quarta-feira, 24 de agosto de 2011

Princípio da Anterioridade tributária e a Constituição Federal de 1988

Exceção: Não beneficia o contribuinte, mas o STF entende que aplica já.
O STF tem se posicionado no sentido de não aplicação do princípio da anterioridade nos casos de redução ou extinção de um desconto para o pagamento do tributo tal como o pagamento antecipado em parcela única, à vista. Também em caso de alteração da data de vencimento das obrigações tributárias afetas a imposto e a contribuição social-previdenciária.
O Princípio da Anterioridade é em benefício do contribuinte. Isso significa que se vier uma lei nova reduzindo o imposto, ela não vai ser no outro ano, ela vai ser aplicada no dia seguinte. Nesse caso, não tem porque aplicar o Princípio da Anterioridade, pois se extinguiu ou reduziu um tributo foi benefício.

Art.104 do CTN - Princípio da Anterioridade Anual
Art.104 Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda:
I – que instituem ou majoram tais impostos;
II – que definem novas hipóteses de incidência;
III – que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto no artigo 178.
O art.104 do CTN é criticado pela doutrina. O Princípio da Anterioridade não tem haver com vigência, ele tem haver com eficácia. O artigo fala de imposto específico, só que o Princípio da Anterioridade não é só para imposto, é para tributo. O Princípio da Anterioridade é aplicado a todos os tributos e não só para imposto, e não para imposto específico.

Exceções ao Princípio da Anterioridade Anual: art. 150, §1º, I parte.

Exceções ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal: art.150, §1º, II parte.                         

Quadro elaborado pelo Prof. Sabbag:


Extrafiscalidade
Emergencialidade
E/C nº. 33/2001

Exceções ao Princípio da Anterioridade Anual
II
IE
IPI
X
IOF
IEG
      E.C calamidade/
guerra
CIDE-COM.
ICMS-COM.
X
X
Exceções ao Princípio da  Anterioridade Nonagesimal
II
IE
X
IR
IOF
IEG
      E.C calamidade/
guerra
X
X
Alteração base de cálculo IPTU
Alteração base de cálculo IPVA
Quando deverá ser pago o tributo

Paga já
Após
90 dias do aumento
1º jan. ano seguinte
Paga já
Após 90 dias do aumento
1º janeiro do ano seguinte



Princípio da Anterioridade Tributária

O objetivo do Princípio da Anterioridade é não pegar o contribuinte de surpresa, por exemplo, não criar um tributo em dezembro e ser cobrado em janeiro. Esse princípio envolve planejamento, por isso, ele é chamado também de Princípio da Não-surpresa.
Ele se divide em: Princípio da Anterioridade Anual (Princípio da Anterioridade Comum ou de Exercício) e Princípio da Anterioridade Nonagesimal (Princípio da Anterioridade Qualificada ou Privilegiada).
Até 2003 só existia o Princípio da Anterioridade Anual.
O Princípio da Anterioridade Nonagesimal surgiu com a Emenda Constitucional nº. 42 de 2003, quer dizer que passa a valer a partir de 2004. Isso significa que de 1988 até janeiro de 2004, só se aplicava o Princípio da Anterioridade Anual. E a partir de 2004, ainda ficaram os dois em conjunto, tendo que somar os dois.


- Princípio da Anterioridade Anual: art. 150, III, alínea b, CF/88.

O tributo só poderá ser exigido no ano posterior ao ano em que ele foi criado.
A lei tem que instituir o tributo e ele só vai poder ser cobrado no outro ano, no ano seguinte ao que ele foi instituído. Não é 1 ano, é no próximo exercício financeiro, isto é, no próximo ano.
Por exemplo: Criou em 2010 só pode passar a exigir em 2011.
O professor Sabagg utiliza o termo “inopino”, que significa “de surpresa”.
Na prática, o tributo estava sendo instituído pela lei só no final do ano e o princípio perdeu sua função, ele não estava protegendo o contribuinte. O objetivo do princípio é limitar o poder tributário e o Princípio da Anterioridade não estava tendo limite nenhum, por isso veio a emenda e criou o próximo princípio.

- Princípio da Anterioridade Nonagesimal (90 dias): art. 150, III, alínea d, CF/88.

O tributo só pode ser cobrado após 90 dias da data em que foi instituído.
Exemplo¹ à Março de 2010 ----------- 90 dias ------------- Junho de 2010
Pelo Princípio da Anterioridade Anual é no outro ano.
Você escolhe qual é o melhor para o contribuinte, e  nesse caso, é o anual.
Exemplo² à Novembro de 2010 ----------- 90 dias -------------- Fevereiro de 2010
Nesse caso, o melhor para o contribuinte é o nonagesimal.

