quinta-feira, 9 de fevereiro de 2012

Motim, revolta, conspiração e o TST

Saiu na Folha de hoje (09/02/12):
Greve da PM é ilegal, diz presidente do TST

Para o presidente do TST (Tribunal Superior do Trabalho), João Oreste Dalazen, 59, o movimento dos PMs na Bahia - com a ameaça de se espalhar pelo país - não é greve, mas um 'motim' (...)
Folha - Como o sr. vê a greve dos PMs na Bahia?
João Oreste Dalazen - Estou convencido de que a Constituição proíbe os militares de exercer o direito de greve. Isso não é greve, é um verdadeiro motim. Os militares estão proibidos de realizar greve, incluindo as Forças Armadas e os policiais militares.
A Constituição não é dúbia sobre o direito de greve da PM?
A PM é uma força auxiliar e reserva do Exército, diz a Constituição. É inconcebível greve de um poder armado, que deixa a população, como vimos na TV, desprotegida, desamparada e rigorosamente refém dos grevistas.
Claro que muitas das reivindicações são legítimas, claro que os policiais precisam ganhar mais. Mas esses métodos são intoleráveis, é uma gravíssima agressão ao Estado democrático de direito. É preciso viabilizar uma lei para exercer o direito de greve no serviço público, ainda convivemos com esse vácuo normativo.


E o que é motim?

Motim é um crime que só militares e seus assemelhados podem cometer. Os PMs não entram na categoria de ‘assemelhados’ ('assemelhado' é o servidor, "efetivo ou não, do [Ministério da Defesa] submetido a preceito de disciplina militar, em virtude de lei ou regulamento"). Logo, eles não são assemelhados. Na verdade, eles são militares, como o próprio nome já indica: polícia militar. Para nosso Código Penal Militar, militar é “qualquer pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada às forças armadas, para nelas servir em posto, graduação, ou sujeição à disciplina militar”. Não importa se ele é julgado na esfera federal (como ocorre geralmente com os membros das Forças Armadas) ou estadual (como ocorre geralmente com os membros das polícias militares).

Mas voltando ao motim. Ele é um crime previsto no artigo 149 de nosso Código Penal Militar e significa

Reunirem-se militares ou assemelhados:
I - agindo contra a ordem recebida de superior, ou negando-se a cumpri-la;
II - recusando obediência a superior, quando estejam agindo sem ordem ou praticando violência;
III - assentindo em recusa conjunta de obediência, ou em resistência ou violência, em comum, contra superior;
IV - ocupando quartel, fortaleza, arsenal, fábrica ou estabelecimento militar, ou dependência de qualquer deles, hangar, aeródromo ou aeronave, navio ou viatura militar, ou utilizando-se de qualquer daqueles locais ou meios de transporte, para ação militar, ou prática de violência, em desobediência a ordem superior ou em detrimento da ordem ou da disciplina militar


No caso da PM na Bahia, os três primeiros incisos é que são relevantes. Se um militar age contra uma ordem superior, se recusa a cumpri-la ou aceita seu descumprimento por um grupo de militares, ele estará fazendo motim (que prevê até 8 anos de prisão, com aumento de um terço para os cabeças).

Mas há um detalhe importante aqui: ninguém é obrigado a acatar uma ordem ilegal. A ordem dada pelo superior precisa ser legal. Se eu sou um militar e recebo uma ordem de meu superior hierárquico para matar o seu vizinho, essa ordem é ilegal e eu tenho a obrigação de descumpri-la. Logo, só haverá motim se a ordem foi legal.

Um outro crime que normalmente está relacionado ao motim é a conspiração, que ocorre quando os militares concertam entre si a realização de um motim. A pena para a conspiração é de até 5 anos. Na conspiração eles não precisam sequer chegar a se amotinarem: basta terem planejado fazer isso.

Mas se os militares estiverem armados, o crime deixa de ser um motim e passa a ser outro, muito mais grave: a revolta. Para se ter uma ideia da gravidade desse crime, o homicídio doloso tem penas que variam entre 6 e 20 anos. A revolta tem penas que variam entre 8 e 20 anos (com aumento de um terço para os cabeças).

Isso se esses crimes forem cometidos durante o tempo de paz. Se eles forem cometidos durante uma guerra, a pena máxima pode ser a de morte por fuzilamento, para os cabeças do movimento (art. 368 do Código Penal Militar).

Mas há lago interessante aqui: a Justiça do Trabalho – o que inclui o Tribunal Superior do Trabalho – não é o órgão adequado para dizer se houve ou não um motim, uma conspiração ou uma revolta. A Justiça do Trabalho jamais poderá decidir uma questão militar. Ou seja, ela é incompetente para julgar questões militares. À Justiça do Trabalho cabe julgar se uma greve é legal ou não. Já os crimes militares - como o motim, a revolta e a conspiração - são julgados pela Justiça Militar. Só ela é quem pode dizer se houve um motim, por exemplo.

http://direito.folha.com.br/1/post/2012/02/motim-revolta-conspirao-e-o-tst.html

O que é anistia e como ela funciona?

Saiu na Folha.com (09/02/12):
"Dilma critica anistia a PMs que cometeram crimes na Bahia
A presidente Dilma Rousseff afirmou nesta quinta-feira que é contra a anistia de policiais militares que praticaram crimes durante a greve na Bahia"

Sem que a presidente queira, é muito difícil que haja uma anistia. Vamos entender por que:

Anistia é uma lei. Questões criminais só podem ser legisladas na esfera federal. Isso significa que só o Congresso Nacional (que é quem faz leis na esfera federaL) pode conceder anistia. Isso está nos artigos 21, XVII e 48, VIII de nossa Constituição.

A lei que previr a anistia é que vai estabelecer as regras dessa anistia e quais os critérios da anistia. O normal é que ela passe uma borracha no passado. Quem é anistiado, por exemplo, deixa de ser reincidente (volta a ser primário). É como se nunca houvesse cometido nenhum delito. Foi isso, por exemplo, que aconteceu no fim da década de 70, quando uma lei de anistia possibilitou a volta dos exilados políticos ao Brasil.

Mas nem tudo pode ser anistiado. A própria Constituição diz que “a lei considerará crimes (…) insuscetíveis de (…) anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos”.

Vamos deixar o crime de terrorismo de lado, porque esse crime ainda não existe como tal no Brasil. Sobram, então, algumas poucas vedações:


Logo, a presidente poderá parar o projeto de anistia, se quiser.

