quinta-feira, 27 de setembro de 2012

ITBI e retrocessão

Matéria não inteiramente pacificada na doutrina diz respeito à incidência ou não do imposto sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis e de direitos a ele relativos na retrocessão.
O fato gerador desse imposto é a transmissão de bens imóveis ou de direitos a ele relativos. E a transmissão de bens imóveis nos expressos termos do art. 1.245 do Código Civil opera-se mediante o registro do título de transferência no Registro de Imóveis. Esse conceito é vinculante dentro do Direito Tributário em face do disposto no art. 110 do CTN, pois o termo “transmissão” foi empregado no texto constitucional para definir a competência impositiva municipal (art. 156, II da CF).
Basta, pois, verificar se na retrocessão há ou não transmissão de propriedade imobiliária.
Consoante escrevemos:
“Os bens desapropriados, como não poderia deixar de ser, vinculam-se ao interesse público específico invocado pelo expropriante sob pena de devolução ao antigo proprietário. O desvio na destinação do imóvel desapropriado enseja a retrocessão, que outra coisa não é senão a reincorporação do bem expropriado ao patrimônio do ex-proprietário, mediante devolução da indenização recebida, por inexistir o vínculo entre o sacrifício suportado pelo particular e o interesse público invocado como razão de desapropriar.” [1]
A destinação do imóvel desapropriado para um determinado fim público para outro igualmente caracterizador do interesse público não dá ensejo à retrocessão.[2]
A retrocessão tem fundamento no art. 519 do CC que assim prescreve:
“Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.”
Indiscutível a incidência do ITBI na retrocessão, pois há ocorrência de fato gerador da obrigação tributária que é a transmissão da propriedade pelo poder público expropriante. A reincorporação do imóvel ao patrimônio do ex proprietário implica ato de transmissão da propriedade.
Nesse sentido a Súmula 111 do STF:
Súmula 111. “É legítima a incidência do importo de transmissão inter vivos sobre a restituição, ao antigo proprietário, de imóvel que deixou de servir à finalidade da sua desapropriação.”
A retrocessão não se confunde com a preempção, figura de direito privado resultante de convenção das partes e não de lei, conforme dispõe o art. 513 do CC:
“Art. 513. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto.”
Exercido o direito de preferência há incidência do ITBI no registro do título respectivo.
Só que a incidência do ITBI em caso de retrocessão dependerá do que dispuser a lei de cada Município. É que o art. 42 do CTN dispõe que o “contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação, conforme dispuser a lei.”
No Município de São Paulo, o contribuinte do ITBI é o comprador nas operações de compra e venda, mas é o cedente no caso de cessão de direitos imobiliários. Enfim, cada Município é livre para eleger o contribuinte nessas duas hipóteses.
Caso a lei municipal tenha eleito o vendedor nas operações de compra e venda como sendo o contribuinte, na hipótese de retrocessão não haverá incidência do ITBI por força da imunidade recíproca das  entidades  políticas (art. 150, VI, a da CF). A imunidade do transmitente,  no caso,  não poderá deslocar a responsabilidade pelo pagamento do imposto ao comprador, pois não tem aplicação o disposto na parte final do § 3º, do art. 150 da CF do seguinte teor:
“As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”
Com se vê, a parte final do dispositivo retrotranscrito refere-se à incidência do IPTU na hipótese de imunidade do proprietário, pois o compromissário comprador é contribuinte desse imposto nos termos do art.34 do CTN. Não tem qualquer implicação com o ITBI. Aliás, no caso de retrocessão de que estamos tratando descabe a cogitação de promitente comprador de que trata o dispositivo constitucional do § 3º, do art. 150.
Concluindo, se a lei local tiver eleito como contribuinte do ITBI o vendedor, e não o comprador, na hipótese de retrocessão não haverá incidência desse imposto.

Notas

[1] Cf. nosso Desapropriação doutrina e prática, 8ª  ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.212.
[2] RTJ 48/749; RTJ 53/45; RTJ 59/631; RF 206/89; RT 470/264; RTJ 73/654; RTJ 98/373.
 
HARADA, Kiyoshi. ITBI e retocessão. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3349, 1 set. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22538>.

