nas relações mais simples, a que se denomina contrato "lato sensu", mas podem ser igualmente provocadas pela manifestação de vontade de um só sujeito de direito. Afirma-se, na linha desse pensamento, que o negócio jurídico é o instrumento próprio da circulação dos direitos, isto é, da modificação intencional das relações jurídicas.

           A função mais característica do negócio jurídico é, porém, servir de meio de atuação das pessoas na esfera de sua autonomia. É através dos negócios jurídicos que os particulares auto-regulam seus interesses estatuindo as regras a que voluntariamente quiseram subordinar o próprio comportamento. Domina atualmente o pensamento de que o negócio jurídico exprime o poder de autodeterminação dos sujeitos de direito, notadamente no campo das relações patrimoniais. Encarado esse poder na sua Junção de auto-disciplina das próprias pessoas interessadas na constituição, modificação ou extinção de uma relação jurídica, apresenta-se como expressão da autonomia privada. Salienta-se a correlação entre negócio jurídico e autonomia privada, dizendo-se que se a autonomia privada é o poder de autodeterminação, o negócio jurídico é o instrumento através do qual o poder de autodeterminacão se concretiza" (4).

           Para Santoro Passarelli , "Negócio Jurídico é o ato de autonomia privada com o qual o particular regula por si os próprios interesses (5)."

          "O Negócio Jurídico típico é o contrato" HANS KELSEN Teoria Pura do Direito)

SANTOS, Luiz Wanderley dos. Erro nos negócios jurídicos, vícios do consentimento. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 21, 19 nov. 1997. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/642>.

Vício do negócio jurídico

           No campo das ações humanas, interessa muito de perto para o direito, aquelas que se traduzem em atos jurídicos.

           Não obstante, como veremos, nem todas as ações correspondem a um ato jurídico, este último por sua vez só se estabelece mediante a vontade do agente, resguardando-se, obviamente os preceitos legais (ato jurídico stricto senso).

           Já o conceito de ato jurídico lato senso abrange todas as ações humanas, e não só as condiciona à vontade do agente.

           Dessa equação resulta o fato de que quando o agente declara sua vontade e objetiva um efeito jurídico, nasce o chamado negócio jurídico, que na conceituação da autonomia privada tem sua formação através de dois institutos centrais, o saber: a propriedade e o contrato.

           Veremos que os atos e os negócios jurídicos podem estar impregnados de defeitos ou desvios jurídicos e serão objeto de nossa análise.

           Verbaliza o código civil no seu art. 147:
           É anulável o ato jurídico:
           I - Por incapacidade relativa do agente (art.6º)
           II-Por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude.
           O inciso II deste artigo, particularmente nos interessa.

           Inicialmente temos que a vontade é a mola propulsora dos negócios ou atos jurídicos, e assim sendo é de fundamental importância que essa vontade seja manifestada de forma livre e espontânea.

           Todas as vezes que essa vontade não se manifestar fiel aos objetivos intimamente perseguidos, diremos que houve vício, mais precisamente vício do consentimento. Estes por sua vez são produtos da influência dos erros (que são uma falsa noção, juízo ou representação da realidade.) 

           Assim sendo, faz-se necessário o ordenamento jurídico dispor de mecanismos eficazes que visem corrigir essas distorções.

           Como veremos existem situações em que um negócio jurídico é efetuado, dentro da conformidade dos preceitos legais, positivamente falando, e apesar disso, o objetivo perseguido por uma das partes envolvidas era diverso daquele atingido, denotando-se dessa forma um negócio jurídico falho. Isso pode ocorrer por força de fatores subjetivos como a vontade.

           Quando isso ocorre é necessário que o jurista, à luz do ordenamento jurídico, tenha sensibilidade bastante para reconhecer tal desvirtuamento negocial, para salvaguardar os interesses do cidadão que pode estar sendo induzido a erro em um contrato, ou praticando um ato jurídico prejudicial a si próprio por intermédio fraudulento de outrem, sendo urgente a nulidade dessas atividades.