Mas isso não quer dizer que seu poder seja absoluto: se o presidente vetar o projeto de anistia, o Congresso pode derrubar o veto. Tudo que ele precisa fazer é conseguir mais da metade dos votos de todos os parlamentares, e não só daqueles que apareceram para votar naquele dia (o que é chamado de maioria absoluta).
  • Homicídio qualificado e homicídio praticado por grupo de extermínio
  • Latrocínio
  • Extorsão qualificada pela morte
  • Extorsão mediante sequestro
  • Estupro e estupro de vulnerável 
  • Epidemia com resultado morte
  • Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais
  • Genocídio
  • Tortura
  • Tráfico
Isso não quer dizer que qualquer outro delito será objeto de anistia. A Constituição diz o que é inaceitável, mas existem outras duas barreiras que um projeto de anistia deve através antes de ser considerado válido. Primeiro, como qualquer projeto de lei, precisa ser aprovado pelo Congresso. Esse é o  primeiro controle político: o Congresso decide se aquele projeto é de interesse dos eleitores.

Mas mesmo que o projeto tenha sido aprovado pelo Congresso, ele ainda precisa passar pela sanção presidencial, que funciona como controle político e legal ao mesmo tempo. Isso porque o presidente pode veta-lo baseado em dois motivos: pela inconstitucionalidade ou pela ausência de interesse público.

A inconstitucionalidade pode ser baseada no conteúdo ou na forma do projeto. Esses são critério objetivos: ou vai contra algo que está na Constituição ou não.

Mas o interesse público é subjetivo. Em outras palavras, o presidente da República pode dizer que qualquer coisa é ou não é de interesse nacional. Afinal, o presidente é a pessoa que melhor representa os interesses da nação: recebeu mais da metade dos votos dos eleitores do país.
http://direito.folha.com.br/1/post/2012/02/como-funciona-a-anistia.html

A forma da deserdação: testamento

Já vimos que a falta de vínculo afetivo e de boa-fé familiar autorizam, em tese, a deserdação do herdeiro necessário pelo autor da herança, por força da aplicação dos princípios, notadamente dos princípios da afetividade e da eticidade.

Resta-nos tratar agora da forma dessa deserdação que, certamente, se dará por via testamentária, a teor do disposto no art. 1.964 do CC[68], verbis: "Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento." (g.n.)

Conforme explica Márcia Maria Menin [69], são requisitos indispensáveis para a configuração da pena de deserdação: a) a validade do testamento; b) a existência de herdeiros necessários; c) a existência de cláusula de deserdação [70]; e d) a prova da existência da causa arguida pelo testador (por meio de ação ordinária, conforme será visto no item 9).

Portanto, para que o testador prive herdeiro necessário de sua metade indisponível, necessitará, no que ora releva salientar, fazer constar por ocasião da facção do testamento, cláusula de deserdação com expressa declaração de causa (i.e., rompimento definitivo do vínculo afetivo e/ou falta de boa-fé familiar).

Nada impede, antes recomenda, que menção expressa também seja feita no testamento acerca do desrespeito ao princípio da afetividade, descrevendo-se as circunstâncias em que se deu o último contato entre o autor da herança e o herdeiro deserdado, bem como de quando datam as últimas notícias suas. Todo e qualquer aspecto que demonstre a má-fé do deserdado, igualmente deverá ser pormenorizado na cédula testamentária [71], pois, conforme dito, a eticidade é princípio norteador do Código Civil de 2002, compreendendo a boa-fé familiar, o que é curial.

Contudo, a deserdação não se opera de pleno direito, não bastando a inserção de cláusula exclusória em testamento para que se retire herdeiro necessário da sucessão [72]. É o que analisaremos a seguir.

AÇÃO ORDINÁRIA DE DESERDAÇÃO: ASPECTOS PROCESSUAIS
A deserdação exige previsão em testamento, com expressa declaração de causa [73]. Portanto, incumbe ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, provar a veracidade da causa [74], consoante o disposto no art. 1.965 do CC, verbis: "Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador."

O parágrafo único do referido artigo ainda prevê: "O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento." [75](g.n.)

Trata-se evidentemente de prazo decadencial, dentro do qual deverá ser ajuizada a competente ação ordinária de deserdação [76] no juízo do inventário, mas não nos mesmos autos. Apresentado o testamento, efetuado o registro, o juiz determina o arquivamento e seu cumprimento (CPC, art. 1.126). A ação de deserdação deve ser instruída com a certidão do testamento. A ausência do testamento autoriza a extinção do processo (CPC, art. 267, VI). A ação tem eficácia declaratória e produz efeito retroativo a partir da abertura da sucessão. [77] (g.o.)

Dispõem de legitimidade ativa para a demanda os demais herdeiros e quem irá se beneficiar com a exclusão do deserdado. Não se pode excluir a possibilidade de a ação ser proposta pelo inventariante, bem como pelo cônjuge ou companheiro sobreviventes. Também o onerado (CC, art. 1.934, parágrafo único), o testamenteiro e o Ministério Público podem propô-la, pois ambos têm o dever de zelar pelo cumprimento do testamento, onde se encontra a manifestação de vontade do testador de deserdar um herdeiro. [78]

Note-se que as causas de deserdação previstas nos arts. 1.962 e 1.963 CC, aplicam-se apenas aos herdeiros necessários, eis que, tendo eles direito à legítima, é preciso que haja motivo suficientemente grave para que sejam excluídos da herança. Isso não significa, porém, que os demais herdeiros não possam ser deserdados. Para que estes herdeiros (companheiros e colaterais) sejam excluídos do direito à herança, não é preciso invocar nenhuma causa; basta que o testador disponha do seu patrimônio, sem os contemplar (CC, art. 1.850). [79]

Outrossim, Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim [80] ressaltam que "essas causas constituem numerus clausus, por isso que não admitem interpretação extensiva, para abrangência de outros atos de ingratidão ou de ofensa à pessoa do autor da herança. Assim, com relação ao abandono do descendente ou do ascendente, não basta que haja esfriamento de relações ou mesmo atos de hostilidade entre esses parentes". (g.n.)

Sucede que, a nosso ver, caso esse "esfriamento de relações" seja de tal magnitude que revele, indubitavelmente, absoluta falta de vínculo afetivo entre ascendentes e descendentes, por período considerável de tempo, abertas estariam as portas da deserdação por quebra de afetividade [81], não por aplicação literal da lei (CC, arts. 1.962 e 1.963), mas sim por aplicação dos princípios, adotando-se a interpretação conforme a Constituição. Veja, finalmente, que sequer haveria qualquer necessidade de alteração da lei, com o fito de implementar a deserdação por falta de afetividade, pois a própria interpretação sistemática do ordenamento jurídico autoriza tal procedimento, desde que declarada a causa pelo testador na cédula testamentária, conforme previsto no art. 1.964 do Código Civil.