Princípio da Anualidade no Direito Tributário

O sistema jurídico brasileiro atual não adota o princípio da anualidade.
Pelo Princípio da Anualidade, todo ano na lei orçamentária tem que ser mencionados os tributos para que possam ser cobrados no ano seguinte. Só vai poder ser cobrado no ano seguinte o tributo que estiver descrito na lei orçamentária e essa lei tem que ser todo ano, cada ano muda. Se esqueceu algum, não pode cobrar no próximo ano.
O Princípio da Anualidade estava previsto no art. 141, § 34º, II parte, da Constituição Federal de 1946. Na época que entrou o CTN era essa Constituição que vigorava.
Art. 141, § 34º,  II parte, da CF/1946 - Um tributo somente poderia ser cobrado em cada exercício (cada ano) se tivesse autorizado pelo orçamento anual.
 Então, se no orçamento daquele ano estivesse previsto o tributo, no outro ano ele poderia ser cobrado. Se não tivesse, no outro ano não poderia cobrar.

A Mitigação do Princípio da Legalidade tributária

A mitigação só existe em relação a alíquota (art.153, §1º, CF/88).

Art.153. §1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e C.

Esse artigo vai trazer 4 impostos federais que vão poder ter as alíquotas aumentadas e diminuídas fora da lei, por ato infralegal. São os chamados gravames regulatórios ou extrafiscais, porque são para regulamentar o mercado (incentivando ou desincentivando determinada prática) e eles tem caráter de extrafiscalidade (objetivo principal é a permissão de mexer no mercado):
- imposto de importação;
- imposto de exportação;
- imposto de produtos industrializados;
- imposto de operações de crédito, câmbio e seguro.

O poder Executivo tem poder de mexer na alíquota, mas tem o mínimo e máximo. Ele é flexibilizado, por isso os gravames regulatórios também são chamados de flexíveis.


A Emenda Constitucional n.º 33/01 trouxe mais 2 casos de mitigação desse princípio: CIDE-combustível (contribuição de intervenção de domínio econômico) e ICMS-combustível.

O CIDE-combustível é um tributo federal (art.149, §2º, II c/c art.177, §4º, I, alínea b, CB/88). Poderá ter reduzida e reestabelecida a alíquota por decreto presidencial. Aqui estamos falando de uma exceção à lei, porque decreto presidencial é legislação. A alíquota não pode ser aumentada, a majoração depende de lei. 
O ICMS-combustível é o único tributo que não é federal, ele é um tributo estadual (art.155, §2º, XXII, alínea g e h, CF/88). As suas alíquotas serão definidas por deliberação do Estado e Distrito Federal, mediante convênios inter estaduais. Esse é o único caso que uma alíquota é fixada pelo poder Executivo.

Matéria reservada à lei em Direito Tributário

Lei: elementos essenciais, art. 97 CTN: matéria reservada à lei

Art.97. Somente a lei pode estabelecer:
III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do §3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo.

Elementos do inciso III: fato gerador da obrigação principal e do seu sujeito passivo (a lei tem que determinar o contribuinte e o responsável).

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo...;

A base de cálculo é uma base que você vai usar para calcular o tributo e a alíquota é utilizada para modificar a base de cálculo. Os dois juntos vão dar o elemento valorativo, quer dizer o valor, quanto que vai ser.

V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

Qualquer pena tem que vir na lei. A pena não é considerada por muitas vezes como elemento essencial. Os essenciais vão só até fato gerador, sujeito passivo, alíquota e base de cálculo.

Se a lei for omissa ou obscura em relação a alguns desses elementos do art. 97, poderá o juiz ou um ato infralegal integrar a lei preenchendo a lacuna por analogia? àNão. Somente a lei pode estabelecer, trata-se de matéria reservada.

O prazo para o pagamento do tributo é ou não matéria reservada a lei? àÉ polêmico, tem doutrinador que entende que faz parte da reserva e tem doutrinador que entende que não. O STF entende que o poder Executivo tem competência, através de um ato infralegal, por portaria, para falar sobre o prazo, estabelecer qual vai ser o prazo para o pagamento. O prazo é muito importante  porque existe prescrição, decadência. Tem que existir um prazo.

Podem ser previstos por atos infralegais

O que pode ser feito fora da lei que não tem problema?

- Obrigação acessória: art.113, §2º, CTN.

Art.113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§2º A obrigação acessória decorrente da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

Obrigação acessória - prestação positiva ou negativa - fazer ou não fazer.
A obrigação de dar é obrigação principal. Dar dinheiro é só a lei que estabelece, o restante pode ser feito por ato infralegal. Exemplos: certidões, emissão de nota fiscal, declarações, pedido para reter o ICMS.