Do redirecionamento da execução fiscal nos termos do artigo 135 do CTN

Para que seja possível o chamamento do administrador, diretor, sócio ou gerente de uma sociedade para responder pelos débitos tributários da pessoa jurídica, é fundamental que o Fisco demonstre e comprove de forma inconteste que as pessoas acima mencionadas praticaram atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.
O artigo 135 está inserido na Seção do CTN reservada para tratar da “Responsabilidade de Terceiros”. Para inclusão de qualquer um dos sujeitos elencados no artigo 135 do CTN, no pólo passivo da obrigação tributária, é obrigatório que fique provado que esse terceiro praticou atos dolosos ou fraudulentos, ou contrários ao estatuto social de forma contrária os interesses da sociedade pela qual mantinham vínculo econômico, evidenciando, assim, o cunho sancionatório dos liames jurídicos contidos no artigo acima.
Ademais, a responsabilidade tributária neste caso, diferentemente da estabelecida no artigo 134 do CTN, traduz hipótese de responsabilidade por substituição. Vejamos a disposição contida no artigo 135 do CTN:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Ocorre que é por ocasião da prática do lançamento, previsto no art. 142 do CTN, que deve ficar comprovado, sem qualquer sombra de dúvida, a presença dos requisitos necessários para atribuição de responsabilidade tributária a terceiros, em substituição a responsabilidade pelo crédito tributário de origem da pessoa jurídica.
Se logo na lavratura do auto de infração contra terceiro, v. g., administrador, este é chamado a se defender, ele pode, desde logo, apresentar suas razões que podem implicar em sua exclusão ou não do pólo passivo, em respeitos aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. É no âmbito do processo administrativo tributário que o Fisco poderá comprovar a prática de atos fraudulentos ou contrários ao contrato social por parte do terceiro acusado.
É o próprio artigo 142 do CTN que traz em seu bojo essa sistemática, delegando à autoridade administrativa a identificação do sujeito passivo.
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
O dispositivo é expresso: compete à autoridade administrativa, ao efetuar o lançamento, identificar o sujeito passivo.
Humberto Teodoro Junior discorre em sua obra sobre o assunto da seguinte forma:
“Com relação à co-responsabilidade de terceiros pelos créditos tributários inscritos em nome de outrem, o que não se sabe, antes do regular processo administrativo de lançamento e inscrição do crédito também contra o possível co-responsável, é justamente se o terceiro apontado é, ou não, um legítimo responsável tributário. É precisamente, portanto, sua qualidade de responsável tributário que está a reclamar acertamento antes do ingresso da Fazenda em juízo executivo, pois do contrário estar-se-ia admitindo execução forçada sem título executivo e, consequentemente, sem a certeza jurídica da obrigação que se intenta realizar, sob coação estatal de medidas executivas concretas, imediatas e definitivas”.[1]
Especificamente quanto a questão em debate, o redirecionamento da execução ao responsável tributário constante no art. 135 do CTN, conforme disposto no próprio código, impõe a necessidade de demonstração da prática de atos infracionais, sendo o ônus da prova de incumbência do Fisco.
Essa prova deverá ocorrer no âmbito do processo administrativo fiscal tributário, no qual será possível verificar e, eventualmente, imputar a responsabilidade por substituição a terceiro vinculado a sociedade insolvente, caso fique comprovado indubitavelmente à prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos por parte desses terceiros. Agindo assim, estará sendo privilegiado um dos princípios basilares do PAFT que consiste no princípio da verdade material.[2]
Nesse mesmo sentido, porém com sua própria didática, Hugo de Brito Machado defende a necessidade do processo administrativo, da seguinte forma “não se pode imputar ao diretor, administrador ou sócio-gerente a prática de ato contrário à lei societária ou ao contrato social sem ofertar-lhe oportunidade de defesa, nem tampouco sem a prévia instauração de processo administrativo específico para esse fim”.[3]
Como suporte de todas as alegações mencionadas até aqui, podemos citar diversas garantias e direitos fundamentais dos cidadãos – cláusulas pétreas – previstas na Carta Magna. A Constituição Federal de 1988 assegura em seu artigo 5º, LIV e LV, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório:
“Art. 5º (...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”
Tais dispositivos demonstram que somente poderá ser privado de seus bens aquele que for condenado após o devido processo legal e desde que assegurados aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, tanto em processo judicial como em processo administrativo.
Dessa forma, qualquer tentativa de redirecionamento de um executivo fiscal, nos termos do artigo 135 do CTN, cujo sujeito passivo seja uma pessoa jurídica, para terceiro em caráter substitutivo, como v. g., o administrador, sem a preexistência de um regular processo administrativo investigatório pela autoridade competente, consistirá em afronta ao due process of law, uma vez que estaremos diante de situação ofensiva às normas constitucionais de ampla defesa, contraditório e devido processo legal, bem como uma atitude totalmente contrária a um Estado Democrático de Direito.
Além disso, o artigo 202, I, Código Tributário Nacional, determina que o nome do devedor e do co-responsável deve constar no termo de inscrição em dívida ativa. Ora, não há como conceber que o nome de um terceiro seja colocado na certidão de dívida ativa sem que ele tenha participado do processo administrativo, pois é lá que será apurada a responsabilidade ou não do terceiro.
Assim, fica claro que o redirecionamento da execução fiscal de uma sociedade para um terceiro, já na esfera judicial, importa em supressão da instância administrativa e da defesa que lhe seria possível.