 LEMOS PEREIRA, Tarlei. Deserdação por falta de vínculo afetivo e de boa-fé familiar. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3143, 8 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21035/deserdacao-por-falta-de-vinculo-afetivo-e-de-boa-fe-familiar>.

O princípio da afetividade aplicado ao campo sucessório

Trata-se a família de um núcleo social primário, tendo havido consideráveis mudanças nas relações familiares, passando a dominar novos conceitos em detrimento de valores antigos. Nesta visão, tem mais relevância o sentimento afetivo [55], não mais sendo suficientes meros laços de sangue para se concluir pela existência de uma entidade familiar. [56]

A Constituição elenca um rol imenso de direitos individuais e sociais, como forma de garantir a dignidade de todos. Isso nada mais é do que o compromisso de assegurar afeto: o primeiro obrigado a assegurar o afeto por seus cidadãos é o próprio Estado [57]. Mesmo que a Constituição tenha enlaçado o afeto no âmbito de sua proteção, a palavra afeto não está no texto constitucional [58]. Ao serem reconhecidas como entidade familiar merecedora da tutela jurídica as uniões estáveis, que se constituem sem o selo do casamento, tal significa que a afetividade, que une e enlaça duas pessoas, adquiriu reconhecimento e inserção no sistema jurídico. Houve a constitucionalização de um modelo de família eudemonista e igualitário, com maior espaço para o afeto e a realização individual. [59] (g.o.)

Nesse sentido, Paulo Luiz Netto Lôbo [60], discorrendo sobre o princípio da afetividade, escreve:
"A afetividade como princípio jurídico fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico. Recebeu grande impulso dos valores consagrados na Constituição de 1988 e resultou da evolução da família brasileira nas últimas décadas do século XX, refletindo-se na doutrina jurídica e na jurisprudência dos tribunais. O princípio da afetividade especializa, no âmbito familiar, os princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da solidariedade (art. 3º, I), e entrelaça-se com os princípios da convivência familiar e da igualdade entre cônjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e não exclusivamente biológica da família. A evolução da família ‘expressa a passagem do fato natural da consanguinidade para o fato cultural da afinidade’ (este no sentido de afetividade). A família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida."
Com efeito, o princípio jurídico da afetividade e o sentimento de solidariedade recíproca não podem ser perturbados pela preponderância de interesses patrimoniais. É o respeito à pessoa humana, nas relações familiares, que deve prevalecer [61]. Por isso, reportando-nos ao caso narrado na introdução deste ensaio, entendemos que não agiu de boa-fé a filha que ajuizou ação investigatória de paternidade com o claro intuito de, uma vez tendo sido reconhecida a filiação judicialmente, assegurar o seu quinhão hereditário. Obviamente, a boa-fé constante do Código Civil de 2002 não é apenas e tão somente a boa-fé contratual e dos negócios jurídicos, mas também a boa-fé familiar, eis que um pai não poderá agir de má-fé em relação aos seus filhos, nem vice-versa. Ferir-se-ia fundamentalmente a eticidade [62], que é um dos três princípios norteadores do Código Reale, ao lado da socialidade e da operabilidade. [63]

Outrossim, a conduta da mencionada filha configuraria até mesmo um abuso de direito [64], a encontrar óbice no disposto no artigo 187 do Código Civil. [65]

Sendo assim, acreditamos que o juiz, na hipótese sub examine, não deveria prestigiar interesses meramente econômicos da herdeira em detrimento dos laços afetivos que jamais existiram entre ela e o seu genitor. Mutatis mutandis, seria o mesmo que conceder remuneração a alguém que não tivesse trabalhado, pois a filha (autora da ação de investigação de paternidade) estaria concorrendo à herança juntamente com os demais coerdeiros que, ao longo de toda uma vida, mostraram-se afetuosos e solidários em relação ao falecido. [66]

Aliás, foi por isso que, logo no início deste ensaio, tivemos oportunidade de frisar que a conhecida frase "Filho é filho e ponto final" não mais tem lugar, pois reescrevendo-a à luz da eficácia irradiante oriunda da Constituição Federal "Filho é filho desde que haja um mínimo de afetividade em relação a seus genitores" [67]. Não sendo assim, melhor que cada um siga o seu caminho e, principalmente, não busque herança um do outro, como se estivesse a arriscar a sorte grande. Afinal, se toda uma vida não foi suficiente para unir, por laços afetivos, o ascendente ao descendente, não será o decesso de um deles que o fará.



 LEMOS PEREIRA, Tarlei. Deserdação por falta de vínculo afetivo e de boa-fé familiar. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3143, 8 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21035/deserdacao-por-falta-de-vinculo-afetivo-e-de-boa-fe-familiar>.

A deserdação no Código Civil Brasileiro

A deserdação vem tratada nos artigos 1.961 a 1.965 do Código Civil Brasileiro (vide íntegra do texto legal no apêndice – item 12), sendo considerada como o ato pelo qual o de cujus exclui da sucessão, mediante testamento com expressa declaração de causa (Código Civil, artigo 1.964), herdeiro necessário (Código Civil, artigos 1.962 e 1.963), privando-o de sua legítima (Código Civil, artigo 1.846), por ter praticado qualquer ato taxativamente enumerado nos artigos 1.814, 1.962 e 1.963 do Código Civil [30]. Tal pena não irá além da pessoa do delinquente, logo não incidirá sobre os sucessores deste. [31]

Além das causas que autorizam a exclusão de herdeiro por indignidade (Código Civil, artigo 1.814), a deserdação do descendente pelo ascendente dar-se-á se houver: a) ofensas físicas, leves ou graves, por indicar falta de afeição para com o ascendente; b) injúria grave que atinja seriamente a honra, a respeitabilidade e a dignidade do testador; c) relações ilícitas com a madrasta ou o padrasto, por serem incestuosas e adúlteras; d) desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade, por indicar, da parte do herdeiro, desafeição pelo autor da herança, e falta de sentimento de solidariedade humana. [32] (g.n.)

