domingo, 11 de dezembro de 2011

Da repercussão geral nos recursos extraordinários

A Emenda Constitucional n. 45/2004, incluiu o parágrafo terceiro ao art. 102 da Constituição Federal [21] cuja redação determina que no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

A lei 11418/2006, a fim de regulamentar o disposto no § 3° do art. 102 da Constituição Federal, acrescentou ao Código de Processo Civil os artigos 543-A e 543-B [22].

Marcelo Labanca Côrrea de Araújo e Luciano José Pinheiro Barros [23] destacam que a repercussão geral não é instituto desconhecido no direito brasileiro, uma vez que anteriormente à vigência da atual Constituição, havia a arguição de relevância, existente no art. 327, § 1º do Regimento Interno do STF. A Emenda Constitucional n. 7, de 13.04.1977 deu nova redação ao § 1º ao art. 119 para permitir que o STF definisse as causas com relevância federal que seriam objeto de análise pela Corte Constitucional. Este instituto não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

A repercussão geral constitui uma espécie de filtro, um requisito que limita a admissão pelo STF do recurso extraordinário. A finalidade ao instituir tal pressuposto de admissibilidade foi reduzir o número de processos analisados Corte Suprema, de forma a conferir maior celeridade e agilidade à prestação jurisdicional.

A recusa em admitir o recurso extraordinário por falta de repercussão geral só pode ocorrer pela manifestação de oito ministros.

O conceito de repercussão geral encontra-se no § 1º do art. 543-A do CPC, e consiste na existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

Assim, não é qualquer questão constitucional que será apreciada pelo Supremo Tribunal em sede de recurso extraordinário, mas somente aquela que ultrapassar o singelo interesse das partes demandantes.

Importante salientar que há um caso em que a repercussão geral é presumida. Trata-se da hipótese em que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.

Fernando Faccury Scaff [24] faz duras críticas ao instituto da repercussão geral, e à aproximação que esta proporciona do controle difuso em relação ao concentrado, ressaltando que o poder conferido ao Supremo é algo sem precedentes no sistema brasileiro.

No caso da repercussão geral prevista no art. 543-B do CPC, na esteira da mudança ocorrida pela EC 45/2004, constata-se que o poder atribuído ao STF é muito mais amplo e forte, uma vez que esta Corte pode, independentemente de qualquer ação a ser interposta pelo Procurador-Geral da República, determinar a interpretação de uma norma constitucional e impô-la a todos os processos em controle difuso de constitucionalidade. E a convergência dos sistemas difuso e concentrado, determinada através da imposição de uma fórmula que vincula a decisão do STF aos demais órgãos, inclusive do Poder Judiciário, e que transforma a eficácia dessas decisões em controle difuso de inter partes em erga omnes, inclusive anulando as decisões já adotadas pelas demais instâncias judiciárias. E tudo isso sem respeitar o Princípio do Juiz Natural (CF/88, art. 5º, LIII e XXXVII: "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente"; "não haverá juízo ou tribunal de exceção").

Isto é mais do que uma súmula vinculante; é uma decisão única, tomada por seis dos ministros (maioria absoluta de um total de 11), que pode desfazer as decisões adotadas pelos Tribunais de todo o País. A exigência de quórum qualificado (oito votos) é apenas para o juízo de admissibilidade, e não para a votação de mérito. É um poder jamais visto no Brasil nas mãos do STF.

A repercussão geral configura mecanismo de aproximação do controle difuso em direção ao controle, uma vez que não admitido o recurso extraordinário por ausência de repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 543-A, § 5° do CPC).

Outro ponto que merece destaque é quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia. Neste caso, caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.

Isso demonstra claramente a extensão dos efeitos da decisão proferida no âmbito do controle incidental de constitucionalidade, haja vista que não admitida a existência da repercussão geral no recurso extraordinário escolhido pelo Tribunal de origem para representar os outros recursos que tenham fundamento em idêntica controvérsia, todos os demais serão considerados como não admitidos.

As consequências da adoção da repercussão geral para que o recurso extraordinário seja conhecido pelo STF "são de inevitável resguardo e preservação do Supremo Tribunal Federal como Órgão que se aproxima cada vez mais a uma Corte Constitucional, em detrimento de sua consideração de Suprema Corte [25]".

Poder-se-ia cogitar que a previsão da repercussão geral configura ofensa ao princípio da supremacia da Constituição. É que se um cidadão pretender interpor recurso extraordinário sustentando a inconstitucionalidade da sentença e do acórdão que julgou a apelação, mas a inconstitucionalidade alegada não possuir repercussão geral, não terá seu recurso conhecido. Isto implicaria na prevalência de uma decisão inconstitucional em contraposição ao sistema constitucional.

No entanto, o direito assegurado pela Constituição, ainda que implicitamente, é o direito ao duplo grau de jurisdição, e não o direito de ter seu recurso sempre apreciado por uma "terceira instância", no caso o Supremo Tribunal Federal. Ao exercer o direito de recorrer, mediante a apelação, o cidadão tem assegurado o duplo grau de jurisdição. E também persiste o direito de utilizar-se do controle difuso de constitucionalidade, que para ter acesso ao Pretório Excelso, exige, agora, o preenchimento de mais um requisito, qual seja, o da repercussão geral.

Logo, a adoção da repercussão geral não implica em admitir a prevalência de uma decisão inconstitucional, em desrespeito ao princípio da supremacia da Constituição, mas simplesmente na delimitação de quem pode valer-se do recurso extraordinário e de quais as situações aptas a ensejar a manifestação do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso.

  ROSA, Michele Franco Rosa . A abstrativização do controle difuso de constitucionalidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3082, 9 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20586>.

A atuação do Senado Federal para suspender a execução de lei declarada inconstitucional

Outro ponto que merece análise é o referente à atuação do Senado Federal, para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, em sede de controle difuso, de acordo com o disposto no inciso X, do art. 52 da Constituição Federal.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
[...]
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Em primeiro lugar, vale lembrar que se trata de uma faculdade atribuída ao Senado Federal, ou seja, sujeita a um juízo discricionário, de acordo com a teoria predominante. A discricionariedade corresponde à possibilidade de o Senado decidir se suspende ou não a execução da lei, a fim de que a decisão do Pretório Excelso produza efeitos erga omnes.

A intervenção do Senado surgiu com a Constituição Federal de 1934, a fim de atribuir eficácia geral às decisões proferidas no caso concreto, que, como regra geral, produzem efeitos apenas entre as partes do processo. O sistema constitucional brasileiro difere do sistema norte-americano em que "as decisões dos tribunais são vinculantes para os demais órgãos judiciais sujeitos à sua competência revisional. Isso é válido inclusive e, especialmente, para os julgados da Suprema Corte [13]".

A discussão que se apresenta diz respeito à permanência ou não da atribuição conferida ao Senado. É que no bojo da Reclamação n. 4.335-5/AC [14], o Ministro Gilmar Mendes, seguido pelo Min. Eros Grau, propôs uma revisão da atuação do Senado para a simples função de dar publicidade à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Importante ressaltar que até a finalização deste trabalho a mencionada reclamação ainda não havia sido definitivamente julgada.

Segue trecho elucidativo do voto do Min. Gilmar Mendes, constante do Informativo n. 454 do STF:
Aduziu que, de acordo com a doutrina tradicional, a suspensão da execução pelo Senado do ato declarado inconstitucional pelo STF seria ato político que empresta eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade proferidas em caso concreto. Asseverou, no entanto, que a amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de se suspender, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, no contexto da CF/88, concorreram para infirmar a crença na própria justificativa do instituto da suspensão da execução do ato pelo Senado, inspirado numa concepção de separação de poderes que hoje estaria ultrapassada. Ressaltou, ademais, que ao alargar, de forma significativa, o rol de entes e órgãos legitimados a provocar o STF, no processo de controle abstrato de normas, o constituinte restringiu a amplitude do controle difuso de constitucionalidade.
Considerou o relator que, em razão disso, bem como da multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral e do advento da Lei 9.882/99, alterou-se de forma radical a concepção que dominava sobre a divisão de poderes, tornando comum no sistema a decisão com eficácia geral, que era excepcional sob a EC 16/65 e a CF 67/69. Salientou serem inevitáveis, portanto, as reinterpretações dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, notadamente o da exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e o da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82959/SP. Após, pediu vista o Min. Eros Grau.
Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 1º.2.2007.
Luís Roberto Barroso [15] defende que a competência atribuída ao Senado Federal não encontra mais justificativa para ser mantida.

A verdade é que, com a criação da ação genérica de inconstitucionalidade, pela EC n. 16/65, e com o contorno dado à ação direta pela Constituição de 1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do STF, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional, quando de sua instituição em 1934, já não há lógica razoável em sua manutenção. Também não parece razoável e lógica, com a vênia devida aos ilustres autores que professam entendimento diverso, a negativa de efeitos retroativos à decisão plenário do Supremo Tribunal Federal que reconheça a inconstitucionalidade de uma lei. Seria uma demasia, uma violação ao princípio da economia processual, obrigar um dos legitimados do art. 103 a propor a ação direta para produzir uma decisão que já se sabe qual é.