           No tocante aos contratos, o código de defesa do consumidor, virá pormenorizar as obrigações das partes e normatizar a proteção do consumidor sempre que se perceber algum vício na declaração da vontade dos contraentes. No intuito de socorrer a transparência nos negócios jurídicos.

SANTOS, Luiz Wanderley dos. Erro nos negócios jurídicos, vícios do consentimento. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 21, 19 nov. 1997. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/642>.

sexta-feira, 28 de outubro de 2011

O devido processo legal e a razoabilidade temporal como garantias fundamentais

No tópico pertinente mencionou-se que, para alguns estudiosos, a boa-fé objetiva processual teria raiz e espeque na garantia fundamental do devido processo legal. Longe de adentrar essa discussão, é de reconhecer-se que a concepção contemporânea da cláusula imbrica-se com o próprio cerne da boa-fé na relação processual.

A cláusula tem nascedouro na Magna Charta de João Sem-Terra, no ano de 1215, ao se referir à Law of the land (art. 39). A expressão, contudo, due process of law surgiu tão-só na lei inglesa de 1354, denominada Statute of Westminster of the Liberties of London [39].

No século XVIII começou a vicejar nas Constituições das colônias da "Nova Inglaterra" e em algumas "Declarações de Direitos", sendo finalmente consagrada na Constituição Federal americana de 1787.

E nosso arcabouço constitucional a garantia limitadora de abusos e desproporcionalidade alberga-se no inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal, atraindo-se para a sua deliberada elasticidade todas as garantias processuais – sem mencionar as substantivas – possíveis, encerrando (mas permanentemente aberto) e acabando o rol de remédios, garantias e direitos fundamentais [40].

Em análise mais detida percebe-se que o devido processo legal tem como escopo, dentre outros, conectar-se à garantia de acesso à justiça, legitimador do Estado Constitucional de Direito. Por isso que Nelson Nery Júnior (2009, p. 87) pontifica que "O direito à tutela jurisdicional adequada, garantido pela CF 5º, XXXV, pressupõe a existência e o desenvolvimento de um processo devido (fair procedure, faires Verfahren, giusto processo).

Nesse contexto, o devido processo legal, principalmente no direito norte-americano, ganha releitura ou faceta moderna para surgir como procedural fairness, muito mais ligado à realidade do que aos aspectos formais do procedimento. Tenciona não bitolar e manter no fluxo processual em lindes meramente formais, mas, antes de tudo, direcionar o processo para os escopos fixados, dentro das garantias fundamentais e como própria garantia fundamental.

Por esse prisma, que se afirma ser a boa-fé objetiva obrigação decorrente do devido processo legal (faires Verfahren, debido proceso, processo equitativo, proceso justo, proceso limpio, proceso équo e processo giusto) [41], como garantia que as partes possuem de obterem os resultados garantidos pelo direito material.

Então, por essa óptica atual, a garantia do processo legal é dos jurisdicionados e também contra eles e o próprio Estado-juiz, a quem cabe efetivá-lo e garantido dentro da relação pública que se trava no processo, valendo de toda a proficuidade da boa-fé objetiva para alcançar os fins e a utilidade instrumental do processo.

Plasme-se a observação de Brunela Vincenzi (2003, p. 47-48), verbatim:
(...) a garantia do devido processo legal, nos sistemas de civil law, tem por objetivo delinear uma norma genérica reguladora das garantias internas do processo – as que definem a forma do procedimento e o exercício das posições subjetivas das partes e do juiz na relação jurídica processual – e a principal garantia externa do processo, qual seja, a efetividade das decisões judiciais. Assegura-se, assim, de forma genérica, que deverá ser concretizada caso a caso, observando-se o limite das garantias mínimas, uma garantia processual de meio e de resultado, concedendo às partes os meios e os remédios adequados para o exercício do processo e da jurisdição, de modo a possibilitar a realização do direito de forma efetiva, ou seja, garantindo o processo civil de resultados.
A garantia do devido processo legal, portanto, abre espaço na sociedade contemporânea para o processo civil de resultados, pois, garantindo os meios adequados – garantias mínimas -, pugna pela realização eficaz e tempestiva da tutela jurisdicional.