VIEIRA, Pedro Henrique Leite. Do redirecionamento da execução fiscal nos termos do artigo 135 do CTN e a jurisprudência do STJ e STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3353, 5 set. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22560>

O instituto da recuperação judicial

A recuperação judicial tem a finalidade de viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor. Busca-se manter, ao mesmo tempo, a fonte produtora, o emprego dos trabalhadores e os interesses dos credores, conforme previsto no artigo 47 da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.
Diferentemente da falência, que se destina a afastar o devedor de suas atividades com o objetivo de se aperfeiçoar a satisfação dos credores, a recuperação judicial tem por propósito manter a execução das atividades empresariais por parte do devedor por se entender que esta é a melhor forma de se recuperar a saúde financeira do empreendimento, e, assim, de se promover a satisfação dos credores[1].
Com fundamento nesse propósito de manter a atividade produtiva em funcionamento, o artigo 49 dispõe que farão parte da recuperação judicial apenas os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. Os créditos constituídos a partir da data do pedido não se sujeitam ao instituto.
Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
A razão para a exclusão do processo de recuperação judicial dos créditos constituídos posteriormente ao pedido é exatamente possibilitar que a empresa continue a operar normalmente.
De fato, caso assim não fosse, a empresa não poderia continuar a atividade produtiva, visto que não encontraria fornecedor disposto a com ela contratar e seus empregados também não estariam dispostos a trabalhar sem receber salário.
Essa, portanto, além de literal, é a interpretação que se faz do artigo 49 da Lei n. 11.101/2005 em consonância com os objetivos do instituto da recuperação judicial.
A posição da doutrina pátria é exatamente nesse sentido. Para Almeida (2010, p. 321),
[...] os créditos constituídos após o pedido de recuperação judicial não se sujeitam à recuperação – e nem poderia ser de outra forma. Estes devem ser pagos nas datas fixadas para o seu vencimento. São exatamente os créditos de fornecedores que, após a distribuição do pedido de recuperação, continuaram dando sua contribuição para o soerguimento da empresa.
Coelho (2007, p. 130), além de pontuar que “os credores cujos créditos se constituírem depois de o devedor ter ingressado em juízo com o pedido de recuperação judicial estão absolutamente excluídos dos efeitos deste”, registra que “esses credores, por terem contribuído com a tentativa de reerguimento da empresa em crise, terão seus créditos reclassificados para cima, em caso de falência (art. 67)”.
Nesse sentido também tem se posicionado a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por meio da Segunda Seção, competente para matéria de direito empresarial, conforme se observa do acórdão abaixo, proferido no julgamento dos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no CC 105.345/DF, em 9 de novembro de 2011:
[...]
4. O artigo 49 da LFR tem como objetivo, também, especificar quais os créditos, desde que não pagos e não inseridos nas exceções apontadas pela própria lei, que se submeterão ao regime da recuperação judicial e aqueles que estarão fora dele. Isso, porque, como se sabe, na recuperação judicial, a sociedade empresária continua funcionando normalmente e, portanto, negociando com bancos, fornecedores e clientes. Nesse contexto, se, após o pedido de recuperação judicial, os débitos contraídos pela sociedade empresária se submetessem a seu regime, não haveria quem com ela quisesse negociar.
[...].
Após a publicação do deferimento do pedido, a empresa tem 60 dias para a apresentação do plano de recuperação, sob pena de transformação em falência. Além da avaliação de seus bens e ativos, o plano deverá descrever os meios de recuperação a serem empregados[2].
De acordo com o artigo 50, vários meios podem ser utilizados para se alcançar a recuperação judicial, podendo ser destacados a concessão de prazos e condições especiais para pagamento de obrigações, a venda parcial de ativos e o aumento de capital social[3].
O estado de crise da empresa pode ser econômico, financeiro ou patrimonial. A crise econômica decorre da perda de mercado; a financeira significa que o fluxo de caixa da empresa é deficitário, ou seja, a empresa não possui condições de honrar todas as suas obrigações porque as despesas são maiores que as receitas; por fim, a patrimonial significa que as obrigações da empresa são maiores do que a totalidade do ativo, correspondente à soma dos direitos reais e pessoais (SALOMÃO e SANTOS, 2012, p. 10).
Considerando as especificidades de sua crise, se econômica, financeira e/ou patrimonial, a empresa deve demonstrar que sua recuperação é viável e mais benéfica para os credores do que a promoção da imediata liquidação de seus bens.
A finalidade é que se obtenha ‘solução de mercado’, seja por meio da concessão de prazos maiores para pagamento das dívidas por parte dos credores, seja por meio do aporte de capital na empresa por investidores.
Caso não se encontre essa ‘solução de mercado’, o plano de recuperação judicial será rejeitado pelos credores e o juiz decretará a falência da empresa, conforme previsão dos artigos 56, § 4°, e 73[4]. Decretada a falência, os bens são arrecadados e avaliados, ficando sob a guarda do administrador judicial ou do próprio falido, na qualidade de depositário. Posteriormente, os bens serão alienados e o seu produto entrará para a massa falida.
Com a falência, encerra-se a atividade empresarial e promove-se a arrecadação e alienação de todos os bens para se honrarem, na medida do possível, as dívidas existentes.
Um ponto que merece ser destacado é que as empresas estatais – empresas públicas e sociedades de economia mista – que prestam serviço público não se sujeitam à Lei n. 11.101/2005, conforme expressa previsão do artigo 2°:
Art. 2º Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
Segundo o entendimento da doutrina, e apesar da literalidade do texto normativo, essa excepcionalidade apenas atinge as empresas estatais que prestam serviço público, preservando-se a aplicação da lei àquelas que exercem atividade econômica em sentido estrito.
De acordo com Mello (2010, p. 206),
Quando se tratar de exploradoras de atividade econômica, então, a falência terá curso absolutamente normal, como se de outra entidade mercantil se tratara. É que, como dito, a Constituição, no art. 173, § 1°, II, atribuiu-lhes sujeição ‘ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais (...)’. Disto se deduz, também, que o Estado não poderia responder subsidiariamente pelos créditos de terceiros que ficassem a descoberto, pois se o fizesse, estaria oferecendo-lhes um respaldo de que não desfrutam as demais empresas privadas.
Ainda para Mello (2010, p. 206), a razão da não aplicação da recuperação judicial e da falência para as empresas estatais que prestem serviço público é que “[...] os bens afetados ao serviço e as obras em questão são bens públicos e não podem ser distraídos da correspondente finalidade, necessários que são ao cumprimento dos interesses públicos a que devem servir”.
Portanto, existe expresso afastamento da aplicação dos institutos da recuperação judicial e da falência às empresas estatais que prestam serviço público.