- Atualização monetária do tributo: art. 97, §§1º e 2º, CTN.

Art.97. Somente a lei pode estabelecer:
§1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso;

Se é uma garantia para nós e a majoração é o aumento, o aumento vai tornar ele mais oneroso. A mudança da base de cálculo para mais vai tornar ele mais oneroso e vai equiparar como se tivesse fazendo o aumento do tributo. Isso só pode ser feito por lei.

§2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.

Você fazer uma atualização monetária na base de cálculo não é considerado majoração. Se majorar só pode ser feito por lei e isso não é majorar, então não é só por lei, pode ser feito por ato infralegal.

A atualização monetária para ser entendida como não majoração, ela tem que estar dentro do índice oficial. Se tiver fora do índice é considerada majoração e aí só por lei.

Pode medida provisória veicular matéria tributária?


            É possível medida provisória veicular matéria tributária (figura abaixo).

 


Deve-se prestar atenção à exceção, momento em que interessará saber quais são os tributos instituídos por lei complementar e qual conseqüência isto vai ter? 
Art.62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
§1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
III - reservada a lei complementar;

Essa observação está dizendo que esses tributos que vão ser criados por lei complementar não podem ser objeto de medida provisória.

Uma coisa urgente necessita ser feita de forma rápida, não dá para passar por todo aquele processo legislativo. O ato é do Presidente da República. Já a lei complementar é um método mais complicado, precisa de mais debates, precisa de mais polêmica e isso não é compatível com uma coisa rápida e que tem que ser feita de forma até provisória. Os dois se chocam, não tem lógica você usar medida provisória para uma matéria que precisa de um debate maior, não pode ser urgente.


Julgados demonstrando que a obrigação de prestar alimentos dos avós é subsidiária

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS. DEMANDA AJUIZADA CONTRA OS AVÓS MATERNOS. IMPOSSIBILIDADE DOS GENITORES. AUSÊNCIA DE PROVAS. OBRIGAÇÃO AVOENGA AFASTADA. DECISÃO REFORMADA. Recurso provido. Os avós só estão obrigados a prestar alimentos aos netos quando existir prova robusta de que o titular do dever de sustento está impossibilitado de suportar totalmente o encargo, vez que os avoengos, quanto ao pensionamento, detém a responsabilidade subsidiária e hierarquizada. (TJ-SC; AC 2007.046226-3; Criciúma; Segunda Câmara de Direito Civil; Rel. Des. José Mazoni Ferreira; DJSC 22/02/2008; Pág. 157).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE ALIMENTOS. AVÓS PATERNOS. OBRIGAÇÃO SUBSIDIÁRIA. NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA A SATISFAÇÃO DA OBRIGAÇÃO PELO PAI. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. Quanto à condenação dos avós paternos no pagamento da pensão alimentícia, não mais se discute a possibilidade de adimplirem com tal verba, desde que, por primeiro, se constate a total impossibilidade do pai em prover os alimentos necessários à sobrevivência do alimentando. 2. Para que a requerente pudesse ajuizar ação de alimentos contra os avós paternos - tendo sido seu pai condenado antes a fazê-lo - exige o art. 1.698 do Código Civil, a necessidade de haver comprovação de que o parente que deve alimentos em primeiro lugar estar totalmente impossibilitado de arcar com o encargo que lhe cabe, para que fossem chamados a concorrer os de grau imediato. 3. Recurso a que se dá provimento. (TJMG, Ap. 1.0342.07.086644-3/001, rel. Célio César Paduani, j. 24/01/2008).

AÇÃO DE ALIMENTOS - GENITOR - INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS - NÃO COMPROVAÇÃO -AVÓS - OBRIGAÇÃO PRÓPRIA, SUCESSIVA OU COMPLEMENTAR - ARTIGO 1.698, DO CÓDIGO CIVIL - SENTENÇA REFORMADA. Reforma-se a sentença que julga procedente o pedido de alimentos direcionado diretamente ao avô paterno, uma vez não comprovada a insuficiência de recursos do genitor do alimentando para o respectivo pensionamento. Aplicação do artigo 1.698, do Código Civil. Recurso a que se dá provimento. (TJMG, Ap. 1.0011.05.012404-6/001, Rel. des. Kildare Carvalho, j. 19/07/2007)