Consigna, pois, a estudiosa que o devido processo legal deve ser compreendido também como elemento garantidor da própria instrumentalidade do processo civil, concedendo-se as garantias, deveres e proibições mínimas para a realização eficaz e tempestiva da tutela jurisdicional.

Dessa forma, atos que vulnerem a boa-fé objetiva edificando procrastinações, desvirtuamento de formas, abuso de situações processuais e tudo quanto mais desloque o processo de seu eixo instrumental deve ser visto como mortificação do due process of law, ataque direto a uma garantia fundamental.

É Fred Didier Jr. (2009a) quem relembra que o Supremo Tribunal Federal segue o entendimento de que o devido processo lega determina um processo de lealdade e orientado pela boa-fé. Em artigo sobre o tema (2009a) ele cita o trecho da fundamentação de certo aresto daquela Corte Constitucional, cujo teor autoriza a citação:
O princípio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para a efetividade dos processos jurisdicionais e administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além, representa uma exigência de fair trail, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais. (...) A máxima do fair trail é uma das faces do princípio do devido processo legal positivado na Constituição de 1988, a qual assegura um modelo garantista de jurisdição, voltado para a proteção efetiva dos direitos individuais e coletivos, e que depende, para seu pleno funcionamento, da boa-fé e a lealdade dos sujeitos que dele participam, condição indispensável para a correção e legitimidade do conjunto de atos, relações e processos jurisdicionais e administrativos.(...) Nesse sentido, tal princípio possui um âmbito de proteção alargado, que exige o fair trial não apenas dentre aquele que fazem parte da relação processual, ou que atuam diretamente no processo, mas de todo o aparato jurisdicional, o que abrange todos os sujeitos, instituição e órgão, públicos e privados, que exercem, direta ou indiretamente, funções qualificadas constitucionalmente como essenciais à Justiça.
E, no fim da citação, após apresentar outras fundamentações para a boa-fé objetiva, que já foram vertidas no item pertinente desse estudo, arremata o doutrinador:
Todas essas opções são dogmaticamente corretas. Adota-se a do STF, principalmente em razão de um aspecto prático: a caracterização do devido processo legal como uma cláusula geral é pacífica, muito bem construída doutrinariamente e aceita pela jurisprudência. É com base nesta garantia que, no Direito estadunidense, se construiu o dever de boa-fé processual como conteúdo da garantia do fair trial. É mais fácil, portanto, a argumentação da existência de um dever geral de boa-fé processual como conteúdo do devido processo legal. Afinal, convenhamos, o processo para ser devido (giusto, como dizem os italianos, equitativo, como dizem os portugueses) precisa ser ético e leal. Não se poderia aceitar como justo um processo pautado em comportamento desleais ou antiéticos (2009a)
Dessa forma, infere-se que a boa-fé objetiva no processo é realidade jurídica existente, clamando por reconhecimento e auto-aplicabilidade, uma vez que ligada a direito fundamental plasmado na Constituição, cuja extensão e conteúdo, por essência, devem ser traçados pelo magistrado no caso concreto, sempre em ponderação com demais garantias, com a lógica do sistema processual e sua evidente instrumentalidade.

Além disso, é possível reforçar a tese de que a boa-fé objetiva é instituto de intermediação e enlace entre os valores constitucionais e a legislação infraconstitucional, demonstrando a sua instrumentalidade com a garantia de duração razoável dos procedimentos judiciais [42] e administrativos.

Primeiramente, destaca-se que o art. 5º, LXXVIII [43] garante a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração dos processos e os meios que necessários para tanto. Importa dizer, além da auto-aplicabilidade expressa das normas de direitos fundamentais, que todo meio jurídico é viável para impor garantir a prestação jurisdicional.

Nesse norte, CAPERNA (2005) assevera que "a concepção de ética no processo encontra suporte no delineamento de duração do mesmo de acordo com o uso racional do tempo processual, aliás, perspectiva essa bem desenvolvida pela doutrina italiana e tipificada no art.111 da Constituição peninsular.

Isso importa dizer que os meios para atingir a celeridade são também direitos fundamentais, dessumindo-se que a boa-fé objetiva, como meio para tanto, é também garantia constitucional por extensão normativa.