Por outro lado, há a corrente daqueles que defendem, como Lênio Streck [16], que a competência do Senado para suspender a execução da lei ou ato normativo continua em vigor, haja vista que não houve modificação do texto constitucional. E que se o STF pretende conferir efeito erga omnes às decisões proferidas em controle difuso de constitucionalidade deve fazê-lo por meio da edição de uma súmula ou por meio da resolução expedida pelo Senado. Destaca, o mencionado autor, que a Constituição Federal, por meio do poder constituinte originário estabeleceu diferenças entre o controle concentrado e o controle difuso que não podem ser simplesmente esquecidas, ou desrespeitadas pelo Judiciário, pois isto enfraqueceria a força normativa da Constituição. Segue trecho elucidativo:
Mas o modelo de participação democrática no controle difuso também se dá, de forma indireta, pela atribuição constitucional deixada ao Senado Federal. Excluir a competência do Senado Federal – ou conferir-lhe apenas um caráter de tornar público o entendimento do Supremo Tribunal Federal – significa reduzir as atribuições do Senado Federal à de uma secretaria de divulgação intra-legistativa das decisões do Supremo Tribunal Federal; significa, por fim, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que não parece ser sequer sugerido pela Constituição da República de 1988.
Como se não bastasse reduzir a competência do Senado Federal à de um órgão de imprensa, há também uma conseqüência grave para o sistema de direitos e de garantias fundamentais. Dito de outro modo, atribuir eficácia erga onmes e efeito vinculante às decisões do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade é ferir os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art. 5.º, LIV e LV, da Constituição da República), pois assim se pretende atingir aqueles que não tiveram garantido o seu direito constitucional de participação nos processos de tomada da decisão que os afetará. Não estamos em sede de controle concentrado! Tal decisão aqui terá, na verdade, efeitos avocatórios. Afinal, não é à toa que se construiu ao longo do século que os efeitos da retirada pelo Senado Federal do quadro das leis aquela definitivamente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal são efeitos ex nunc e não ex tunc. Eis, portanto, um problema central: a lesão a direitos fundamentais. (grifos do original)

Pedro Lenza [17] também defende a necessidade de reforma constitucional, a fim de alterar o disposto no inciso X do art. 52 da CF, para que seja possível assegurar a constitucionalidade da nova tendência de prescindir da atuação do Senado como órgão competente para suspender a execução do ato normativo, declarado inconstitucional pelo STF, no âmbito do controle difuso.

A proposta apresentada pelo Ministro Gilmar Mendes e seguida pelo Ministro Eros Grau já encontrava guarida nos ensinamentos de Lúcio Bittencourt [18], para quem, caso o Senado não exercesse o seu mister de suspender a execução do ato normativo, a eficácia da decisão, segundo o autor, não seria afetada. Pelo contrário, os efeitos regulares da decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal independem da colaboração de qualquer dos outros poderes. A função do art. 45, IV (referência à Constituição de 1967), para Bittencourt, era "apenas tornar pública a decisão do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos". Assim, considerar que o Senado suspende a execução de lei inconstitucional é uma "[...] impropriedade técnica, uma vez que o ato, sendo inexistente ou ineficaz, não poder ter suspensa a sua execução."

A adoção dessa tese evidencia o papel do STF como Corte Constitucional, no exercício do controle de constitucionalidade, "enaltecendo a jurisdição constitucional no Brasil e reforçando o sistema de defesa da Constituição [19]."

Gilmar Mendes refere-se à alteração do papel do Senado como caso de "autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988, [...] poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica reforma da Constituição sem expressa modificação do texto [20]".

A Constituição Federal de 1988, ao ampliar consideravelmente o rol dos legitimados para propositura de ação direta de inconstitucionalidade, reduziu a importância do controle difuso, uma vez que permitiu que praticamente todas as demandas constitucionais de maior relevância sejam submetidas ao Pretório Excelso, por meio do controle concentrado de constitucionalidade. Além disso, a possibilidade de suspensão da eficácia do ato normativo impugnado por meio de medida cautelar agregou celeridade e presteza ao modelo concentrado de controle de constitucionalidade.

Por conseguinte, embora o sistema brasileiro continue adotando um sistema misto de controle de constitucionalidade, o destaque passou do sistema difuso, para o concentrado.

E a propositura de um novo papel para o Senado Federal em sede de controle difuso, cuja função passa a ser de conferir publicidade à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental de constitucionalidade, reflete, mais uma vez, a tendência de "abstrativização" deste modelo.

Vale frisar que o entendimento professado pelo Min. Gilmar Mendes, corroborado pelo Min. Eros Grau, e adotado por parcela da doutrina, ainda não foi objeto de decisão definitiva pela Suprema Corte no bojo da Reclamação 4.335-5/AC.

Contudo, a aproximação do controle difuso em direção ao controle concentrado, é inegável.

 ROSA, Michele Franco Rosa . A abstrativização do controle difuso de constitucionalidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3082, 9 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20586>.

Efeito transcendental dos motivos determinantes da decisão

Outro indicativo da "abstrativização" do controle incidental é o reconhecimento pelo STF de efeito vinculante não apenas à parte dispositiva, mas também aos fundamentos da decisão proferida em controle difuso. Trata-se do denominado efeito transcendental dos motivos determinantes da decisão.

No controle difuso, a arguição da inconstitucionalidade ocorre de forma incidental, como questão prejudicial.

A decisão proferida acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do ato normativo produz efeitos, em regra, inter partes.

Entretanto, alguns julgados do Supremo Tribunal Federal [07] defendem a extensão dos efeitos da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo em sede de controle difuso.

Na ADI 3.345 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a aplicação da teoria dos efeitos transcendentes da decisão proferida no RE 197.917/SP:
E M E N T A: FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA - PROCESSO DE CARÁTER OBJETIVO - LEGITIMIDADE DA PARTICIPAÇÃO DE MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (QUE ATUOU NO TSE) NO JULGAMENTO DE AÇÃO DIRETA AJUIZADA CONTRA ATO EMANADO DAQUELA ALTA CORTE ELEITORAL - INAPLICABILIDADE, EM REGRA, DOS INSTITUTOS DO IMPEDIMENTO E DA SUSPEIÇÃO AO PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO, RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO, POR QUALQUER MINISTRO DO STF, DE RAZÕES DE FORO ÍNTIMO. 
[...]
CONSAGRAÇÃO, PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, COM A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 21.702/2004, DOS POSTULADOS DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E DA SEGURANÇA JURÍDICA. - O Tribunal Superior Eleitoral, ao editar a Resolução nº 21.702/2004, consubstanciadora de mera explicitação de anterior julgamento do Supremo Tribunal (RE 197.917/SP), limitou-se a agir em função de postulado essencial à valorização da própria ordem constitucional, cuja observância fez prevalecer, no plano do ordenamento positivo, a força normativa, a unidade e a supremacia da Lei Fundamental da República. EFEITO TRANSCENDENTE DOS FUNDAMENTOS DETERMINANTES DO JULGAMENTO DO RE 197.917/SP - INTERPRETAÇÃO DO INCISO IV DO ART. 29 DA CONSTITUIÇÃO. - O Tribunal Superior Eleitoral, expondo-se à eficácia irradiante dos motivos determinantes que fundamentaram o julgamento plenário do RE 197.917/SP, submeteu-se, na elaboração da Resolução nº 21.702/2004, ao princípio da força normativa da Constituição, que representa diretriz relevante no processo de interpretação concretizante do texto constitucional. - O TSE, ao assim proceder, adotou solução, que, legitimada pelo postulado da força normativa da Constituição, destinava-se a prevenir e a neutralizar situações que poderiam comprometer a correta composição das Câmaras Municipais brasileiras, considerada a existência, na matéria, de grave controvérsia jurídica resultante do ajuizamento, pelo Ministério Público, de inúmeras ações civis públicas em que se questionava a interpretação da cláusula de proporcionalidade inscrita no inciso IV do art. 29 da Lei Fundamental da República. A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E O MONOPÓLIO DA ÚLTIMA PALAVRA, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. - O exercício da jurisdição constitucional - que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituição - põe em evidência a dimensão essencialmente política em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indagação constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em última análise, sobre a própria substância do poder. No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinária de (re)formulá-la, eis que a interpretação judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutação constitucional, a significar, portanto, que "A Constituição está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la". Doutrina. Precedentes. A interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal - a quem se atribuiu a função eminente de "guarda da Constituição" (CF, art. 102, "caput") - assume papel de essencial importância na organização institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo político- -jurídico vigente em nosso País confere, à Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monopólio da última palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental. (ADI 3345, Relator(a): Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 25/08/2005, DJe-154 Divulg 19-08-2010 public 20-08-2010 ement vol-02411-01 PP-00110) (grifos nossos)
Há também inúmeros casos na Corte Constitucional [08], em que foi reconhecida a inconstitucionalidade de lei municipal pelo STF, em sede de controle difuso, e cujos fundamentos foram utilizados como razão de decidir em outros recursos extraordinários.