Julgado STJ - adoção por padrasto

Direito civil.  Família.  Criança  e  adolescente.  Adoção. Pedido preparatório de destituição  do poder familiar formulado pelo padrasto  em face do pai biológico. Legítimo interesse.  Famílias recompostas. Melhor interesse da criança. - O procedimento para a perda do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de pessoa  dotada  de  legítimo  interesse,  que  se  caracteriza  por  uma  estreita  relação  entre  o  interesse pessoal do sujeito ativo e o bem-estar da criança.
- O pedido de adoção, formulado neste processo, funda-se no art. 41, § 1º, do ECA  (correspondente ao art. 1.626, parágrafo único, do CC/02), em que um dos cônjuges pretende adotar o filho do outro, o que permite ao padrasto invocar o legítimo interesse para a destituição do poder familiar do pai biológico, arvorado na convivência familiar, ligada, essencialmente, à paternidade social, ou seja, à socioafetividade, que representa, conforme ensina Tânia da Silva Pereira, um convívio de carinho e participação no desenvolvimento e formação da criança, sem a concorrência do vínculo biológico (Direito da criança e do adolescente – uma proposta  interdisciplinar – 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 735). 
- O alicerce, portanto, do pedido de adoção reside no estabelecimento de relação afetiva mantida entre o padrasto e a criança, em decorrência de ter  formado verdadeira entidade  familiar com a mulher e a adotanda, atualmente composta também por filha comum do casal. Desse arranjo familiar, sobressai o cuidado  inerente aos cônjuges, em reciprocidade e em relação aos filhos, seja a prole comum, seja ela oriunda de relacionamentos anteriores de cada consorte, considerando a família como espaço para dar e receber cuidados.
- Sob essa perspectiva, o cuidado, na lição de Leonardo Boff, “representa uma atitude de ocupação, preocupação, responsabilização e envolvimento com o outro; entra na natureza e na constituição do ser humano. O modo de ser cuidado  revela de maneira concreta como é o  ser humano. Sem cuidado ele deixa  de  ser  humano. Se  não  receber  cuidado  desde  o  nascimento  até  a  morte,  o  ser  humano desestrutura-se, definha, perde sentido e morre. Se, ao largo da vida, não fizer com cuidado tudo o que empreender,  acabará  por  prejudicar  a  si  mesmo  por  destruir  o  que  estiver  à  sua  volta.  Por  isso  o
cuidado deve ser entendido na linha da essência humana” (apud Pereira, Tânia da Silva. Op. cit. p. 58).
- Com  fundamento na paternidade responsável, “o poder familiar é  instituído no  interesse dos  filhos e da  família,  não  em  proveito  dos  genitores”  e  com  base  nessa  premissa  deve  ser  analisada  sua permanência  ou  destituição.  Citando  Laurent,  “o  poder  do  pai  e  da  mãe  não  é  outra  coisa  senão proteção e direção” (Principes de Droit Civil Français, 4/350), segundo as balizas do direito de cuidado a envolver a criança e o adolescente.
- Sob a tônica do legítimo interesse amparado na socioafetividade, ao padrasto é conferida legitimidade ativa  e  interesse  de  agir  para  postular  a  destituição  do  poder  familiar  do  pai  biológico  da  criança. Entretanto,  todas  as  circunstâncias deverão  ser  analisadas detidamente no  curso do processo,  com  a necessária  instrução  probatória  e  amplo  contraditório,  determinando-se,  outrossim,  a  realização  de estudo social ou, se possível, de perícia por equipe interprofissional, segundo estabelece o art. 162, § 1º, do Estatuto protetivo, sem descurar que as hipóteses autorizadoras das destituição do poder familiar – que devem estar sobejamente comprovadas – são aquelas contempladas no art. 1.638 do CC/02 c.c. art. 24 do  ECA, em numerus  clausus.  Isto é,  tão  somente diante da  inequívoca  comprovação de uma das causas de destituição do poder familiar, em que efetivamente seja demonstrado o risco social e pessoal a  que  esteja  sujeita  a  criança  ou  de  ameaça  de  lesão  aos  seus  direitos,  é  que  o  genitor  poderá  ter extirpado  o  poder  familiar,  em  caráter  preparatório  à  adoção,  a  qual  tem  a  capacidade  de  cortar quaisquer vínculos existentes entre a criança e a família paterna.
- O direito  fundamental da  criança e do  adolescente de  ser  criado  e  educado no  seio  da  sua  família, preconizado no art. 19 do ECA, engloba a convivência familiar ampla, para que o menor alcance em sua plenitude um desenvolvimento sadio e completo. Atento a isso é que o Juiz deverá colher os elementos para decidir consoante o melhor interesse da criança.
-  Diante  dos  complexos  e  intrincados  arranjos  familiares  que  se  delineiam  no  universo  jurídico  – ampliados  pelo  entrecruzar  de  interesses,  direitos  e  deveres  dos  diversos  componentes  de  famílias redimensionadas –, deve o  Juiz pautar-se, em  todos os  casos e circunstâncias, no princípio do melhor interesse  da  criança,  exigindo  dos  pais  biológicos  e  socioafetivos  coerência  de  atitudes,  a  fim  de promover maior harmonia familiar e consequente segurança às crianças  introduzidas nessas  inusitadas tessituras. - Por tudo isso – consideradas as peculiaridades do processo –, é que deve ser concedido ao padrasto – legitimado ativamente e detentor de  interesse de agir – o direito de postular em  juízo a destituição do poder familiar – pressuposto  lógico da medida principal de adoção por ele requerida – em  face do pai biológico, em procedimento contraditório, consonante o que prevê o art. 169 do  ECA.
-  Nada  há  para  reformar  no  acórdão  recorrido,  porquanto  a  regra  inserta  no  art.  155  do  ECA  foi
devidamente observada, ao contemplar o padrasto como detentor de  legítimo  interesse para o pleito destituitório, em procedimento contraditório. Recurso especial não provido.
(STJ – Resp 1106637/SP – Rel. Min. Nancy Andrighi – 3ª Turma – Data do Julgamento 01/06/2010).