Já o descendente terá autorização legal para deserdar ascendente se ocorrerem as causas justificadoras da exclusão por indignidade (Código Civil, artigo 1.814), ou as arroladas no artigo 1.963: ofensas físicas, injúria grave, relações ilícitas (conjunção carnal, lascívia, concupiscência) com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta, e abandono do descendente (filho ou neto) doente física ou mentalmente. [33]

Para que se efetive a deserdação será preciso testamento válido com expressa declaração do fato que a determina, ocorrido, obviamente, antes da morte do testador. Se nulo for o testamento, nula será a deserdação. [34]

Por fim, a lei retira do arbítrio do testador a decisão quanto aos motivos da deserdação, devido à gravidade do fato [35]. Logo, imprescindível será que o disponente especifique a causa legal (Código Civil, artigos 1.814, 1.962 e 1.963) que o levou a deserdar herdeiro necessário. [36]

Nesse contexto, porém, faz-se necessário um esclarecimento: não discordamos que a lei determina taxativamente quais são as hipóteses de deserdação, o que, aliás, é entendimento uníssono da doutrina [37]. Acontece que o ordenamento jurídico brasileiro não é, definitivamente, composto somente de regras, mas sim de regras e princípios [38], que são espécies do gênero normas jurídicas.

Portanto, a despeito de a lei (Código Civil, artigos 1.962 e 1.963) prever as hipóteses de deserdação de descendente pelo ascendente e de ascendente por descendente, mister considerar que a afetividade é princípio do Direito das Famílias, conforme já tivemos oportunidade de afirmar, o que, a nosso ver, autoriza a exheredatio nos casos em que restar configurada a sua quebra.

A propósito, note que uma das hipóteses legais, prevista no artigo 1.963, IV, do Código Civil, contempla justamente a desafeição ao fazer referência ao "desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade". Mas a tanto o legislador nem precisaria ter chegado, pois o rompimento definitivo da afetividade, por si só, autoriza a deserdação [39], por mera aplicação sistemática dos princípios, sem que houvesse sequer necessidade de se proceder a qualquer inclusão ou alteração no texto da lei.

Ressalte-se, por derradeiro, que a quebra da afetividade autorizadora da deserdação deverá ser sempre definitiva, não podendo se sujeitar a estados de humor inconstantes, como o do pai que num dia diz amar o filho e no outro não, depois ama de novo e assim por diante. Óbvio que, além disso, há que se atentar constantemente à boa-fé familiar, pois assim não age o filho que se aproxima do pai, depois de décadas de falta de convivência, auxílio e afeto, movido exclusivamente pelo desejo de assegurar o seu naco da herança.


LEMOS PEREIRA, Tarlei. Deserdação por falta de vínculo afetivo e de boa-fé familiar. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3143, 8 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21035/deserdacao-por-falta-de-vinculo-afetivo-e-de-boa-fe-familiar>.

A família eudemonista e a herança na Constituição Federal de 1988



Na visão moderna do Direito das Famílias (não do vetusto Direito de Família), a família é identificada pela comunhão de vida, de amor e de afeto no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíproca [16] (g.n.). Portanto, mesmo que existentes os laços de sangue, não se terá uma verdadeira família, na expressão jurídica da palavra, caso os demais elementos mencionados não estejam presentes entre pessoas de um mesmo círculo. É a vitória do afeto sobre a formal indiferença!

Com efeito, no momento em que o formato hierárquico da família cedeu à sua democratização, em que as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo, e o traço fundamental é a lealdade, não mais existem razões morais, religiosas, políticas, físicas ou naturais que justifiquem a excessiva e indevida ingerência do Estado na vida das pessoas [17]. Daí ter surgido uma nova designação para essa tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo: família eudemonista, isto é, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros [18]. Por outras palavras, o eudemonismo [19] enxerga a felicidade como um bem supremo, que não pode ser comparado a qualquer outro.

A absorção do princípio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se infere da primeira parte do § 8º do artigo 226 da Constituição Federal: o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos componentes que a integram [20]. A possibilidade de buscar formas de realização pessoal e gratificação profissional é a maneira que as pessoas encontram de viver, convertendo-se em seres socialmente úteis, pois ninguém mais deseja e ninguém mais pode ficar confinado à mesa familiar [21]. (g.o.)

Por conseguinte, a busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da solidariedade, ensejam o reconhecimento do afeto como único modo eficaz de definição da família e de preservação da vida [22]. Logo, pode-se afirmar que existe uma família onde houver afetividade como elo de união e comprometimento entre os seus diversos integrantes. (g.n.)

Relativamente ao direito de herança, tem-se que ele foi constitucionalizado na Carta Magna de 1988, no artigo 5º, XXX [23], não podendo a lei civil deixar de reconhecer a sucessão hereditária de herdeiros necessários (filhos, especialmente), se os houver, nos bens deixados pelo de cujus [24].

De fato, o Código Civil de 2002 não deixou de contemplar os descendentes, os ascendentes e o cônjuge supérstite, na qualidade de herdeiros necessários de primeira, segunda e terceira vocação, respectivamente – vide as hipóteses de concorrência (artigo 1.829) [25] –, de modo a atender plenamente o comando constitucional. Porém, há que se ter em mente que mesmo tendo sido assegurado o direito de herança, por meio da lei civil, isso não quer dizer, necessariamente, que herdeiros não possam ser deserdados, mormente por falta de afetividade e de boa-fé familiar [26], ainda que estas hipóteses não estejam previstas nos róis exaustivos dos artigos 1.962 e 1.963 do Código Reale.

Esse nosso modo de pensar se justifica plenamente na medida em que "em pleno século XXI não seria mais admissível legislar-se por normas que definissem precisamente certos pressupostos e indicassem, também de forma precisa, suas consequências, formando uma espécie de sistema fechado. (...) Já não basta, para bem interpretar o direito e dar a ele efetividade, analisar os fatos e confluí-los com as normas oriundas do Estado para se chegar a uma solução plausível para os problemas" [27]. Além disso, mister não deslembrar que o ordenamento jurídico é dotado de normas, que são um gênero que comporta duas grandes espécies (as regras e os princípios) [28], sendo que a afetividade é princípio geral do Direito das Famílias.

Lobriga-se, portanto, que mesmo tendo a Constituição Federal de 1988 assegurado o direito de herança, e mesmo tendo o Código Civil de 2002 determinado a ordem da vocação hereditária, seria possível, em tese, operar-se a deserdação de herdeiros necessários, por quebra de afeto, ao menos naqueles casos crônicos em que a própria vida se encarrega de separar definitivamente parentes tão próximos como, v.g., pais e filhos [29]. Outrossim, é forçoso considerar que o sistema jurídico hodierno é aberto e móvel, conforme veremos com maior vagar na sequência (item 5).