A respeito, as lições de Gilmar Mendes [09]:
Observe-se, ainda, que, nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade de leis municipais, o Supremo Tribunal Federal tem adotado uma postura significativamente ousada, conferindo efeito vinculante não só à parte dispositiva da decisão de inconstitucionalidade, mas também aos próprios fundamentos determinantes. É que são numericamente expressivos os casos em que o Supremo Tribunal tem estendido, com base no art. 557, caput e § 1° -A, do Código de Processo Civil, a decisão do plenário que declara a inconstitucionalidade de norma municipal a outras situações idênticas, oriundas de municípios diversos. Em suma, tem-se considerado dispensável, no caso de modelos legais idênticos, a submissão da questão ao Plenário.
Essa teoria também encontra adeptos na doutrina, como Teori Albino Zavascki [10], que propõe a "projeção expansiva" dos efeitos da decisão para além dos limites do caso concreto.

Assim, põe-se em foco, objetivamente, a questão de como harmonizar a eficácia da decisão sobre a constitucionalidade da norma no caso concreto com as imposições dos princípios constitucionais da isonomia – que é absolutamente incompatível com eventuais tratamentos diferentes em face da mesma lei quanto forem idênticas as situações -, e da segurança jurídica, que recomenda o grau mais elevado possível de certeza e estabilidade dos comandos normativos. Há, ademais, uma razão de ordem prática: se a norma é aplicável a um número indefinido de situações, não faz sentido repetir, para cada uma delas, o mesmo julgamento sobre a questão constitucional já resolvida em oportunidade anterior. Essas são razões a demonstrar que as decisões a respeito da legitimidade das normas têm vocação natural para assumir uma projeção expansiva, para fora dos limites do caso concreto.

Os argumentos utilizados pelos adeptos dessa corrente consistem no risco produzido pela decisão proferida em controle difuso, que ao gerar efeitos apenas entre as partes litigantes, acaba por fragilizar os princípios da isonomia e da segurança jurídica. Esse sistema permite a existência de decisões contraditórias, umas declarando a constitucionalidade, e outras reconhecendo a inconstitucionalidade do mesmo diploma normativo.

A repetição desnecessária do julgamento da mesma questão também resulta por desrespeitar o princípio da economia processual, abarrotando os tribunais com demandas idênticas, que desvirtuam a prestação da função jurisdicional.

Isso decorre do fato de não se adotar, no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, em especial na modalidade incidental, a teoria do stare decisis do direito norte-americano, que consiste no respeito à força do precedente.

Pedro Lenza [11] sistematiza os principais argumentos que justificam a adoção da teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença:

- força normativa da Constituição;
- princípio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários;
- o STF enquanto guardião da Constituição e seu intérprete máximo;
- dimensão política das decisões do STF.

Por outro lado, há doutrinadores com Pedro Lenza, que defendem que a adoção da teoria da transcendência dos motivos determinantes necessita de reforma constitucional e legal para ser viabilizada.

Por todo o exposto, muito embora a tese da transcendência decorrente do controle difuso pareça sedutora, relevante e eficaz, inclusive em termos de economia processual, de efetividade do processo, de celeridade processual (art. 5°, LXXVIII – Reforma do Judiciário) e de implementação do princípio da força normativa da Constituição (Konrad Hesse), parecem faltar, ao menos em sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam processuais, sejam constitucionais, para a sua implementação. [12] (grifos do original)

Dessa forma, a adoção por parte da doutrina e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal da extensão dos efeitos dos motivos determinantes da decisão proferida em sede de controle incidental, representa uma forma de atenuar a ausência de previsão legal que confira efeitos erga omnes às decisões emanadas do controle de constitucionalidade difuso.

No entanto, e conforme destacado acima, não há previsão legal que legitime essa prática, sendo a mesma criação jurisprudencial, amplamente adotada pelo STF.

 ROSA, Michele Franco Rosa . A abstrativização do controle difuso de constitucionalidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3082, 9 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20586>.

A observância da reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais

O artigo 97 da Constituição Federal estabelece a observância da reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais.

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Isso significa que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público pelos tribunais, somente pode ser feita pela maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial, onde houver.

Esta exigência decorre do princípio de presunção de constitucionalidade das leis, que para ser afastado, pressupõe a manifestação da maioria absoluta dos membros do tribunal ou do respectivo órgão especial.
Assim, a princípio, não é cabível a declaração de inconstitucionalidade pelos órgãos fracionários dos tribunais.

No entanto, o STF firmou entendimento pela dispensa da reserva de plenário quando da declaração de inconstitucionalidade pelos Tribunais, caso já existisse pronunciamento da Corte Constitucional pela inconstitucionalidade do ato normativo.

Segue trecho do voto do Min. Relator Ilmar Galvão no bojo do RE 190.728 que serve para ilustrar o posicionamento do STF:
Esta nova e salutar rotina que, aos poucos, vai tomando corpo – de par com aquela anteriormente assinalada, fundamentada na esteira da orientação consagrada no art. 101 do RI/STF, onde está prescrito que ‘a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pronunciada por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos submetidos às Turmas ou ao Plenário’ –, além de, por igual, não merecer a censura de ser afrontosa ao princípio insculpido no art. 97 da CF, está em perfeita consonância não apenas com o princípio da economia processual, mas também com o da segurança jurídica, merecendo, por isso, todo encômio, como procedimento que vem ao encontro da tão desejada racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira. Tudo, portanto, está a indicar que se está diante de norma que não deve ser aplicada com rigor literal, mas, ao revés, tendo-se em mira a finalidade objetivada, o que permite a elasticidade do seu ajustamento às variações da realidade circunstancial.
Em outra oportunidade, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal já tinha proferido decisão semelhante:

Versando a controvérsia sobre ato normativo já declarado inconstitucional pelo guardião maior da Carta Política da República - o Supremo Tribunal Federal - descabe o deslocamento previsto no artigo 97 do referido Diploma maior. O julgamento de plano pelo órgão fracionado homenageia não só a racionalidade, como também implica interpretação teleológica do artigo 97 em comento, evitando a burocratização dos atos judiciais no que nefasta ao princípio da economia e da celeridade. A razão de ser do preceito esta na necessidade de evitar-se que órgãos fracionados apreciem, pela vez primeira, a pecha de inconstitucionalidade arguída em relação a um certo ato normativo.(AI 168149 AgR, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 26/06/1995, DJ 04-08-1995 PP-22520 EMENT VOL-01794-19 PP-03994)
Inconstitucionalidade - Incidente - Deslocamento do processo para o órgão especial ou para o Pleno - Desnecessidade.
Esse entendimento foi posteriormente adotado pelo legislador, ao acrescentar o parágrafo único ao artigo 481 do Código de Processo Civil:
Art. 481. [...]
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
A adoção da dispensa da reserva de plenário, pelo Código de Processo Civil, referente à declaração de inconstitucionalidade na seara do controle difuso de constitucionalidade, quando já houve o pronunciamento do Supremo relativamente à questão analisada, demonstra, ainda que de forma incipiente, a aproximação entre o controle difuso e o concentrado.

Nesse sentido, as lições de Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires e Paulo Branco [05]:
Tal posição sinaliza com (ainda que tímida) a equiparação entre efeitos da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle incidental com os efeitos da declaração em controle concentrado. Decide-se autonomamente com fundamento na declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal proferida incidenter tantum.
Resta claro que se trata de uma forma de equiparação entre os efeitos das decisões emanadas na seara do controle concentrado e no controle difuso de constitucionalidade.

Cita-se, mais uma vez, os ensinamentos de Gilmar Mendes [06] a fim de elucidar a questão:
A decisão do Supremo Tribunal Federal, tal como colocada, antecipa o efeito vinculante de seus julgados em matéria de controle de constitucionalidade incidental, permitindo que o órgão fracionário se desvincule do dever de observância da decisão do Pleno ou do Órgão Especial do Tribunal a que se encontra vinculado. Decide-se autonomamente com fundamento na declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal proferida incidenter tantum.
Pode-se afirmar que os efeitos da declaração proferida anteriormente pelo STF, no âmbito do controle incidental, estendem-se às demandas posteriores, em uma nítida forma de "abstrativização" do modelo difuso, albergada pela legislação.

ROSA, Michele Franco Rosa . A abstrativização do controle difuso de constitucionalidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3082, 9 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20586>.

A aproximação entre o controle difuso de constitucionalidade e o controle concentrado

A aproximação entre o controle difuso e o controle concentrado de constitucionalidade tem sido objeto de análise por parte da doutrina.