ARAUJO, Luiz Eduardo Diniz. Recuperação judicial de empresa concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3351, 3 set. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22539>.

Pode o sócio minoritário em uma sociedade limitada se retirar do quadro social sem a respectiva alteração do contrato social?

Uma situação muito comum em nosso meio empresarial é a de pessoas que, para regularizar uma relação de trabalho ou uma relação familiar qualquer (contrato social com marido e esposa casados em regime de comunhão parcial de bens, por exemplo), ingressam em contratos sociais de empresas, na qualidade de sócios minoritários, imaginando menores obrigações e facilidades de saída da sociedade.
No entanto, o problema ocorre quando os sócios minoritários não desejam mais fazer parte do quadro social ou porque a empresa não vem tendo sucesso financeiro desejado ou porque o casal, marido e mulher sócios, entram em litígio.
Pois bem, surgem as indagações: como se desvincular das referidas sociedades sem precisar da alteração do contrato social assinada pelos sócios? Pode o sócio minoritário em uma sociedade limitada se retirar do quadro social sem a respectiva alteração do contrato social?
Muitos são os contratos sociais de sociedades limitadas que preveem que o sócio somente se retire da sociedade mediante a concordância dos sócios majoritários através do instrumento de alteração contratual, onde todos os sócios assinam.
Mas o que realmente diz a Lei?
Primeiramente, a Constituição Federal prevê no artigo 5º, inciso XX, que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”. Isso quer dizer que é um direito constitucional o direito de retirada de qualquer sócio, pois ninguém poderá ser obrigado a permanecer sócio caso não tenha mais interesse.
O artigo 1029 do Código Civil determina que qualquer sócio poderá exercer seu direito de retirada, bastando para tanto notificar aos demais sócios com 60 (sessenta) dias de antecedência, caso o contrato social não estipule outro prazo.
Por derradeiro, a Lei n. 8.934/94 em seu artigo 32, II, e, determina que o registro compreende o arquivamento de  “atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis.” Ou seja, a Junta Comercial não apenas registra alterações do contrato social mas também qualquer ato ou documento que por determinação legal seja obrigada a registrar.
Nota-se que a legislação citada menciona o requisito formal da notificação, a qual obviamente deverá conter a ciência por escrito dos outros sócios ou outro documento que deixe claro que os sócios remanescentes tiveram ciência da intenção de saída do sócio minoritário, como por exemplo, a notificação extrajudicial através de Cartório.
Portanto, a legislação que rege a matéria é terminantemente clara ao não condicionar a retirada de qualquer sócio e, no caso analisado, do sócio minoritário do quadro social da sociedade limitada à respectiva alteração do contrato social, caso fique comprovada a devida ciência aos demais sócios.
Logicamente, o contrato social deverá prever o direito de retirada dos sócios e, se omisso, deverá constar a regência supletiva das sociedades simples, já que o artigo 1029 pertence ao Capítulo das Sociedades Simples.
Quanto aos haveres a serem recebidos, ficará a critério do sócio retirante pleiteá-los ou não perante a sociedade e os demais sócios, conforme os artigos 1086, 1031 e 1032 do Código Civil.
Em que pese a clareza e facilidade do exercício legal de retirada do sócio do quadro societário disposta no Código Civil, ele certamente encontrará dificuldade em retirar seu nome da ficha cadastral ou ficha de breve relato do órgão responsável pelo arquivamento dos atos societários desta sociedade, já que depende de deliberação dos sócios a modificação do contrato social (artigo 1071, V do CC).
Melhor esclarecendo, após o prazo de 60 (sessenta) dias, os sócios remanescentes deverão deliberar sobre o destino das quotas do sócio minoritário que se retirou e recompor o quadro societário através da respectiva alteração do contrato social.