NASCIMENTO, José Moacyr Doretto. A boa-fé objetiva e o processo civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3039, 27 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20311>.

A moderna função do juiz no processo civil

Há, hodiernamente, tendência de dotar o julgador de certa movimentação e atividade dentro da relação processual, rompendo com o paradigma, ainda atual, baseado no magistrado como mero observador do debate travado sob sua presidência.
Informa DIDIER JR. (2007, p.55) que essa concepção, baseada na cooperação, já está em desenvolvimento no direito alienígena, notadamente na Alemanha [32], França [33] e Portugal [34]. Tal autor, ao comentar o princípio processual da cooperação, pontifica que o julgador deve desvelar-se como "agente-colaborador do processo", participando materialmente do contraditório.

Contudo, essa visão, como alerta o estudioso, não se prende apenas no campo instrutório-probatório e na efetivação das ordens judiciais, nas quais se exaure nos dias coevos toda a noção de ativismo judicial.
Há que se dar mais um passo. O magistrado deve estar em constante e aberto diálogo com as partes e intervenientes, respondendo com eficiência e nitidez as os pedidos e dúvidas das partes, externando as suas próprias incertezas processuais e oportunizando que sejam sanadas, além de decisões e despachos pedagógicos e explicativos.

Essas idéias e paradigmas de conduta constituem-se mera dimensão da boa-fé objetiva forjando a conduta do Estado-julgador, na modalidade transparência e cooperação.

Por esse prisma, o processo deve ser visto como
"o produto de atividade cooperativa: cada qual com as suas funções, mas todos com o objetivo comum, que é a prolação do ato final (decisão do magistrado sobre o objeto litigioso). Traz-se o magistrado ao debate processual; prestigiam-se o diálogo e o equilíbrio. Trata-se de princípio que informa e qualifica o contraditório. A obediência ao princípio da cooperação é comportamento que impede ou dificulta a decretação de nulidades processuais – e, principalmente, a prolação do juízo de inadmissibilidade. O princípio da cooperação gera os seguintes deveres para o magistrado (seus três aspectos): a) deve de esclarecimento; b) dever de consultar; c) dever de prevenir (DIDIER JR, 2007,p. 56).
Dessa sorte, dimanando da boa-fé objetiva, caberia ao julgador o dever de esclarecimento, o dever de consultar e o dever de prevenir [35].

O dever de esclarecer traduz-se na imposição ao órgão julgado de se esclarecer perante os jurisdicionados, para que não venha a decidir a relação material com esteio em fundamentos fáticos e jurídicos equivocados e\ou percepções apressadas.

Esse dever fragmenta a concepção do magistrado como ser meramente observador, que julgará de acordo com o que lhe é apresentado pelas partes. O atual sistema processual impõe que a demonstração insuficiente de fatos e o manejo inábil de instrumentos processuais e argumentativos seja carreada apenas à parte, impedindo por vezes que o próprio magistrado interfira nesse ponto, à pretexto de não desequilibrar a paridade de armas.

É bem verdade, pensa-se, que o magistrado não deve descer à arena probatória, investigando pela parte de forma substitutiva, suprindo as provas e deficiências técnicas.

Todavia, o foco aqui é outro. Os verbos "suprir", "produzir", "investigar", usados pelos defensores do ativismo probatório, devem ser permutados por "esclarecer-se", "compreender", "inteirar-se", "ouvir" e "oportunizar"

Dessa maneira, por exemplo, deve o julgador, acasos dúvida quanto à existência de algum requisito processual de validade, ouvir as partes de maneira direta, clara e objetiva, e não aplicar de chofre a sanção processual para o caso, na hipótese, a extinção sem resolução [36].

Quando se menciona, cumpre insistir, em ouvir as partes de maneira direta e clara, quer-se dizer que o juiz, ao despachar para tanto, deve externar em palavras a sua dúvida e seu objetivo, repudiando despachos já encarnados na prática forense que denotam apenas o descompromisso e a indiferença do julgador, para não se dizer na sua pretensão deificação.