Fredie Didier Júnior [01] cita algumas alterações implementadas na jurisprudência e na legislação brasileiras que sinalizam a tendência de aproximação:
[...]
O STF, no julgamento do RE 197.917/SP (publicado no DJU de 27.02.2004) interpretou a cláusula de proporcionalidade prevista no inciso IV do art. 29 da CF/88,que cuida da fixação do número de vereadores de cada município. O TSE, diante deste julgamento, conferindo-lhe eficácia erga omnes (note-se que se trata de um julgamento em recurso extraordinário, controle difuso, pois), editou a Resolução n. 21.702/2004, na qual adotou o posicionamento do STF. Essa Resolução foi alvo de duas ações diretas de inconstitucionalidade (3.345 e 3.365, rel. Min. Celso de Mello), que foram rejeitadas, sob o argumento de que o TSE, ao expandir a interpretação constitucional definitiva dada pelo STF, "guardião da Constituição", submeteu-se ao princípio da força normativa da Constituição. Aqui, mais uma vez, aparece o fenômeno ora comentado: uma decisão proferida pelo STF em controle difuso passa a ter eficácia erga omnes, tendo sido causa de edição de uma Resolução do TSE (norma geral) sobre a matéria.
[...]
O Min. Gilmar Mendes [02], contesta a necessidade de o Senado Federal suspender a execução da lei, em caso de declaração da inconstitucionalidade da mesma pelo STF, em sede de controle difuso. Segundo o Ministro, vem ocorrendo típico caso de mutação constitucional:
[...]
Como se vê, as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental acabam por ter eficácia que transcende o âmbito da decisão, o que indica que a própria Corte vem fazendo uma releitura do texto constante do art. 52, X, da Constituição de 1988, que, como já observado reproduz disposição estabelecida, inicialmente, na Constituição de 1934 (art. 91, IV) e repetida nos textos de 1946 (art. 64) e de 1967/69 (art. 42, VIII).
[...]
Somente essa nova compreensão parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais à decisão proferida em sede de controle incidental, independentemente da intervenção do Senado. O mesmo há de se dizer das várias decisões legislativas que reconhecem efeito transcendente às decisões do STF tomadas em sede de controle difuso.
[...]
Também Dirley da Cunha Júnior [03] ressalta a eficácia geral das decisões do STF proferidas em controle difuso:
Cumpre realçar, outrossim, que o próprio STF, em determinadas situações, vem reconhecendo a eficácia geral de suas decisões de inconstitucionalidade, prolatadas em controle difuso, mesmo sem a intervenção do Senado. Foi o que ocorreu quando a Corte interpretou a regra da reserva do plenário prevista no art. 97 da Constituição de 1988, para, excepcionando-a, admitir a declaração de inconstitucionalidade pelos órgãos fracionários (Câmaras ou Turmas) dos Tribunais nas hipóteses em que o próprio Supremo já havia declarado a inconstitucionalidade da mesma lei, não se alvitrando se tal decisão foi proferida em controle concentrado ou difuso. Esse entendimento do Supremo tornou-se tão pacífico que a Lei 9.756/98 incluiu o parágrafo único ao art. 481 do Código de Processo Civil [...]
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência dos efeitos transcendentes das decisões prolatadas no âmbito do controle difuso, o que significa dizer que além do dispositivo, também os fundamentos da decisão terão efeitos transcendentes a fim de impedir a violação ao conteúdo essencial do acórdão.
Nesse sentido, citamos as lições de Marcelo Araújo e Luciano Barros [04]:
Em um dado caso concreto, discutido na Reclamação 1.987/DF, o relator Ministro Maurício Corrêa identificou violação, por Tribunal inferior, da autoridade da decisão proferida anteriormente pelo Excelso Pretório em sede de ADIn, reconhecendo a essa decisão efeitos transcendentes à parte dispositiva. Entendeu o STF que o conteúdo essencial do acórdão (e não apenas da parte dispositiva) proferido na mencionada ação direta continha eficácia erga omnes e efeito vinculante, tendo sido o referido conteúdo desrespeitado pelo Tribunal inferior. Na ocasião, o Ministro Maurício Corrêa expressamente asseverou que os "fundamentos resultantes da interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional."
Nota-se, paulatinamente, uma tendência de aproximação entre o sistema difuso e o concentrado de constitucionalidade, na medida em que, no sistema difuso, os efeitos não poderiam ser transcendentes, exatamente porque a eficácia da decisão é apenas inter partes. Então, se se dão efeitos transcendentes às decisões no sistema difuso, realçam-se as duas espécies de decisões: (a) decisões sobre a constitucionalidade/inconstitucionalidade que impactam apenas o próprio processo e (b) decisões sobre a constitucionalidade/inconstitucionalidade de atos que podem gerar a chamada "repercussão geral", ocasião em que poderia ser reconhecido o efeito transcendente. Assim, conclui-se, de passagem, que o próprio Excelso Pretório, antes mesmo da inovação trazida a lume pela EC/45, consubstanciada no §3º do art. 102, já tratava diferenciadamente os julgamentos no controle difuso que continham uma "repercussão geral".

Dessa forma, far-se-á o estudo da aproximação dos modelos de controle de constitucionalidade adotados no sistema brasileiro (difuso em relação ao concentrado), de forma a averiguar quais os efeitos produzidos pela adoção de institutos típicos do controle concentrado na via do controle difuso, de acordo com a doutrina e a jurisprudência existentes.

ROSA, Michele Franco Rosa . A abstrativização do controle difuso de constitucionalidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3082, 9 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20586>.

Princípio da fungibilidade recursal

O sistema processual atual, por sua vez, não trouxe dispositivo expresso admitindo a aplicação da fungibilidade recursal. Isso porque, conforme afirmou Buzaid na Exposição de Motivos do Código, sua existência era absolutamente dispensável em face da correlação minuciosamente estabelecida para a escolha do recurso cabível, eliminando a possibilidade de dúvidas.

Nesse sentido, esclarece Nelson Nery Jr a lógica então instituída:
"Se da sentença cabe apelação, se da decisão interlocutória cabe agravo, se os despachos são irrecorríveis, não haveria motivo suficiente para prever a existência desse princípio, pois, o recorrente não teria qualquer dúvida quanto ao cabimento do recurso correto para aquela decisão impugnada" [09].
De fato, o notório avanço em simplicidade levou, principalmente no início da vigência do Novo Código, boa parte da doutrina a admitir que o princípio fora revogado. Assim entendeu Pontes de Miranda e Arruda Alvim, p.ex.
"O CPC/73 eliminou a regra jurídica que se concebera em 1939. dela não precisava mais porque a redução do número de recursos simplificou o problema. Não há mais dúvida quanto ao cabimento de recurso, como poderia ocorrer sob o Código de 1939 e o direito anterior". [10]
Destarte essa aparente e teórica perfeição em operar os recursos, a prática forense mostrou que ainda assim havia casos em que doutrina e jurisprudência debatiam arduamente sobre qual recurso seria adequado.

Exemplos são pródigos: atos que rejeitam liminarmente a reconvenção (art. 325: cabe agravo de instrumento ou apelação?); provimento que exclui remove inventariante (art. 997: cabe agravo de instrumento ou apelação?); decisão que exclui herdeiro do processo de inventário (agravo de instrumento ou apelação?); ato que decide o pedido de remição de bens na execução (art. 790 utiliza indevidamente "sentença" para caracterizá-lo, embora seja decisão interlocutória); ato que julga o incidente de falsidade documental (art. 395 afirma, erroneamente, tratar-se de sentença). Todas essas hipóteses não são respondidas pela simples correlação característica do CPC, gerando divergência entre os profissionais do direito.

A polêmica quanto à aplicabilidade do instituto durou até o início dos anos 80, quando o STF firmou o entendimento de que o princípio subsistia no sistema processual de maneira implícita (decorrente da natureza instrumental das leis processuais), a despeito de não haver sido reproduzido. No entanto, sua aplicação só poderia ser aceita em casos de fundada dúvida. Esta ideia está consolidada em dois recursos extraordinários: RE 92.314; rel. Min. Thompson Flores (1980) e RE 99.334; rel. Min. Francisco Rezek (1893).

Resolvido o primeiro problema (a saber, o princípio ainda existe?), a polêmica deslocou-se para a seguinte questão: em quais situações se admitia a troca? Permanecem os requisitos do CPC/39? A tarefa de responder essas questões foi incumbida à doutrina e jurisprudência, que passaram a se dedicar para teorizar o tema.

Longe estão a doutrina e a jurisprudência de chegarem a um consenso. Parte notória [11] da doutrina entende que o único pressuposto de sua aplicação é a dúvida objetivo, dispensada investigação de outros critérios (em especial, a tão polêmica "má-fé"). Outra parte respeitável defende sua aplicação ampla, objetivando a mitigação do formalismo em nome da instrumentalidade das formas e economia processual [12]. A jurisprudência majoritária do STJ, por sua vez, entende como pressupostos a existência de dúvida objetiva, a ausência de erro grosseiro e a interposição tempestiva [13].

CRESPO, Victor Hugo Marcão. Princípio da fungibilidade recursal. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3082, 9 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20601>.

Requisitos da fungibilidade recursal

Ao ter expressamente reconhecido a fungibilidade recursal, o legislador excepcionou sua aplicação em duas hipóteses. São elas: i) erro grosseiro; ii) má-fé.
In verbis:
Art. 810. Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou turma, a que competir o julgamento.
Justificam-se as exceções por duas razões.

Quanto ao erro grosseiro, em primeiro lugar, temia o legislador que, em razão da previsão legal de fungibilidade, fosse desvirtuada toda a lógica dos institutos processuais, fato este que ocasionaria verdadeiro caos no sistema judiciário brasileiro. A almejada proteção conferida à parte não poderia se dar a qualquer custo: a coerência e funcionalidade do sistema exigiam que sua aplicação fosse moderada, restrita àqueles casos objetivamente duvidosos.