LEMOS PEREIRA, Tarlei. Deserdação por falta de vínculo afetivo e de boa-fé familiar. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3143, 8 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21035/deserdacao-por-falta-de-vinculo-afetivo-e-de-boa-fe-familiar>.

Projeto que isenta do IR maiores de 65 anos está na pauta da CAS

Contribuintes a partir dos 65 anos de idade poderão ficar isentos do pagamento do imposto de renda sobre rendimentos tributáveis de qualquer espécie até o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social - atualmente fixado em R$ 3.916,20.

Projeto de lei do senador Paulo Paim (PT-RS) com esse objetivo foi aprovado nesta quarta-feira (8), na forma de substitutivo Substitutivo é quando o relator de determinada proposta introduz mudanças a ponto de alterá-la integralmente, o Regimento Interno do Senado chama este novo texto de substitutivo. Quando é aprovado, o substitutivo precisa passar por turno suplementar, isto é, uma nova votação. , pela Comissão de Assuntos Sociais (CAS).

A matéria, agora, será examinada pela Comissão de Assuntos Econômicos (CAE), onde receberá decisão terminativa. Decisão terminativa é aquela tomada por uma comissão, com valor de uma decisão do Senado.

Quando tramita terminativamente, o projeto não vai a Plenário: dependendo do tipo de matéria e do resultado da votação, ele é enviado diretamente à Câmara dos Deputados, encaminhado à sanção, promulgado ou arquivado. Ele somente será votado pelo Plenário do Senado se recurso com esse objetivo, assinado por pelo menos nove senadores, for apresentado à Mesa. Após a votação do parecer da comissão, o prazo para a interposição de recurso para a apreciação da matéria no Plenário do Senado é de cinco dias úteis. 

A legislação atual (Lei 7.713/1988) já prevê a isenção de imposto de renda para aposentados e pensionistas com mais de 65 anos, até o teto da Previdência Social, seja a aposentadoria ou pensão paga pela União, estados, municípios ou por entidade de previdência privada. Com o projeto de lei do Senado (PLS 158/10), Paim quer estender a isenção a todos os brasileiros que completarem 65 anos, sejam eles aposentados ou não. Para o autor, a lei deve ser modificada para fazer justiça àqueles que fizeram poupança individual como uma forma de previdência.

Na verdade, é até uma contradição lógica dar o benefício fiscal a quem já recebe do Estado um benefício previdenciário e não dar esse benefício a quem, por outros meios, amealhou ao longo da vida os recursos necessários para se manter na velhice e não depender da Previdência ou da Assistência Social - argumentou Paim, ao justificar a proposta.

Em seu parecer, Lindbergh Farias concorda com a visão do autor da proposição. O relator, no entanto, modificou o projeto para deixar claro que o benefício proposto não é cumulativo. Assim, se o contribuinte já conta com isenção prevista na tabela do Imposto de Renda (sobre indenização por acidente de trabalho, por exemplo), a nova isenção, caso o projeto se torne lei, incidirá apenas sobre a diferença entre a parcela já isenta e o teto de benefício do Regime Geral de Previdência.

Lindbergh ressaltou ainda que a matéria deverá ser amplamente discutida na CAE para adequá-la às previsões e estimativas de recursos da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e às respectivas dotações de recursos da Lei Orçamentária Anual (LOA), conforme exige a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/00) para proposições que resultem em renúncia de receita.

- Vou me reservar para discutir na Comissão de Assuntos Econômicos, mas acho, inclusive, que no debate econômico vamos ter que ressaltar outra discussão: esse é um projeto que pode ter um impacto, não só social, mas do ponto de vista econômico, em relação a políticas anticíclicas, ponto importante no debate da crise econômica internacional - observou Lindbergh Farias.

Iara Farias Borges e Iara Altafin - Agência Senado

Procon tem legitimidade para propor ação contra reajuste de plano de saúde

O Procon do Distrito Federal tem legitimidade para propor Ação Civil Pública contra reajuste de plano de saúde privado. A decisão é do ministro Antonio Carlos Ferreira, do STJ, ao manter processo contra a Amil Assistência Médica Internacional Ltda. por aumento superior a 25% na mensalidade dos associados.

Segundo a decisão do ministro, proferida a partir de diversos precedentes do STJ, a legitimidade do Procon está respaldada no Código de Defesa do Consumidor. Por essa lei, os entes federados e associações podem propor ação em defesa dos direitos dos consumidores.

A jurisprudência do STJ também afirma o cabimento de ação civil pública para a defesa de direitos individuais homogêneos de relevante cunho social, como o direito à vida ou à saúde. Para o ministro, o fato de o número de beneficiados ser limitado não desnatura a relevância social do interesse que o Procon busca proteger.

Na primeira instância, a ação foi julgada improcedente. O juiz entendeu que os reajustes estavam dentro da normalidade. Já o Tribunal de Justiça do Distrito Federal entendeu pela ilegitimidade do ente estatal para substituir cidadãos na defesa de seus interesses próprios. Segundo o TJ-DF, a ação civil pública não pode ter seu alcance ampliado “para abranger pequenos grupos”, sendo que o Procon-DF usou essa ação como meio de defesa de poucos consumidores. Com isso, o processo foi extinto sem resolução do mérito.

A decisão do STJ anula a decisão do TJ-DF e determinou que os autos retornem a corte para que dê seguimento à análise da legalidade do aumento contestado pelo Procon. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Resp 512.382
[Notícia alterada às 19h25 para correção do número do processo.]
Revista Consultor Jurídico

Vista ao MP após defesa preliminar não acarreta cerceamento de defesa

Abrir vista ao Ministério Público depois de o réu apresentar defesa preliminar em ação penal não é o mesmo que ouvir o órgão acusador após as alegações finais. Seguindo voto do ministro Marco Aurélio, relator do caso, a 1ª Turma do STF entendeu, por unanimidade, nesta terça-feira (7/2), que o juiz pode, sim, ouvir o MP depois da defesa prévia e antes da audiência sem que isso acarrete cerceamento de defesa.

De acordo com o artigo 396 do Código de Processo Penal, “nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias”.

Pelo entendimento unânime dos ministros da turma, “apresentada defesa prévia em que são articuladas, até mesmo, preliminares, é cabível a audição do Estado-acusador, para haver definição quanto à sequência, ou não, da Ação Penal”. Ou seja, essa audição posterior, por parte do Ministério Público, não é a mesma coisa que ouvir as alegações finais — o que é vedado.