Um exemplo é o "Diga a parte", que nada esclarece, impondo ao jurisdicionado, vezes muitas, a repetição de tudo quanto já fora dito, deixando de incidir diretamente no ponto querido pelo magistrado. Nesses despachos, em razão da pletora insana de feitos, perde-se meses, dispêndio de forças humanas e de recurso matérias dirigidos para a procrastinação [37].

Já o dever de consultar é manifestação conjunta da boa-fé objetiva e do contraditório e ampla defesa, demonstrado a irmanação intensa entres esses princípios, que nós faz acreditar que este é decorrência daquele [38].

Por tal dever – o de consultar – o Estado-Julgador não pode decidir absolutamente nada, mesmo as questões ex officio, sem que as partes sejam intimadas a manifestar-se. Portanto, descoberta pelo juiz a ausência de algum requisito de admissibilidade do processo, deverá ouvir as partes antes de extinguir o feito.
A concepção cogente do contraditório e ampla defesa é robusta, em nosso espírito, quando a alegação é deduzida pela parte ex adversa. Todavia, há certa dificuldade em aceitar que a parte tem direito de ser ouvida previamente quando a matéria prejudicial advier de cognição direta do juiz. E é justamente isso que impõe o dever de consultar.

Convém trazer a anotação ad calcem de Fredie Didier Jr. (2007, p. 57, nota 96):
Muito interessante a ponderação de Rodrigo Mazzei: se o CPC impõe a ouvida do autor quanto o réu alega a falta de um requisito de admissibilidade (art. 327), dando ensejo ao contraditório, por que também não se exigir o contraditório quando a falta for "alegada" pelo juiz? ("O manejo dos declaratórios pelo terceiro prejudicado". Aspectos polêmicos e atuais sobre terceiros no processo civil e assuntos afins. Fredie Didier Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.). São Paulo: RT, 2004, p. 921-922, nota 127). Outro interessante exemplo do princípio da cooperação-dever de consulta, no direito positivo brasileiro, é a regra do art. 40, § 4º, da Lei federal n. 6.830/80 (Lei de execução Fiscal), que autoriza o magistrado a conhecer ex officio da prescrição tributária, mas impõe a prévia oitiva da Fazenda Pública.
Por fim, no que toca aos deveres decorrentes do princípio da cooperação, há o impositivo de prevenção.
O órgão julgador "tem o dever de apontar as deficiências das postulações das partes, para que possam ser supridas" (DIDIER JR., 2007, p.58), possuindo amplo espectro, uma vez que incide toda em qualquer circunstância na qual o êxito da ação, em favor de qualquer parte e interveniente, possa ser obstado por manejo deficiência ou insuficiente do instrumental.

Numa análise de tudo quanto se verberou nesse tópico, convém evidenciar que se cuidam de deveres do magistrado e não mera faculdade de agir. Assim como ao Estado-juiz pesa a incumbência de dar decisão, quando provocado, incide juntamente com esse dever vários outros que podem ser tidos como anexos, decorrendo da obrigação principal de julgar.

Deveras, todo o conjunto processual, defluido da Carta Política, volta-se, de forma ordenada, para a consecução de finalidades já talhadas nesse trabalho. Essas finalidades, no campo do direito público, devem ser o alvo constante de todos os poderes, agentes e prerrogativas, daí a instrumentalidade também dos poderes funcionais.

Em consonância com essa visão é a doutrina do publicista Celso Antônio Bandeira de Mello, cuja clareza de compreensão insiste na citação integral do excerto:
A ordenação normativa propõe uma série de finalidades a serem alcançadas, as quais se apresentam, para quaisquer agentes estatais, como obrigatória. A busca destas finalidades tem o caráter de dever (antes do que "poder"), caracterizando uma função, em sentido jurídico. Em Direito, esta voz-função quer designar um tipo de situação jurídica em que existe, previamente assinalada por um comando normativo, uma finalidade a cumprir e que deve ser obrigatoriamente atendida por alguém, mas no interesse de outrem, sendo este sujeito – o obrigado -, para desincumbir-se de tal dever, necessita manejar poderes indispensáveis à satisfação do interesse alheio que está a seu cargo prover. Daí uma distinção clara entre função e faculdade ou direito que alguém exercita a seu prol. Na função, o sujeito exercita um poder, porém o faz em proveito alheio, e exercita não porque acaso queira ou não queira. Exercita-o porque é um dever. Então, pode-se perceber que o eixo metodológico do Direito Público não gira em torno da idéia de poder, mas gira em torno da idéia de dever. (MELLO, p.13, 2007)
Dessa forma, por tais compreensões, dessume-se que ao magistrado é imposto e oponível o princípio da boa-fé objetiva, quer como presidente da relação processual, quer como agente e elemento desse liame público.