Uma segunda razão diz respeito ao intuito de não se premiar aquele que, por despreparo intelectual, utilizou-se indevidamente do sistema recursal. Ora, não deve o direito aceitar sua má-utilização pelos operadores, sob pena de tornar-se mera faculdade aos litigantes.

Reiteramos: trata-se de uma exceção, não de uma regra, decorrente daqueles casos em que o direito deixou a desejar quando disciplinou o tipo recursal. Como exceção que é, pois, não pode abarcar inseguranças subjetivas dos profissionais e equívocos na interposição de recursos expressamente previstos na legislação ou com entendimento consolidado pelos tribunais.

A má-fé, por sua vez, justifica-se pelo sentido ordinário de justiça: não é justo que a parte que manejasse intencionalmente o recurso equivocado tivesse seus interesses protegidos, sob pena de beneficiar quem conscientemente desobedece a lei. É de longa data a rejeição do direito em face de condutas de má-fé pelos seus agentes, premissa esta que pode ser observada em fartos momentos no decorrer das legislações em vigor [08]. É intuitivo compreender que o direito não deve beneficiar aquele que o ignora.

Expostas as razões, passemos brevemente à análise dos requisitos:

a)Erro grosseiro

Configura erro grosseiro a interposição de um recurso diverso daquele expressamente previsto em lei. Dessa forma, se a lei indica inequivocamente que de sentença caberá apelação, considera-se erro grosseiro a interposição de agravo de instrumento, p.ex.

É um critério razoavelmente objetivo, embora casuístico. Tratou a jurisprudência e a doutrina de darem os contornos necessários ao tema. Indicaremos, na seção seguinte, como ambas elaboraram sua concepção.

b)Má-fé

A má-fé diz respeito ao estado de íntima convicção da parte de estar agindo de maneira contrária ao direito: ou seja, interpor recurso impróprio tendo plena ciência de seu feito, com intenção de prejudicar o andamento do processo.

Trata-se de elemento absolutamente subjetivo e de difícil averiguação. Em razão dessa complexidade inerente ao conceito, buscou-se estabelecer algumas circunstâncias indicadoras de má-fé. A hipótese que mais logrou êxito foi a do prazo recursal: havia presunção de má-fé por parte do recorrente que, uma vez em dúvida sobre o recurso adequado, lançasse mão daquele de maior prazo.

Sem analisar por hora o mérito dessa escolha, indicaremos, na seção seguinte, a abordagem jurisprudencial quanto ao prazo de interposição recursal.

CRESPO, Victor Hugo Marcão. Princípio da fungibilidade recursal. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3082, 9 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20601>.

Fungibilidade recursal: conceito e finalidade

Fungibilidade recursal como bem expressa Nelson Nery Jr [05], significa troca/substituição de um recurso (aquele entendido como cabível pela parte em face do caso concreto) por aquele considerado adequado pelo órgão julgador. Trata-se de uma salvaguarda para a parte, no sentido que esta não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, salvo na hipótese de má-fé ou erro grosseiro (art. 810, CPC/39). Isso porque, no então vigente Código, havia uma verdadeira promiscuidade em matéria de recursos [06], fato este que levou o legislador à compreensão de que as partes não poderiam ser prejudicadas pelas imprecisões normativas ou divergências doutrinárias/jurisprudenciais a respeito do recurso cabível.

Exemplificamos: no sistema anterior, a interposição de recurso dependia essencialmente do teor da decisão proferida, isto é, se de mérito, terminativa, definitiva, interlocutória. Não havia, como no sistema atual, correlação precisa de que em face de determinada decisão caberia um específico recurso (como há no sistema atual, p.ex.: art. 522: "Das decisões interlocutórias caberá agravo..."). Nesse sentido, para ilustrar hipótese duvidosa então presente, indagamos: pela interpretação do art. 836 (CPC/1939), qual a natureza da sentença fundada em prescrição? [07] Dependendo da resposta, poder-se-ia concluir pela interposição de agravo de petição ou de apelação.

Elogiável foi a postura do legislador em face do eminente problema, dando prevalência à substância em detrimento da forma ao exigir que ambos os recursos sejam devidamente apreciados pelo juízo competente. Trata-se, em princípio, de importante concretização do princípio da economia processual e da instrumentalidade das formas.

A adoção dessa regra ilustra a influência histórica portuguesa e alemã nas codificações brasileiras. Isso porque a preocupação agora enfrentada já havia sido ponderada nesses países, onde surgiu o que se denominou "teoria do recurso indiferente" ou "princípio do maior favor".

CRESPO, Victor Hugo Marcão. Princípio da fungibilidade recursal. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3082, 9 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20601>.

A cobertura mediática da persecução penal e o trial by the media

Numa ordem jurídica democrática, o processo penal tem o desiderato de servir como instrumento de contenção do poder estatal e de maximização da eficácia dos direitos e garantias fundamentais, em detrimento de movimentos de lei e ordem (LOPES JUNIOR, 2006, p. 1).

O processo não pode se render à idéia de que as garantias constitucionais configuram obstáculos ao combate à criminalidade. Semelhante concepção finda por furtar a racionalidade do sistema, já que infunde no âmbito infraconstitucional uma postura de negação ao modelo garantista delineado pela Carta Magna.

A ingerência midiática nos meandros jurisdicionais tem início antes mesmo da deflagração da ação penal. Já na fase inquisitória, a exposição prematura de um mero suspeito através de discursos categóricos que na verdade externam meras hipóteses a guiarem o procedimento apuratório tem a potencialidade de produzir efeitos deletérios tanto para a polícia como para o investigado.

A um, porque compromete o sigilo que deve permear as investigações, como preconiza o Código de Processo Penal em seu art. 20. Tal segredo é necessário para não obstruir as diligências realizadas com o intuito de descortinar os pormenores do crime ultimado e, "em si mesmo, não significa uma burla ao Estado Democrático de Direito, mas sim sua imposição abusiva, sem fundamento no interesse público ou social, ou em outro valor constitucionalmente relevante" (VIEIRA, 2003, p. 195) [07]. Ademais, a divulgação da estratégia policial serve como um aviso ao suposto agente delitivo, permitindo que este se antecipe às autoridades e logre êxito em suas esquivanças.

A dois, porque a publicização da fase inquisitorial não apenas exibe como troféu a identidade de um mero suspeito, como também atinge por extensão seus familiares, os quais são vitimados pela maledicência da coletividade, numa manifesta violação ao princípio da intranscendência, a preconizar que a reprimenda não pode ultrapassar a pessoa do agente delitivo.

Os meios de comunicação de massa, ao infundirem em suas reportagens um juízo prévio acerca dos fatos criminosos perscrutados pela autoridade policial, findam por condenar precocemente o investigado.
A "sentença midiática" prescinde de formalidades e "transita em julgado" perante a opinião pública sem que seja franqueada àquele sentado no banco dos réus a oportunidade de se defender ou, ao menos, ter conhecimento de todas as acusações que lhe são imputadas (VIEIRA, 2003, p. 168).

Conquanto não haja, nesse ponto, uma sentença condenatória definitiva, a exposição midiática do caso já vaticina o veredicto popular - na maioria das vezes, é desfavorável ao réu – que, por seu turno, é condicionado pelo retrato cuidadosamente pintado pela imprensa.

A reverberação jornalística em acontecimentos desse jaez perdura tão-somente até meados do processo, vez que o tempo acarreta a lassidão da atmosfera emotiva que envolve a audiência, fazendo com que esta perca o interesse sobre o evento tantas vezes reiterado nas telas de TV ou nas páginas de jornais e revistas.
A sentença proferida, mesmo que de cunho absolutório, não tem força para desvanecer as nódoas cravadas pelo processo, cuja formulação de hipóteses que caracteriza seu início é transmudada em certeza pela ação da imprensa. "É muito mais fácil abrir uma ferida do que fechá-la, sem deixar marcas ou cicatrizes" (LOPES JR., 2006, p. 7).

Essa face justiceira da Mídia é examinada por Márcio Thomaz Bastos (1999, p. 115-116):
Levar um réu a julgamento no auge de uma campanha de mídia é levá-lo a um linchamento, em que os ritos e fórmulas processuais são apenas a aparência da justiça, encobrindo os mecanismos cruéis de uma execução sumária. Trata-se de uma pré-condenação, ou seja, a pessoa está condenada antes de ser julgada, tal como bem definido no Black’s Law Dictionary; no verbete Trial by news media: "É o processo pelo qual o noticiário da imprensa sobre as investigações em torno de uma pessoa que vai ser submetida a julgamento acaba determinando a culpabilidade ou a inocência da pessoa antes de ela ser julgada formalmente".
A concretização do fenômeno do trial by media acarreta a mudança do locus de julgamento: cria-se um juízo paralelo que, embora mais célere, repudia as garantias do increpado. Em meio a esse quadro, opera-se uma inversão na mente das pessoas, já que o "comando sentencial condenatório" é passado em julgado antes mesmo do fim da instrução processual.