Esgotado o prazo e os sócios remanescentes ficarem omissos, nada poderá ser realizado pelo sócio retirante e nem pela Junta Comercial, pois esta apenas poderá retirar o nome do sócio retirante de seus registros se ocorrer a devida alteração do contrato social, uma vez que as deliberações dos sócios somente poderão ser formalizadas por ata de reunião, ata de assembleia ou por alteração do contrato social.
Se mais não fosse, o sócio, além da dificuldade em tornar pública a sua retirada da sociedade, poderá encontrar problemas em provar o início do prazo de 02 (dois) anos de responsabilidade social perante a sociedade e terceiros, pois o artigo 1003 do Código Civil prevê expressamente que o sócio responderá até 02 (dois) anos a contar da averbação da modificação do contrato social (alteração contratual).
Por derradeiro, a Junta Comercial não poderá isoladamente alterar a ficha de breve relato da sociedade sem a devida manifestação de vontade dos sócios, pois, enquanto estes não se manifestarem, infelizmente, perante o público e terceiros, o sócio minoritário retirante constará como sócio da sociedade.
Apesar do Código Civil ter sido um grande avanço através do artigo 1029 em resguardar os direitos dos sócios minoritários, estes ainda encontram dificuldade em se desvincular da sociedade pelas duas razões expostas: uma porque somente com a vontade e requerimento dos demais sócios poderá a Junta Comercial alterar os registros públicos da sociedade e, outra, porque o prazo de 02 (dois) anos em que o sócio retirante responde pelas obrigações sociais somente se inicia após a averbação (registro) da modificação do contrato social.
Dessa forma, havendo omissão dos demais sócios quanto à alteração do contrato social informando da retirada do sócio minoritário, não haverá outra alternativa senão a do sócio minoritário se socorrer ao Poder Judiciário, pleiteando a retira de seus dados cadastrais na Junta Comercial, a resolução parcial da sociedade e o recebimento de seus haveres e, logicamente, aguardar por tempo indeterminado um pronunciamento final favorável. Até lá, o sócio minoritário que se retirou da sociedade poderá responder pelas obrigações sociais.

QUEIROZ, Fernanda Natali. Pode o sócio minoritário em uma sociedade limitada se retirar do quadro social sem a respectiva alteração do contrato social?. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3345, 28 ago. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22508>.

quarta-feira, 26 de setembro de 2012

Adoção conjunta pode ser deferida para irmãos

Para a 3ª Turma do STJ, as hipóteses de adoção conjunta previstas no artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente não são as únicas que atendem ao objetivo essencial da lei, que é a inserção do adotado em família estável. Com esse entendimento, a Turma negou provimento a recurso especial interposto pela União, que pretendia anular a adoção de uma criança feita por uma mulher, juntamente com seu irmão (já falecido). 

A ação ajuizada pela União foi extinta, no Juizado da Infância e da Juventude da comarca de Porto Alegre, pelo juiz Breno Beutler Júnior, havendo recurso de apelação. A 8ª Câmara Cível do TJRS, apesar de não concordar com o magistrado quanto à inviabilidade da ação anulatória, julgou-a, no mérito, improcedente. Em seu entendimento, a adoção póstuma intentada por irmãos é possível. 

O TJRS constatou que houve inequívoca manifestação de vontade do irmão (enquanto vivo) em adotar e que essa vontade apenas deixou de ser concretizada formalmente. Além disso, verificou nas provas do processo que havia fortes vínculos entre o adotado e o falecido, dignos de uma paternidade socioafetiva. 

O relator foi o desembargador Rui Portanova. 

No recurso especial, a União afirmou que a adoção póstuma (ajuizada por uma pessoa em nome de outra, que já morreu) só pode ser deferida na hipótese prevista no artigo 42, parágrafo 6º, do ECA. Além disso, alegou violação do artigo 42, parágrafo 2º, do ECA, segundo o qual, para a adoção póstuma, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. 

Segundo a ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso especial, o artigo 42, parágrafo 6º, da Lei nº 8.069 (ECA), possibilita que a adoção póstuma seja requerida caso o adotante tenha morrido no curso do procedimento de adoção e seja comprovado que este manifestou em vida seu desejo de adotar, de forma inequívoca. 