Por epítome, compreendendo que a boa-fé objetiva é, em sua versão original germânica, uma cláusula geral que, assumindo diferentes feições, impõe às partes o dever de colaborarem mutuamente para a consecução dos fins perseguidos (...) (TEPEDINO, 2005, p.32), dessume-se que aos sujeitos processuais cabe colaborar, como dever, para a consecução dos fins do processo e da jurisdição. Eis aqui o telos da boa-fé objetiva na relação processual.


NASCIMENTO, José Moacyr Doretto. A boa-fé objetiva e o processo civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3039, 27 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20311>.

Escopos do processo e da jurisdição

O Estado, dentro da noção clássica de agrupamento social-político e juridicamente organizado para fins predeterminados, é detentor de determinado poder incontrastável dentro de seus limites, nominado soberania, cujo estudo pertence às ciências sociais, políticas e a Teoria Geral do Estado.

Esse poder, quando voltado para a decidibilidade de conflitos intersubjetivos com marca de definitividade e imposição, é compreendido como jurisdição. Eis a suma frugal de soberania e jurisdição.

Nessa ordem de idéias, acertando-se que o Estado visa a concreção de certos elementos e que a jurisdição é eflúvio da soberania, também alinhada para a consecução desses interesses, conclui-se que o poder jurisdicional volta-se realização de valores estatais altaneiros [28].

Com essa mesma compreensão, pode citar MEDINA (p.40, 2009):
A jurisdição, assim deve-se ocupar de dar fim à lide, pautando-se pelas premissas fixadas pela Constituição Federal. Esta deve, a nosso ver, ser a força motriz da atuação jurisdicional no Estado democrático de Direito, podendo-se mesmo dizer que, se o juiz não atua com o intuito de materializar esta aspiração, presta, quando muito, jurisdição na forma, mas não no conteúdo.
Por prisma parecido, Cândido Rangel Dinamarco (2008) conseguiu fixar quatro escopos primordiais da jurisdição: escopos sociais, políticos, jurídicos e processuais [29].

A essa idéia deve ser somada a noção de que o processo é instrumento de operacionalização da jurisdição e, por isso e com isso, é voltado para a materialização desses objetivos maiores. Dessa forma, deve o processo dirigir-se para a mais plena garantia dos objetivos constitucionais.

Exatamente por esse motivo que Brunela Viera de Vicenzi assevera que:
Sob o enfoque dos escopos da jurisdição, a serem realizados por meio do processo, verifica-se a conexão pretendida na garantia constitucional do devido processo legal. Destarte, as garantias do acesso à justiça, do contraditório e da tutela adequada e tempestiva traçam os limites para o exercício das posições subjetivas no processo. Isso porque pretender a tutela mais célere e adequada do direito material em crise é zelar, também, para a realização dos escopos da jurisdição (2003, p.48)
Dessa forma, é preciso que as partes processuais encarem o processo como instrumento [30] ético e axiológico de realização de valores constitucionais, afastando-se de transformá-lo em instrumento de vindita e de procrastinação da própria aplicação do sistema jurídico.

Para tanto, as condutas impróprias, desleais, antiéticas e contraproducentes devem ser coibidas e neutralizadas pelo magistrado com fundamento na boa-fé objetiva, a qual também está vinculado [31].

Assentadas essas premissas, não requer esforço aceitar que o princípio da boa-fé objetiva, dentro da relação processual, é um dos mais caros à processualística, uma vez que intimamente ligada à própria finalidade política, social e instrumental do processo.




NASCIMENTO, José Moacyr Doretto. A boa-fé objetiva e o processo civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3039, 27 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20311>.