Os ingredientes para a implementação do trial by media são hauridos dos efeitos decorrentes do princípio da publicidade. Tal preceito tem sido usado pela mídia como algoz dos direitos processuais do penalmente acusado, vez que a transformação do processo em espetáculo possui uma tendência de privilegiar a versão acusatória. Habermas (1984, p. 241-242) diagnostica no fenômeno uma inversão no princípio crítico da publicidade: ao invés de servir como freio ao exercício arbitrário do jus puniendi estatal, os mass media laboram cada vez mais com o intuito de trabalhar os processos para atender ao desejo de entretenimento dos consumidores.

Dentre as garantias processuais constitucionais esmorecidas pela cobertura midiática do processo penal, figura o princípio do estado de inocência. Ora, a presunção ou estado de inocência nada mais é que uma presunção política, assegurando o status libertatis do acusado em face do interesse coletivo de punição criminal (VIEIRA, 2003, p. 171). Nessa perspectiva, "o processo penal deixa de ser um mero instrumento de realização da pretensão punitiva do Estado, para se transformar em instrumento de tutela da liberdade" (SCHREIBER, 2008, p. 189).

Ocorre que a imprensa, ao exibir pessoas acusadas de envolvimento em fatos criminosos numa fase incipiente das investigações, monta uma exposição de tal forma deturpada que acaba por neutralizar o princípio da presunção de inocência e, ao submeter o indivíduo a um precoce julgamento público, subverte o preceito em foco em privilégio de uma verdadeira presunção de culpabilidade.

O sensacionalismo midiático desperta na sociedade um arroubo vingativo e, conseqüentemente, uma demanda irascível por uma resposta repressiva do Direito Penal. A opinião pública vislumbra o encarceramento provisório como uma antecipação da pena [08], antepondo o término do processo penal ao seu início.

Pressionados pelo alarma social fomentado pela mídia, os magistrados socorrem-se do conceito aberto da expressão ordem pública, elencado pelo art. 312 do Código de Processo Penal como fundamento da prisão preventiva, para decretar a prisão de réus com o implícito propósito de atender ao clamor público.

O clamor social, por vezes, esconde-se sob o conceito de ordem pública, cabendo ao magistrado avaliar se esta foi realmente afetada ou se o foi apenas pelo noticiário (TOURINHO FILHO, 2006, p. 614). Quando o segregamento preventivo é decretado com o escopo precípuo de abrandar o rogo popular pela antecipação da punição ao suposto culpado, a prisão perde o viés de cautelaridade que deveria circundá-la, vez que um provimento cautelar visa assegurar a eficácia do processo principal.

Não obstante a interferência dos mass media seja mais notória durante o trâmite do inquérito processual e do processo penal, é mister atentar também para a exposição midiática de indivíduos já sentenciados.

A Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), com o propósito de impedir investidas tendentes a frustrar a reintegração social do preso, catalogou a "proteção contra o sensacionalismo" no rol de direitos do preso (art. 41, inciso VIII) e proscreveu a exposição do preso "à inconveniente notoriedade durante o cumprimento da pena" (art. 198).

Donde, a doutrina aventa a existência de um direito ao esquecimento como limite à liberdade de informação jornalística. Através do direito ao esquecimento, objetiva-se reintegrar o ex-presidiário na sociedade, que poderia ser comprometido com a indiscrição da imprensa durante a fase executória da pena.


CÂMARA, Juliana de Azevedo Santa Rosa. Sistema penal e mídia: breves linhas sobre uma relação conflituosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3083, 10 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20616>.

Imediatismo Midiático X Morosidade Jurisdicional

A ingerência espetacularizada dos meios de comunicação nos acontecimentos afetos ao sistema de justiça criminal arreda o Direito Penal de seus alicerces teóricos intrínsecos (tais quais o princípio da intervenção mínima e o princípio da fragmentariedade, entre outros), conferindo ao mesmo uma conotação meramente simbólica.

Tal engrenagem é irrompida porque "o empreendimento neoliberal precisa de um poder punitivo onipresente e capilarizado, para o controle penal dos contingentes humanos que ele mesmo marginaliza" (BATISTA, 2002, p. 272-274). A mídia, ao incutir crenças na população e silenciar sobre outros fatos importantes, atua como ferramenta legitimante dessa forma de controle, propagandeando o "dogma da criminalização provedora" [03].

Assim, manifesta-se no âmbito penal uma publicidade enganosa que, segundo Maria Lúcia Karam (1993, p. 200-201), primeiro concebe "o fantasma da criminalidade, para, em seguida, ‘vender’ a idéia da intervenção do sistema penal, como a alternativa única, como a forma de se conseguir a tão almejada segurança, fazendo crer que, com a reação punitiva, todos os problemas estarão sendo solucionados".

O direito penal simbólico, pois, lança seus tentáculos sobre a política criminal, dando azo ao recrudescimento de penas e criminalização de condutas. Tal panorama é engranzado a partir de casos-símbolos que inflamam o movimento de lei e ordem, ocasionando um distanciamento do Direito Penal com o caráter fragmentário que deveria regê-lo. Esses casos são eleitos dentre aqueles que causam maior repercussão social, em consonância com o que Filippo Sgubbi (apud SILVEIRA, 2000, n.p.) denominou de "lógica das vedetes" [04].

Outro aspecto criador de tensão no vínculo entre mídia e Judiciário atine à imediatidade que caracteriza a primeira e a morosidade que identifica o segundo. A velocidade imprimida na atividade jornalística é reflexo da atmosfera mercadológica que tomou conta das empresas de comunicação.

Engendra-se um processo de reificação da notícia, que passa a ser pensada como um produto perecível, cujo consumo há de ser imediato, sob pena de falência dos conglomerados midiáticos. Aos jornalistas, é imposto um sistema de fast journalism, em que a notícia deve ser ofertada para consumo fácil e rápido. Nessa perspectiva, é inarredável a presença constante de novas informações, uma vez que o pioneirismo na divulgação de "furos" é o principal ingrediente para a liderança do mercado comunicacional.

Semelhante cultura tolhe do profissional de jornalismo o tempo necessário à reflexão sobre os fatos a serem veiculados, fomentando o senso instintivo em detrimento da afeição racional. Esse quadro é deveras temerário quando se trata de um processo penal em curso ou na iminência de ser instaurado, em face da possibilidade de marcar indelevelmente a pessoa investigada com a atribuição de fatos desabonadores não necessariamente ligados ao fato supostamente criminoso apurado, atribuindo-lhe qualidades altamente depreciativas, que comprometem significativamente seu status dignitatis e em total desrespeito ao princípio do estado de inocência.

A conjuntura apontada deságua no chamado direito penal de emergência, que, despido do viés subsidiário, é produzido de forma açodada e urgente para fundamentar uma política penal retribucionista e eficientista suplicada pela população diante de casos específicos, particularmente chocantes. Criam-se, num curto interstício temporal, mecanismos especiais para combatê-los, sobretudo apresentados mediante expedita produção legislativa.

Essa influência se fez sentir na promulgação da Lei nº 8.072/90, a chamada Lei dos Crimes Hediondos, que estabeleceu um disciplinamento mais rigoroso aos tipos penais catalogados pelo legislador [05].

Anos depois, a catarse popular motivada pelo assassinato da atriz global Daniela Perez, ocorrido em 28 de dezembro de 1992, tornou a pressionar o legislador [06]. O crime em questão foi reiteradamente explorado pelos veículos midiáticos e, conjugado à mobilização empreendida pela novelista Glória Perez - mãe da vítima - através de um "abaixo-assinado", logrou incluir o homicídio qualificado no rol de crimes hediondos, por meio da Lei nº 8.930/94.

Nos casos abarcados pela esfera penal, o trâmite cadenciado do processo é percebido como um atestado de incapacidade do Judiciário, contrastando com a eficiência e a presteza da mídia, que, de fato, atende às expectativas sociais. Por conseguinte, a velocidade transfigura-se no sopro de vida de que necessita o Poder Judiciário para manter hígida sua credibilidade aos olhos da população.

Como corolário da urgência, opera-se uma reviravolta na marcha processual: o encarceramento - medida sabidamente punitiva - precede a análise meticulosa do caso, a qual é desencadeada como forma de dar tempo ao magistrado de arregimentar elementos suficientes para lastrear a condenação prematuramente decretada em forma de prisão cautelar. O contraditório, além de diferido, é franqueado como mera formalidade, e não como garantia.

O procedimento judicial com sua marcha se prolongando no tempo é desqualificado e passa a ser apontado como mecanismo de contenção da pressão do povo levando a um julgamento final tardio e, freqüentemente, com absolvições ou condenações amenas a recaírem sobre o acusado. Desperta-se na coletividade um furor vingativo traduzido em pressão para que os juízes decidam de forma ágil e os legisladores criem procedimentos céleres.

O direito a ser julgado num prazo razoável, assegurado pelo inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal, traz como conclusão inarredável o enjeitamento dos extremos. Se por um lado o réu não pode ser castigado com a delonga no andamento do processo, a configurar um sancionamento temporão, sob outro ângulo não pode ser subtraído do acusado o tempo necessário a promover amplamente sua defesa, de maneira a concretizar o princípio da presunção de inocência.