Para as adoções "post mortem" se aplicam, como comprovação da inequívoca vontade do falecido em adotar, as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva: o tratamento do menor como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição. 

De acordo com a ministra Andrighi, a inequívoca manifestação de vontade é condição indispensável para a concessão da adoção póstuma, figurando o procedimento judicial de adoção apenas como a concretização formal do desejo de adotar, já consolidado e exteriorizado pelo adotante. 

Ela entendeu que a ausência de pedido judicial de adoção, anterior à morte do adotante, não impede o reconhecimento, no plano substancial, do desejo de adotar, mas apenas remete para uma perquirição quanto à efetiva intenção do possível adotante em relação ao adotado. 

Segundo o julgado, o que define um núcleo familiar estável são os elementos subjetivos, extraídos da existência de laços afetivos, de interesses comuns, do compartilhamento de ideias e ideais, da solidariedade psicológica, social e financeira, entre outros fatores. Isso não depende do estado civil dos adotantes. 

A Turma, em decisão unânime, acompanhou o voto da relatora e negou provimento ao recurso especial da União. 

A advogada Laura Normélia Feijó atua em nome do curador. (Com informações da Coordenadoria de Editoria e Imprensa e da redação do Espaço Vital - o número deste processo não é divulgado em razão de sigilo judicial).

Fonte: JUSBRASIL
http://espaco-vital.jusbrasil.com.br/noticias/100071519/adocao-conjunta-pode-ser-deferida-para-irmaos

Exercícios princípios da Legalidade, Anterioridade e Isonomia Tributária




 1.(OAB/SP) Com relação ao Imposto de Importação (II) e ao Imposto de Exportação (IE), é correto afirmar:
(A) seguem estritamente o princípio da legalidade e tipicidade cerrada.
(B) apenas o II, por força de um desequilíbrio da balança comercial, poderá ter suas alíquotas alteradas por ato do Presidente da República.
(C) as alterações de suas alíquotas e base de cálculo somente poderão ocorrer por meio de lei ordinária editada pelo Congresso Nacional.
(D) em ambos os casos (II e IE) há uma mitigação do princípio da legalidade, de tal forma que estes tributos poderão ter a sua alíquota alterada por ato do Presidente da República.

2. (OAB/SP) Em relação à edição de medidas provisórias sobre matéria tributária, é correto afirmar que
(A) o aumento da alíquota do imposto sobre a renda por meio de medida provisória produz efeitos  no próprio exercício em que for editada a medida provisória.
(B) medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos só produz efeitos, em qualquer hipótese, no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.
(C)  em  caso  de  relevância  e  urgência,  o  Presidente  da  República  pode  adotar medida  provisória  para
instituir ou aumentar impostos.
(D) é vedado tratar de matéria tributária por meio de medida provisória.

3. Em matéria tributária, acerca do Princípio da Legalidade, a Constituição Federal autoriza:
 (A) O Poder Executivo pode, nos termos e limites estabelecidos em lei, alterar a alíquota do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural.
(B) O Poder Executivo pode alterar a base de cálculo do Imposto Sobre Produtos Industrializados por meio  de Decreto.
(C) O Poder Executivo pode, por decreto, nos termos e limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas do
Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários.
(D) Somente por lei complementar a alíquota e a base de cálculo dos impostos podem se alteradas.
 
4. (OAB/RS) Com a finalidade de exercer o controle do comércio exterior, o Presidente da República, por meio de decreto,  altera  as  alíquotas do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  (IPI)  relativamente  aos produtos de informática. Contribuintes que produzem aparelhos elétricos insurgem-se contra a medida, alegando, de um lado, violação ao princípio da legalidade e, de outro, violação ao princípio da capacidade contributiva. Segundo a Constituição Federal e sua interpretação dada pelo STF, pode-se afirmar que:
(A) há violação ao princípio da legalidade, dada a ausência de lei regulando elemento essencial do tributo, e violação ao princípio da capacidade contributiva, já que contribuintes com igual capacidade econômica
são desigualmente tratados.
(B) há violação ao princípio da legalidade, dada a ausência de lei regulando elemento essencial do tributo, mas  não    violação  ao  princípio  da  capacidade  contributiva,  pois  existe  uma  finalidade  extrafiscal
justificativa da diferenciação entre os contribuintes.
(C) não há violação ao princípio da legalidade, já que o  IPI pode  ter sua alíquota modificada por decreto
presidencial, nem violação à capacidade contributiva, pois existe uma finalidade extrafiscal justificativa da
diferenciação entre os contribuintes.
(D) não há violação ao princípio  da  legalidade, dada  a  ausência  de  lei  regulando  elemento  essencial  do tributo, mas há violação ao princípio da capacidade contributiva, já que contribuintes com igual capacidade econômica são desigualmente tratados.