Julgado STJ - "guarda previdenciária"

RECURSO  ESPECIAL  -  DIREITO  DA  CRIANÇA  E  DO  ADOLESCENTE  -  PEDIDO  DE  GUARDA FORMULADO  POR  AVÔ  -  CONSENTIMENTO MATERNO  -  PAI  FALECIDO  -  DEFERIMENTO  DA MEDIDA  -  POSSIBILIDADE,  DESDE  QUE  OBSERVADO  O  MAIOR  INTERESSE  DO  MENOR  - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 
1. In casu, deve-se considerar que não se está diante daquilo que se convencionou chamar de "guarda  previdenciária",  é  dizer,  daquela  que  tem  como  finalidade  tão-somente  angariar efeitos previdenciários.
2. A finalidade meramente "previdenciária" não pode ser o objetivo da pretendida modificação de guarda. Ao revés, a outorga de direitos previdenciários em razão da colocação do petiz sob a guarda de outrem é apenas uma de suas implicações.
3. Como sói acontecer em processos desta natureza, vale dizer, onde se controvertem direitos da criança e do adolescente, o princípio do maior interesse é, de fato, o vetor interpretativo a orientar a decisão do magistrado.
4. Para fins de fixação de tese jurídica, deve-se admitir, de forma excepcional (artigo 31, § 1º, primeira  parte  c/c  §  2º,  do  ECA)  o  deferimento  da  guarda  de menor  aos  seus  avós  que  o mantêm  e,  nesta medida,  desfrutam  de melhores  condições  de  promover-lhe  a  necessária assistência material  e  efetiva, mormente  quando  comprovado  forte  laço  de  carinho,  como ocorreu na espécie.
5. Recurso especial provido.
(STJ – Resp 1186086/R) – rel. Min. Massami Uyeda – 3ª. Turma – Dje 14/02/2011)

Julgado TJDFT sobre direito de visitação

FAMÍLIA. GUARDA E RESPONSABILIDADE.  INTERESSE DO MENOR. PREVALÊNCIA
DA GUARDA MATERNA. DIREITO DE VISITA DO PAI.
1. O direito de guarda é conferido segundo o melhor interesse da criança e do adolescente. O norte  imposto pela  legislação, doutrina e  jurisprudência  recai na prevalência da proteção do menor sobre as demais aspirações dos pais.
2. O direito de visita encontra-se previsto no artigo 1.589 do Código Civil, segundo o qual, “o pai  ou  a  mãe,  em  cuja  guarda  não  estejam  os  filhos, poderá visitá-los e tê-los em  sua companhia, segundo o que acordam com o outro cônjuge, ou for fixado pelo Juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”.
3. Em nome do interesse maior da criança, o direito de visita reconhecido e estabelecido pelo magistrado não faz coisa julgada material, de modo que pode vir a ser restringido ou suspenso, quando  evidenciadas  situações  excepcionais,  como,  por  exemplo,  aquelas  autorizadoras  de suspensão e destituição do poder familiar.
4. Negou-se provimento ao apelo de J.I.S. e deu-se provimento ao recurso do Ministério Público, a fim de homologar o acordo provisório de visita do genitor às menores, firmado pelas partes. 

 (TJDFT – 1ª Turma Cível – Rel. Des. Flavio Rostirola – 2008 09 1 007108-0 APC – Data do Julgamento 02/06/2011).