CÂMARA, Juliana de Azevedo Santa Rosa. Sistema penal e mídia: breves linhas sobre uma relação conflituosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3083, 10 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20616>.

O papel da mídia na vulneração de direitos fundamentais de liberdade

A atividade jornalística é movida por disposições legais que garantem a liberdade de informação. Trata-se de garantia constitucional alvissareiramente introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição Federal de 1988, buscando a legitimação do Estado Democrático de Direito então instaurado através da publicização da atividade estatal, permitindo, destarte, um maior controle por parte dos cidadãos.

Em que pese a coloração constitucional da liberdade de informação – ou liberdade de imprensa -, não há como se reconhecer um caráter absoluto no seu exercício. Ao revés, o direito a exercer livremente a atividade jornalística não raro esbarra em outros direitos fundamentais.

A título exemplificativo, quando um órgão midiático divulga uma matéria de índole penal e, em seu cerne, ventila o nome e a imagem do pretenso autor de uma conduta criminosa, tem início um embate entre a liberdade de informação e os direitos da personalidade do indivíduo retratado.

Os contornos da liberdade de informação são assegurados no Texto Constitucional em dispositivos diversos, a exemplo do art. 5º, incisos IV, IX, XIV e art. 220. A relevância do preceito em comento para a legitimação de uma ordem jurídica democrática é bem salientada por Sérgio Ricardo de Souza (2008, p. 103):
Realmente, a informação como forma de obtenção de conhecimento, como meio de poder controlar os fatos que ocorrem no meio ambiente em que o indivíduo atua é hoje mais que um direito: é uma necessidade irrenunciável, sem a qual não há participação, não há liberdade, desmorona-se a igualdade, obstaculiza-se a existência da democracia e afasta-se a possibilidade de alcançar-se uma sociedade justa e participativa, por propiciar uma indesejável e mesmo inaceitável exclusão – consistente em excluir a possibilidade de o indivíduo interagir socialmente, de forma tal que lhe seja permitido entender a própria sistemática de funcionamento social e de agir criticamente – afrontando a Constituição Brasileira em seus próprios fundamentos.
A liberdade de imprensa apresenta-se como uma ferramenta de defesa contra a arbitrariedade estatal, tendo em vista que descortina a atuação governamental e, como conseqüência, franqueia à sociedade os instrumentos necessários ao revide contra os desmandos da Administração Pública. A título de reflexão, vale trazer à baila as palavras de Marx, rememoradas por José Afonso da Silva (2005, p. 246):
A imprensa livre é o olhar onipotente do povo, a confiança personalizada do povo nele mesmo, o vínculo articulado que une o indivíduo ao Estado e ao mundo, a cultura incorporada que transforma lutas materiais em lutas intelectuais, e idealiza suas formas brutas. É a franca confissão do povo a si mesmo, e sabemos que o poder da confissão é o de redimir. A imprensa livre é o espelho intelectual no qual o povo se vê, e a visão de si mesmo é a primeira confissão da sabedoria.
Por outro lado, não se pode olvidar a existência de limites internos à liberdade de imprensa, traduzidos no dever de divulgar fatos verdadeiros como pressuposto para ocumprimento da função social da mídia e da outorga de uma conotação material à liberdade em estudo.

A exigência de veracidade, entretanto, tem se arrefecido face ao ritmo frenético imprimido à atividade midiática. A presteza na divulgação do "furo jornalístico" subtrai do profissional o tempo necessário à checagem das informações obtidas. Semelhante panorama fez com que o compromisso com a verdade se transmudasse no comprometimento de buscar qualquer verdade.

Por conseguinte, a velocidade que move a atuação da imprensa e, por muitas vezes, põe em xeque a veracidade das notícias propagadas, finda por conflitar com direitos individuais ínsitos à personalidade humana. Tal problematização revela o ponto nevrálgico da relação entre Mídia e Poder Judiciário: trata-se do embate entre a liberdade de imprensa e os direitos da personalidade do criminalmente acusado, ambos de índole constitucional.

Quando a cobertura jornalística recai sobre acontecimentos afetos ao sistema penal, o funcionamento desse mecanismo difusor de notícias esbarra em direitos individuais expressamente agasalhados pela Carta Magna. Trata-se de valores como a imagem, a intimidade e a honra que, amalgamados sob a rubrica de direitos da personalidade, representam limites à liberdade de imprensa.

Os direitos da personalidade são entendidos como os atributos físicos, intelectuais e morais imanentes ao homem e sua projeção no seio da coletividade, garantindo ao indivíduo autoridade sobre si mesmo. Em suma, o termo em foco abarca direitos cuja falta teria o condão de comprometer as potencialidades da pessoa humana como tal considerada.

Esse cipoal de direitos eminentemente subjetivos emana do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, inciso III). O preceito em tela pode ser identificado como "o respeito a um conjunto de valores que propiciem a cada ser humano, conviver em sociedade usufruindo dos direitos inerentes à sua personalidade, até o limite em que o exercício desses direitos venham a colocar em risco a possibilidade dessa convivência harmônica" (SOUZA, 2008, p. 07-08).

Ora, deve se ter em mente que o regime democrático visa assegurar a máxima eficácia dos direitos fundamentais de primeira geração, tais quais a honra, a imagem e a vida privada. Há quem defenda – como Aury Lopes Jr. (2006, p. 196-197) - a operacionalização de uma censura garantista, de forma a garantir o exercício de tais direitos. Evita-se, assim, que a liberdade de informação jornalística, cujo nascedouro histórico se deu como forma de combate ao autoritarismo, se transmude num algoz.

Todavia, a tutela dos direitos fundamentais em apreço também não se reveste de caráter absoluto. Cuida-se de assertiva deveras compreensível, porquanto o homem, como membro de uma coletividade, não pode intentar viver sua vida entre tabiques. Afigura-se legítima, por exemplo, a propagação da imagem de suspeitos quando estes, expressa ou tacitamente (quando da concessão de entrevistas, por exemplo), o autorizarem. Por conseguinte, a harmonização do embate entre os sobreditos valores deve ser buscada tendo como tempero a proporcionalidade.

CÂMARA, Juliana de Azevedo Santa Rosa. Sistema penal e mídia: breves linhas sobre uma relação conflituosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3083, 10 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20616>.

A mídia como gestora do espetáculo social

O termo mídia comporta uma miscelânea de diferentes significados. Trata-se, pois, de perfeito exemplo de polissemia. Sob essa rubrica, segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (19--?, n.p.), abarca-se
todo suporte de difusão da informação que constitui um meio intermediário de expressão capaz de transmitir mensagens; meios de comunicação social de massas não diretamente interpessoais (como p.ex. as conversas, diálogos públicos e privados) [Abrangem esses meios o rádio, o cinema, a televisão, a escrita impressa (ou manuscrita, no passado) em livros, revistas, boletins, jornais, o computador, o videocassete, os satélites de comunicações e, de um modo geral, os meios eletrônicos e telemáticos de comunicação em que se incluem também as diversas telefonias.]
Já a palavra imprensa tem, em regra, seu conteúdo significante desdobrado em "qualquer meio utilizado na difusão de informações jornalísticas; conjunto dos processos de veiculação de informações jornalísticas por veículos impressos ou eletrônicos".

O ponto de partida para a compreensão da temática em foco, no entanto, não se esgota em definições semânticas. Alberto Dines (1996/1997, p. 58) noticia que o vocábulo mídia provém do latim. E, transcendendo explicações meramente lexicais, pondera: "Mediumé meio, modo, maneira, forma, via, caminho, condição em que se executa uma tarefa. Na linguagem técnica da comunicação medium designa o canalatravés do qual o emissor passa a sua mensagem ao receptor, a audiência".

Assim, o jornalista representa o elo entre a realidade e a audiência que a desconhece. Ao exercer essa atividade mediadora, não se limita a reproduzir fatos mecanicamente, mas os interpreta, dimensiona, hierarquiza (e, por que não dizer, maquia). Nessa perspectiva, o jornalista oferta a matéria-prima necessária à lapidação dos juízos individuais, denotando a função social e política da intermediação midiática.

Independentemente de concepções conceituais, impende frisar que a imprensa – aqui utilizada como sinônimo de mídia - agasalha sob sua batuta um poderio político e econômico de dimensão não reproduzível nos domínios de qualquer outra agência executiva [01]. A massificação dos meios de comunicação contribuiu para o fortalecimento desse poder, que, ao driblar qualquer forma de institucionalização, não se subjuga ao controle social.

A correlação cada vez mais estreita e imbricada entre os meios de comunicação e sua audiência tem o condão de manietar a opinião pública, alterando seu processo de formação de maneira a repercutir no sistema penal.