5. (Magistratura – SP) É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
(A) exigir ou aumentar imposto estabelecido em lei.
(B) cobrar tributos do exercício financeiro seguinte àquele em que haja sido publicada a lei que o instituiu.
(C) instituir impostos sobre a renda ou serviços uns dos outros.
(D) instituir contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.


6. (OAB-SP) A partir da promulgação da Emenda Constitucional no 32/01, as Medidas Provisórias:
(A) não podem instituir ou majorar tributos, em nenhuma hipótese;
(B) podem instituir impostos ou aumentar as alíquotas previstas em lei, desde que a respectiva cobrança só
tenha lugar no exercício seguinte ao da sua conversão em lei; 
(C) podem instituir ou majorar impostos, desde que a respectiva cobrança tenha lugar apenas no exercício
seguinte ao da sua edição e que sejam convertidas em lei no prazo máximo de 60 (sessenta) dias;
(D)  podem  aumentar  a  alíquota  de  quaisquer  impostos  ou  contribuições,  para  serem  cobrados
imediatamente, excluindo-se apenas os impostos de competência dos Estados. 

7.  (OAB/SP) Medida  Provisória  editada  em  10.04.2003  aumentou  as  alíquotas  do  Imposto  de  Renda,
mantendo  inalteradas as faixas de rendimento sobre as quais se dá a  incidência do  imposto. A majoração
de alíquotas promovida pela Medida Provisória
(A) produzirá efeitos em 90 dias a contar de sua publicação, em obediência ao princípio da anterioridade
mitigada.
(B) é inconstitucional, por tratar-se de matéria reservada a lei complementar.
(C) é inconstitucional, por ser a matéria tributária vedada às Medidas Provisórias.
(D) produzirá efeitos a partir de 2004, se for convertida em lei até o término de 2003.

8. (OAB/SP)  Para todos os tributos, é correto afirma que:
(A) sua alíquota deve ser fixada por lei; 
(B) não podem ser cobradas em relação a fatos geradores de ocorridos antes do  início da vigência da  lei
que os houver instituído ou aumentado;
(C) não podem incidir sobre templos de qualquer culto;
(D) não podem ser cobradas no mesmo exercício em que tenha sido publicada a lei que os tenha instituído
ou aumentado.

9. (OAB/SP) Em relação à edição de medidas provisórias sobre matéria tributária, é correto afirmar que
(A)  o  aumento  da  alíquota do  imposto  sobre  a  renda  por meio de medida provisória  produz  efeitos  no
próprio exercício em que for editada a medida provisória.
(B) medida provisória que  implique  instituição ou majoração de  impostos só produz efeitos, em qualquer
hipótese, no exercício  financeiro  seguinte  se houver  sido convertida em  lei até o último dia daquele em
que foi editada.
C)  em  caso  de  relevância  e  urgência,  o  Presidente  da  República  pode  adotar medida  provisória  para
instituir ou aumentar impostos.
(D) é vedado tratar de matéria tributária por meio de medida provisória.

10.  (OAB/RO)  Da  extrafiscalidade  reconhecida  pela  Constituição  Federal  a  impostos,  como  o  de
importação e exportação, decorrem quanto aos mesmos as  seguintes conseqüências, exceto:
a) A  possibilidade  de  cobrança  dos  impostos  no mesmo  exercício  financeiro  em  que  for  instituído  ou aumentado.
b) A possibilidade de  ser(em) majorada(s) a(s) alíquota(s) do  imposto por meio de   decreto do chefe do
Poder Executivo, atendidas as condições e os limites  estabelecidos em lei.
c) A possibilidade de  ser(em) diminuída(s)  a(s)  alíquota(s) do  imposto por meio de decreto do  chefe do
Poder Executivo, atendidas as condições e os limites  estabelecidos em lei.
d) A possibilidade de cobrança do imposto antes da ocorrência do fato gerador.

11.  (Magistratura Estadual - MG)  Em  relação  aos  princípios  constitucionais  tributários,  insertos  na
Constituição Federal, é CORRETO afirmar que:
(A) a taxa se submete aos princípios da igualdade, da irretroatividade e da anterioridade, podendo ser cobrada antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que a instituiu;
(B) a fixação da base de cálculo do IPTU (Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana) se sujeita ao princípio da irretroatividade, podendo ser aplicada, porém, antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que a tenha majorado;
(C) o princípio da tributação uniforme impede a concessão de incentivos  fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as Regiões Sudeste e Nordeste do País;
(D) a redução das alíquotas do IPVA (Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores) se sujeita aos
princípios da legalidade e da anterioridade, incluída a chamada anterioridade nonagesimal.