A conclusão dos ministros se deu durante julgamento de Habeas Corpus apresentado pela defesa de um jornalist da revista Istoé. Ele foi acusado e, posteriormente, condenado pelo crime de calúnia praticada contra funcionário público no exercício da função. A denúncia se refere à reportagem “Os esquemas do ex-líder estudantil” sobre a carreira política do, na época, prefeito de Nova Iguaçu (RJ), e hoje deputado federal Lindberg Farias (PT).

A notícia foi publicada com trechos transcritos de uma fita de vídeo que tentavam comprovar ilicitudes. De acordo coma a acusação, o jornalista difundiu acusações contra o então procurador-geral de Justiça do Rio de Janeiro, apontando-o como destinatário da quantia de R$ 60 mil, a título de propina, para atender interesses contrários àqueles que lhe incumbe tutelar como agente do Ministério Público.

No Habeas Corpus, o jornalista tentava anular a ação penal por ter havido cerceamento do direito de defesa já que o juiz criminal instou o Ministério Público a manifestar-se sobre a defesa prévia e acerca dos documentos que a acompanharam, logo depois proferindo decisão que recebia a denúncia. O jornalista não foi intimado para ter ciência dos termos do documento apresentado pela acusação.

Em seu voto, o ministro Marco Aurélio disse que “a audição deste se deu em momento peculiar, estranho ao espaço destinado às alegações finais, antes mesmo da designação de audiência. O que houve, na espécie, foi a observação de princípio medular do processo-crime — o contraditório”. Com a decisão, fica cassada a liminar que suspendeu os efeitos do título condenatório.

Clique aqui para ler o voto do ministro Marco Aurélio.

Marília Scriboni é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico

Princípio da insignificância não se aplica a contrabando de cigarros

Embora a jurisprudência do STF, amparada no art. 20 da Lei 10.522/2002, seja no sentido de possibilitar o enquadramento do crime de descaminho no princípio da insignificância, quando o valor dos impostos sonegados for inferior a R$ 10 mil, no caso de contrabando tal aplicação não é possível. O objeto material sobre o qual recai a conduta é a mercadoria, total ou parcialmente proibida. A conclusão é da 2ª Turma do STF ao negar, nessa terça-feira (7/2), um pedido de Habeas Corpus.

O relator do processo, ministro Gilmar Mendes, explicou que “o objetivo precípuo dessa tipificação formal é evitar o fomento de transporte e comercialização de produtos proibidos por lei". "Assim, não se trata tão somente de sopesar o caráter pecuniário do imposto sonegado, mas sim de possibilitar a tutela, dentre outros bens jurídicos, da saúde pública”, completou.

Gilmar Mendes reportou-se a voto por ele proferido no julgamento do HC 97.541, em que observou que, no contrabando, o desvalor da conduta é maior. Portanto, afasta-se o princípio da insignificância. Ele disse que há precedente idêntico na 1ª Turma da Suprema Corte, de relatoria do ministro Luiz Fux.

Ao acompanhar o voto do relator, o ministro Celso de Mello observou que, na abordagem da alegação do princípio da insignificância, impõe-se avaliação caso a caso. Neste HC, ele entendeu que, além da expressão pecuniária, há um valor maior, que é a preservação da saúde pública. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

HC 110.964
Revista Consultor Jurídico

Na ausência de Lei a regulamentar os testes psicológico no Brasil, sua finalidade é apenas a de mensurar a higidez psíquica dos candidatos.

Como já explicitado, ao nos enveredarmos pelo estudo dos testes psicológicos, não queremos esvaziar-lhe ou diminuir-lhe a relevância, mas colocá-los em harmonia com a ordem constitucional vigente.

Como dito acima, a melhor doutrina administrativista acertadamente tem restringido os testes psicológicos apenas para aferir-se a sanidade psíquica do candidato, sendo defeso que pequenas variações de personalidade sejam relevantes a ponto de obstar o ingresso de qualquer cidadão ao serviço público, sob pena de malferir-se o princípio do concurso.

Com efeito, se um candidato não possui um raciocínio verbal nos moldes desejados por um determinado teste psicológico, isto não torna indivíduo incapaz de desempenhar sua função com zelo e competência. O mesmo vale para raciocínio abstrato ou inteligência.

Aliás, nunca devemos esquecer que a personalidade humana é um projeto em permanente construção. O homem – felizmente – não nasce feito. Constrói-se e é construído ao longo da existência. Em decorrência de tal assertiva, qualquer sistema de seleção que procure enquadrar o candidato a certo perfil pré-estabelecido, sem considerar até que ponto tal característica é efetivamente incompatível com o desempenho do cargo ou emprego, viola a constituição e seu núcleo de direitos fundamentais, reduz a personalidade a obscuros percentis [15].

Desse modo, um candidato que não tenha atingido nos testes psicológicos o percentil desejado para alguma habilidade (e.g.: raciocínio verbal), não significa que ao longo de sua vida e no efetivo exercício do emprego, que estará impossibilitado de desenvolver suas habilidades, afinal, a personalidade é algo em mutação, em construção permanente. Porém, em hipótese alguma isto significa que o não atingimento de certos percentis de acerto tornem o indivíduo incapacitado de exercer sua função!

Não por acaso os psicólogos que adotam as correntes humanista e psicanalista veem nos testes psicológicos um caráter reducionista da personalidade.

Para que efetivamente excluam o indivíduo do acesso aos cargos e empregos públicos, os testes devem demonstrar que tal indivíduo está absoluta e cabalmente impossibilitado de acessar o almejado cargo ou emprego. Interpretar diferentemente é não compreender o papel dos testes psicológicos, atribuindo-lhes perigosa ditadura, cujas "regras do jogo" (BOBBIO) por vezes não são claras nem acessíveis. [16]

Exemplo da doutrina que limita os testes psicológicos a aferir a sanidade psíquica dos candidatos é a capitaneada por Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, assim prelecionando:
"Exames psicológicos só podem ser feitos como meros exames de saúde, na qual se inclui a higidez mental dos candidatos, ou, no máximo – e, ainda assim, apenas no caso de certos cargos ou empregos -, para identificar e inabilitar pessoas cujas características psicológicas revelem traços de personalidade incompatíveis com o desempenho de determinadas funções." [17] (grifo nosso).
O acerto da doutrina acima deixa claro os limites dos testes psicológicos no Brasil, que diante dos problemas acima narrados, e de acordo com a melhor doutrina nacional, não podem exorbitar da verificação da higidez psíquica do candidato na fase admissional.

SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Testes psicológicos nos concursos públicos. Dilemas e reflexões entre Direito e Psicologia. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3135, 31 jan. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20984/testes-psicologicos-nos-concursos-publicos>

O acesso a cargo ou emprego público está condicionado à realização de provas ou provas e títulos (37, II, da CR), não podendo os testes psicológicos ter cunho eliminatório, mas apenas serem exigidos nos exames admissionais

A Constituição, ao prescrever no artigo 37, II que a investidura far-se-á mediante concurso de "provas" certamente não está a abranger os testes psicológicos. Testes psicológicos não são "prova" na estrita acepção do termo; não visam a aprovação ou reprovação de acordo com a natureza e complexidade da função pública.
 
SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Testes psicológicos nos concursos públicos. Dilemas e reflexões entre Direito e Psicologia. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3135, 31 jan. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20984/testes-psicologicos-nos-concursos-publicos>
A finalidade dos testes é muito mais ampla e diversificada, por vezes objetivando mesurar ou descrever as características psíquicas do indivíduo, e não para verificar o domínio de conteúdo programático pelo candidato para acessar o serviço público.

De fato, o exame psicológico não serve de parâmetro para selecionar os que mais preparados nas matérias objeto do concurso, e seu objeto não é classificá-los de acordo com seus méritos tendo em conta o conteúdo do programa que irá avaliar seus conhecimentos. Para chegar-se aos mais qualificados realiza-se a seleção mediante provas ou provas e títulos (37, II, da CR), tendo quedada silente a constituição à necessidade do preenchimento de um tertius genus chamado: teste psicológico.

Nada impede, porém, desde que previsto em lei, que o exame psicológico seja utilizado para verificar a sanidade psíquica do candidato, após o resultado do concurso. Como corolário do aqui desenvolvido, nos parece absolutamente ilegal e inconstitucional (violação ao conteúdo do artigo 37, II da CR e ao princípio da razoabilidade) que o teste psicológico tenha cunho eliminatório, como parte integrante do próprio concurso.

Reforçamos que quando da investidura do servidor para ingressar na Administração pública e dentro dos testes médicos admissionais seja realizada a testagem psicológica, para se verificar a sanidade psíquica e mesmo avaliar quais as atividades em que melhor irá adaptar-se o servidor recém nomeado, tudo para bem atender ao interesse público. Esta é a opinião de Adilson Abreu DALLARI, verbis:
"Por isso mesmo, preferimos manter o entendimento já esposado no sentido de que o exame psicotécnico não deve figurar como parte do concurso público, mas, sim, como requisito para investidura no cargo ou emprego, da mesma forma que o exame médico, do qual seria um dos elementos, de cujo conjunto, resultaria uma avaliação da aptidão física e mental." [10]
De fato o teste psicológico não pode servir de parâmetro para avaliar as qualidades e competência dos candidatos, completando Adilson DALLARI:
"O exame psicológico pode revelar uma condição pessoal de cada candidato, concluindo por sua aptidão ou inaptidão, mas não serve para a disputa entre interessados, destinada a evidenciar os melhores, que é uma característica elementar do concurso público de ingresso." [11]
Por fim, outra questão relevante deve ser abordada. É que não basta que os testes psicológicos tenham sido previstos em Lei, ou que efetivamente sejam capazes de mensurar certas habilidades ou características humanas com razoável precisão, ou mesmo que preencham as condições de registro impostas pelo Conselho Federal de Psicologia - CFP para fins de selecionar candidatos a determinado emprego.

Muito mais que isto, em matéria de acesso a função pública, deve ficar demonstrado que o construto seja capaz de mensurar validamente a aptidão de certo indivíduo para acessar a cargo ou emprego público, especialmente para demonstrar que o teste é válido para selecionar indivíduos para tais cargos ou empregos. Inobstante tal exigência, há questões que sequer são discutidas em nosso País, a exemplo do chamado impacto adverso. [12]

No Brasil, ainda não enfrentamos muitas das calorosas discussões jurídicas ínsitas aos testes psicológicos, em grande parte importados dos EUA. Pior: não temos qualquer tratamento normativo consistente a colocar tais testes no seu devido lugar face nosso sistema jurídico. Nos Estados Unidos da América, há mais de cinquenta anos se discutem as consequencias jurídicas, políticas e sociológicas destes testes tão pacificamente aplicados no Brasil. Diga-se que as resoluções do CFP são insuficientes para tratar do tema e não vinculam a Administração Pública por não dimanarem de lei formal.

Assim, relevantes questões que exigem deliberação legiferante do Congresso Nacional passam absolutamente ao largo do parlamento, diante do total hiato normativo da matéria.

Apenas para dar um exemplo da relevância constitucional do tema, servimo-nos do precedente da Suprema Corte Americana: Griggs v. Duke Power, de 1971, onde estava em discussão que um teste psicológico aplicado por uma empresa estava aprovando um universo maior de candidatos brancos em detrimento dos candidatos negros, o que levou a alegação que tal empresa aplicava testes psicológicos com caráter discriminatório. [13]

Causa espanto saber que os EUA possuem inúmeras leis que regram a incidência dos testes psicológicos [14] (e.g. a Equal Employment Opportunity - EEOC), que estabelecem uma série de normas quanto à proibição de discriminação e como deve ser realizada a seleção envolvendo testes psicológicos.

Pergunta-se: onde no Brasil está regrado por Lei como devem ser aplicados os testes psicológicos quanto sua validade e fidedignidade, inclusive sua aptidão para fins de ingresso em emprego? Até onde pesquisamos, não existe tal lei. No máximo, para certos cargos a Lei prevê que os testes psicológicos podem ser aplicados, sem qualquer consideração de que maneiras e dentro de quais limites legais. Quando muito, a nível federal, temos o Decreto n° 6.944/09, que trata de aspectos que extrapolam seu âmbito normativo (novamente ausência de lei formal), que ademais, é insuficiente para abordar exaustivamente a matéria.

Uma vez demonstrado o paupérrimo debate brasileiro acerca do tema, razão assiste à doutrina administrativista nacional em limitar tais testes psicológicos apenas para aferir as condições mínimas de higidez mental para o acesso a cargo ou emprego público, pois enquanto a comunidade jurídica não conhecer nem acessar os critérios de testagem psicológica e enquanto não se impuser por lei formal os limites e condições de tais testes, bem como a proibição de sua utilização para fazer espécie de eugenia psíquica nos indivíduos, o máximo que se pode atribuir a tais testes é realmente detectar casos evidentes de inaptidão intelectual e emocional – o que veremos logo adiante – sempre na fase pré admissional do candidato, sob pena de atentar-se contra a Constituição e seu núcleo de direitos fundamentais.