O conceito de opinião pública, segundo Matteucci (1992, p. 842), alberga
um duplo sentido: quer no momento da sua formação, uma vez que não é privada e nasce do debate público, quer no seu objeto, a coisa pública. Como "opinião" é sempre discutível, muda com o tempo e permite a discordância: na realidade, ela expressa mais juízos de valor do que juízos de fato, próprios da ciência e dos entendidos. Enquanto "pública", isto é, pertencente ao âmbito ou universo político, conviria antes falar de opiniões no plural, já que nesse universo não há espaço apenas para uma verdade política, para uma epistemocracia. A opinião pública não coincide com a verdade, precisamente por ser opinião, por ser doxa e não episteme; mas, na medida em que se forma e fortalece no debate, expressa uma atitude racional, crítica e bem informada.
Nesse contexto, pode-se afirmar que a opinião pública, considerada como o amálgama de idéias e valores que externam o modo de pensar de determinados grupos sociais acerca de assuntos específicos, é edificada sobre o tripé sujeito-experiência-intelecto. Com a difusão da comunicação de massa, foi acrescida a esse contexto a informação mediatizada, que, conjugada ao analfabetismo funcional que assola a população brasileira, passou a ditar unilateralmente o quadro fático-valorativo a ser absorvido pela massa populacional.
As premissas até aqui assentadas permitem concluir que a opinião pública não representa o somatório de juízos individuais Com efeito, o ideário que rege a população está diluído numa relação grupal gerenciada por um grupo dominante que tem na mídia seu maior protagonista. Nesse sentido, pondera Habermas (1984, p. 208-281):

O atributo de "ser público" só é conquistado por uma tal opinião através de sua correlação com processos grupais. A tentativa de definir a opinião pública como "colection of individual opinions" é logo corrigida mediante a análise de relações grupais: "we need concepts of what is both fundamental or deep and also common to a group". É considerada "pública" a opinião de um grupo quando ela subjetivamente se impôs como a opinião dominante: o membro individual do grupo tem uma (provavelmente errônea) concepção quanto à importância da sua opinião e do seu comportamento, ou seja, de quantos dos demais membros, e quais deles, partilham ou rejeitam o hábito ou a perspectiva por ele defendida.

Constata-se, pois, que a opinião pública reflete, na verdade, uma opinião publicada pelos mass media. Esse fenômeno se faz sentir, de modo especial, nos sítios do sistema penal, onde a opinião pública representa um poder determinante na definição da política criminal.

A opinião pública (leia-se publicada) finca as balizas de uma realidade virtual, que manieta a atuação do Judiciário Criminal. A estereotipagem de criminosos rotula os supostos infratores da lei penal do modo mais conveniente aos comandantes do conglomerado midiático, propositalmente ignorando, por exemplo, delinqüentes de colarinho branco.

Nesse âmbito, a influência perniciosa exercida pelos meios de comunicação manifesta-se precipuamente pelos fatos que estes deixam de enunciar - isto é, pelo "não-dito" - do que pelos acontecimentos efetivamente expostos. O mutismo jornalístico obsta a reação do espectador e consagra o olhar unilateral do problema noticiado, impondo ao agente investigado a pena do silêncio.

Outrossim, o lineamento da imagem de suspeitos pela mídia incute na população, de forma precipitada, uma cólera punitiva que exige a imediata condenação. Em meio a esse ambiente de altercação, o magistrado deve buscar manter a serenidade diante de discursos reacionários a cobrarem julgamentos açodados, condenações severas, sem qualquer compromisso com o respeito às garantias do devido processo penal.

Dentre a dinâmica que move os órgãos jornalísticos emerge o sensacionalismo, consistente num modo de veicular a notícia que extrapola os lindes do fato realmente ocorrido, acabando por se imiscuir numa fantasia novelesca.

O fenômeno é descrito pela Promotora de Justiça Ana Lúcia Menezes Vieira (2003. p. 52-53), com acurada propriedade:
A linguagem sensacionalista, caracterizada por ausência de moderação, busca chocar o público, causar impacto, exigindo seu envolvimento emocional. Assim, a imprensa e o meio televisivo de comunicação constroem um modelo informativo que torna difusos os limites do real e do imaginário. Nada do que se vê (imagem televisiva), do que se ouve (rádio) e do que se lê (imprensa jornalística) é indiferente ao consumidor da notícia sensacionalista. As emoções fortes criadas pela imagem são sentidas pelo telespectador. O sujeito não fica do lado de fora da notícia, mas a integra. A mensagem cativa o receptor, levando-o a uma fuga do cotidiano, ainda que de forma passageira. Esse mundo-imaginação é envolvente e o leitor ou telespectador se tornam inertes, incapazes de criar uma barreira contra os sentimentos, incapazes de discernir o que é real do que é sensacional.
O Judiciário é um campo fértil para o espetáculo visado pelos meios de comunicação. O próprio ambiente que circunda o trâmite dos processos já possui um viés cênico, considerando que no âmbito penal estão em confronto a liberdade individual e o poder punitivo estatal com toda a carga de dramaticidade que tal equação comporta.

A dramatização derramada sobre os noticiários que veiculam notícias do âmbito criminal finda por criar ondas artificiais de violência e avultar o pânico social e a sensação de insegurança. À medida que os órgãos midiáticos intensificam a dimensão das desgraças que acometem terceiros, incute-se na população o sentimento de que os fatos negativos ocorrem com freqüência maior que a habitual. Os cidadãos são tragados pela densa carga emocional embutida na notícia, revivendo o ocorrido como se dela fossem personagens.

Por conseguinte, a apresentação da realidade através de maniqueísmos deflagra uma demanda por maior intervenção do Direito Penal. A sanha por um recrudescimento do sistema penal é fomentada de modo mais incisivo pela televisão, que, com a transmissão de uma imagem que retrata um suposto comportamento contemplado em norma penal por seu melhor ângulo, dispensa a utilização de qualquer palavra como meio veiculador de mensagens.

O programa Linha Direta [02], outrora parte integrante da programação da Rede Globo, é o capítulo mais sórdido da espetacularização da violência através da televisão. Mediante um novo formato de exposição, informações de cunho jornalístico acerca de eventos com repercussão criminal eram entrecortadas por "reconstituições dos acontecimentos" encenadas por atores profissionais, em tomadas que facilmente poderiam ser confundidas com cenas da novela transmitida pela emissora poucos minutos antes. A produção do programa providenciava a coleta de depoimentos (devidamente editados) de parentes e amigos da vítima e o âncora, iteradamente, mostrava a foto do criminoso (não seria mero suspeito?) foragido e divulgava um número de telefone para o qual deveriam ligar as pessoas que o avistassem.

Os efeitos deletérios produzidos pela atração televisiva em comento para o acusado não estão ligados necessariamente à narrativa empreendida pelo apresentador, mas sobretudo pelo silêncio eloqüente em torno de versões que pudessem favorecer o increpado ou apaziguar a indignação vingativa da audiência.

A ojeriza do cidadão para com o criminoso retratado nas telas, imposta midiaticamente, impregna de modo peremptório o caso que doravante será levado ao crivo do Judiciário. A ligação telefônica que, ao localizar o suspeito, franqueia à polícia a concretização de uma prisão é recebida aos olhos do público como uma sentença condenatória, que será submetida à Justiça como mera formalidade. Entrementes, o entretenimento jornalístico explorado através de matérias sensacionalistas pode descambar para o denuncismo.

É nesse contexto que avança e consolida-se o chamado jornalismo investigativo, atividade na qual o repórter traveste-se de polícia e passa a apurar informações sobre atos desviantes que afrontam o interesse público, prejudicando a sociedade.

Não se objeta que o jornalismo investigativo funcione como relevante elemento impulsionador de debates acerca do combate ao crime pelos órgãos estatais, evidenciando conjunturas de indiscutível interesse público. Todavia, tal função ultrapassa os limites da ponderação e da ética e é desvirtuada quando o jornalista veste a roupagem de detetive e deflagra uma atuação policial amadorística, passando a atuar politicamente.

Entrementes, o jornalismo investigativo em algumas ocasiões não se concilia com os desideratos da administração pública e acaba sobrepujando os direitos individuais. Donde, a necessidade de perquirir tal conceito sob uma perspectiva ética. Eugênio Bucci (apud MORETZSHON, 2002, p. 307) aborda o assunto com propriedade:

A rigor, a ética do profissional de imprensa exige que ele sempre se identifique como tal e que não adote dissimulações na apuração. Quem fala para uma reportagem tem o direito de saber que está falando para uma reportagem. Quem aparece numa gravação em vídeo que depois será exibida na TV tem o direito de saber do que é que está participando. A câmera oculta atropela esse direito das fontes. A câmera oculta tapeia as fontes e aqueles que são objeto da reportagem. Embora não constitua obrigatoriamente um crime como a violação de correspondência (art. 194 do Código Penal), é uma forma grave de invasão de privacidade. É análoga, em termos éticos, à escuta clandestina de ligações telefônicas (que também é crime). Ou seja: constitui um método que pode até ser empregado por espiões ou detetives (numa prática extremamente discutível, é verdade), mas nunca por um jornalista.

Consectariamente, o público absorve uma versão calcada em indícios e deduções e, a partir de exposições tendenciosas, cria pré-conceitos face à pessoa retratada como criminosa. Esta última, por seu turno, é acometida por um linchamento moral numa fase em que ostenta a condição de simples investigada, e tem seu veredicto cunhado de forma antecipada e inapagável (ainda que o Judiciário se manifeste diversamente a posteriori).

CÂMARA, Juliana de Azevedo Santa Rosa. Sistema penal e mídia: breves linhas sobre uma relação conflituosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3083, 10 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20616>.