Considerações acerca da natureza dos testes psicológicos e sua interconexão com o Direito

Com o intuito de dialogar juridicamente com os limites e possibilidades da exigência de exames psicológicos nos concursos públicos para cargos ou empregos públicos, é fundamental saber qual a finalidade e pertinência jurídica de tais testes. Indispensável ainda levar em conta o arcabouço constitucional brasileiro para ingresso na Administração Pública.

Dado os limites da nossa abordagem não pretendemos discutir a estrutura interna dos testes, sua formulação e experimentação. Também não tencionamos debater se os exames psicológicos concretamente aplicados no Brasil são adequados (sob o ângulo da psicologia) as exigências do Conselho Federal de Psicologia – CFP para registro dos testes psicológicos, ou mesmo se a Psicologia é ou não é ciência cujo estágio evolutivo permitiria aferir, com precisão, a intimidade psíquica dos indivíduos, através de técnicas psicométricas [03].

As questões acima são muito mais adequadas para psicólogos que para juristas, ainda que seja forçoso reconhecer que tais aspectos quando objeto de discussão em concursos públicos, possam ser levados ao Poder Judiciário, tendo em conta a ampla sindicabilidade dos atos administrativos [04].

Apesar de não tratarmos diretamente da estrutura interna e elaboração dos testes psicológicos - o que em última análise implica em aferir ou não sua eficácia - é evidente que em sede de ação ordinária, é perfeitamente possível a realização de perícias sobre os testes aplicados em concursos públicos, com laudos especializados, para aferir a consistência do construto, não podendo o Poder Judiciário quedar limitado ao simples reconhecimento da validade dos testes pelo Conselho Federal de Psicologia.

O foco de nossa análise serão outras questões jurídicas que têm reflexo direto nos testes psicológicos e que defluem da nossa Constituição, permitindo realizar uma abordagem constitucional no sentido de saber o que é permitido e o que é vedado considerando-se os princípios e regras plasmados na Lei Maior.

Em primeiro lugar, insta saber para quê servem os testes psicológicos? A premissa – aparentemente pueril – dimana diversas questões jurídicas relevantes e impõem o diálogo interdisciplinar entre Direito e Psicologia. Como dito acima, tendo em conta os limites e objetivos deste artigo, não intentamos aprofundar o assunto, mas apresentar concisamente algumas considerações sobre o tema para delas tirar algumas conclusões.

Resumidamente, podemos dizer que um teste psicológico se propõe a descrever ou mensurar as características e processos psicológicos envolvendo a emoção/afeto, cognição/inteligência, motivação, personalidade, atenção, memória, etc. (cf. art. 1°, parágrafo único da Res. 002/2003 do Conselho Federal de Psicologia - CFP). Em última análise o teste psicológico busca obter uma amostra comportamental objetiva e padronizada.

Seu propósito, tendo em conta a Resolução do Conselho Federal de Psicologia n° 002/2003 é fazer classificação diagnóstica, descrição, predição, planejamento de intervenções e acompanhamento.

Com efeito, os testes psicológicos não estão circunscritos unicamente a fazer a diagnose de um candidato, ou seja, de aferir se certo indivíduo detém aptidão psíquica suficiente para ocupar certa função pública. Os testes psicológicos ambicionam e são utilizados para muito mais. Há grande variedade de testes, a saber:

testes de realização, que visam mensurar certas habilidades como leitura, matemática e línguas;
testes de personalidade que visam mensurar aspectos como depressão, transtornos alimentares entre outras características da personalidade;
técnicas projetivas, onde espera-se que o examinando, sem dar-se conta disso, revele algo da sua personalidade [05];
testes vocacionais e ainda os testes neuropsicológicos, que visam fornecer informações sobre o funcionamento do sistema nervoso central. [06]

Também é sabido que a avaliação de tais testes nunca são definitivas, pois retratam determinado momento na linha do tempo, considerando as subjetividades do testador e do testado, as circunstâncias ambientais (barulho, calor excessivo, roupa do avaliador, etc...), de maneira que qualquer avaliação psicológica jamais terá caráter permanente. Numa singela comparação, um teste psicológico é como uma fotografia de um indivíduo num determinado tempo e lugar, cujo rol de variantes pode fazer que no minuto seguinte, seja obtida uma imagem completamente diferente da primeira.

Atualmente, o Conselho Federal de Psicologia - CFP reconhece por válidos cerca de 121 testes psicológicos [07]. Muitos são desenvolvidos no exterior (especialmente nos EUA) e devem ser adaptados à realidade brasileira, para tanto cumprindo certos requisitos estabelecidos na Res. CFP 002/2003.

O CFP, enquanto legítimo defensor da classe dos psicólogos e do seu mercado de trabalho apóia a utilização de testes psicológicos por empresas privadas e na Administração Pública, atestando sua aptidão para mensurar as habilidades dos candidatos, o que gera emprego e renda para muitos psicólogos que defendem a aplicação dos testes nos processos seletivos ou em concursos públicos.

Por certo, o incentivo do CFP à realização dos testes, não transforma os psicólogos que os elaboram ou aplicam em espécie de Simão Bacamarte (de novo Machado!) com a finalidade de levar os candidatos à Casa Verde...
Em princípio, nada de errado em criar campo de trabalho aos psicólogos e aplicar os testes. O problema é quando tais testes ficam à margem da análise de qualquer outro profissional que não da psicologia que queira acessar e entender seu conteúdo, enfrentando extrema dificuldade de obtê-los (para não dizer impossibilidade). Igualmente grave é a falsa premissa que isso é assunto para psicólogos e ninguém mais, sob o débil argumento que ao descobrir-se o segredo da "caixa-preta" os testes perderiam sua eficácia. [08]
O perigo de uma abordagem exclusivamente psicológica do universo desses testes é de ignorar aspectos jurídicos indispensáveis para que o testes possam ser válidos, evidentemente não no sentido da validade do construto [09]em medir resultados, mas no sentido de validade em relação às normas jurídicas que norteiam sua elaboração, aplicação e avaliação.

O que se pretende discutir nos tópicos abaixo arrolados, é que o acesso a cargos e empregos públicos (cf. art. 37, II da CR) não pode ser limitado, de modo irrestrito e sem parâmetros pelos testes psicológicos. Vamos ao desenvolvimento dos aspectos que nos parecem juridicamente mais relevantes.

SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Testes psicológicos nos concursos públicos. Dilemas e reflexões entre Direito e Psicologia. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3135, 31 jan. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20984/testes-psicologicos-nos-concursos-publicos>