12.  (Agente Fiscal do Tesouro/RS – FAURGS) Entre os princípios do Direito Tributário brasileiro atual, assinale aquele que mais tem sido restringido em seu sentido e/ou em seu alcance:
a) da legalidade
b) da isonomia
c) da anualidade
d) da anterioridade
e) da irretroatividade

13.  (OAB/SP) No que se refere aos princípios gerais de tributação e às chamadas limitações do poder de tributar previstas na Constituição Federal, é correto afirmar que
(A) a União, dentro de sua competência tributária residual, pode instituir impostos não previstos na Constituição Federal e utilizá-los com efeito de confisco.
(B) o princípio da irretroatividade veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver  instituído ou aumentado, mas tal vedação não se aplica ao empréstimo compulsório para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; imposto de importação; imposto de exportação; imposto sobre produtos industrializados – IPI; imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários – IOF; e imposto extraordinário na iminência ou no caso de guerra externa.
(C) pelo princípio da capacidade contributiva é vedada a adoção de alíquotas progressivas nos impostos de competência da União.
(D) o chamado princípio da igualdade ou da isonomia veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem  em  situação  equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função  por  eles  exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.
 
14. (OAB/SP) O chamado princípio da capacidade contributiva, previsto na Constituição Federal, estabelece que
(A) somente a pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil pode revestir-se da condição de contribuinte.
(B) os tributos    podem  ser  cobrados  sobre  fatos  lícitos,  pois  os  fatos  ilícitos  não  revelam  a  capacidade
contributiva do sujeito passivo da obrigação tributária.
(C) todos os brasileiros maiores de 18 (dezoito) anos devem apresentar declaração de imposto de renda.
(D) sempre que possível, os impostos serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte.

15. (OAB/RJ) O princípio da capacidade contributiva significa que:
(A) nenhum tributo pode ser exigido ou aumentado sem lei anterior que o estabeleça;
(B) é vedado à União, aos estado, ao distrito Federal e aos Municípios  instituir  impostos  sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
(C) qualquer subsídio ou isenção, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só pode ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que  regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição;
(D) sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte;

16. (OAB/SP) A capacidade tributária passiva:
 (A) depende da capacidade civil das pessoas naturais;
(B) independe da capacidade civil das pessoas naturais;
(C) depende de estar a pessoa jurídica regularmente constituída;
(D) só incide em relação àqueles maiores de 18 (dezoito) anos de idade.

17.  (Procurador do Trib. Contas - MA – FCC– 2005) Da  leitura do  texto constitucional se depreende que
NÃO se aplica ao ICMS o princípio da
(A) seletividade das alíquotas.
(B) não-cumulatividade.
(C) legalidade.
(D) capacidade contributiva.
(E) progressividade das alíquotas.

18.  (Procurador do Trib. Contas - PI – FCC – 2005)  Em  nosso  sistema  tributário,  a  progressividade  das alíquotas pode ser utilizada com finalidades extrafiscais, para instituição de
a) IR.
b) IR e IPTU.
c) IPTU e ITR.
d) IR e ITR.
e) IPTU e ICMS.

19. Lei que fixa nova base de cálculo e majora as alíquotas do IPTU e do ITBI municipal, publicada em novembro de 2008 tem eficácia:
(A) a partir do primeiro dia do exercício de 2009.
(B) a partir do primeiro dia do exercício de 2009 apenas para a nova base de cálculo do IPTU.
(C) noventa dias a contar da publicação da nova lei.
(D) noventa dias a contar da publicação da nova lei para base de cálculo e alíquota do ITBI e do primeiro dia do exercício de 2009 para base de cálculo e alíquota do IPTU.
(E) noventa dias a contar da publicação da nova lei para base de cálculo e alíquota do IPTU e do primeiro dia do exercício de 2009 para base de cálculo e alíquota do ITBI.

20. (Cespe – Advocacia-Geral União 2002) Com referência ao poder de tributar e ao direito tributário, julgue os itens a seguir.
a)(    ) O poder de o Estado criar e cobrar tributos não é ilimitado no Estado democrático de direito; no caso brasileiro, esse poder sofre diversas limitações: boa parte delas, mas nem  todas, está no capítulo que regula o Sistema Tributário Nacional.
b)(    ) Importante expressão do princípio da legalidade tributária é o princípio da tipicidade tributária, segundo o qual o legislador precisa definir na lei todos os elementos essenciais à válida cobrança do tributo, aí incluídas a hipótese de incidência e a alíquota; apenas excepcionalmente é válida a fixação de algum desses elementos, como a alíquota, por ato infralegal.
c)(    ) O princípio da irretroatividade da lei tributária não é incompatível com a existência de leis tributárias que produzam efeitos jurídicos sobre atos pretéritos.
d)(    ) Nem todos os impostos se submetem rigorosamente ao princípio da anterioridade da lei tributária, como ocorre com o imposto de importação, o imposto de exportação, o imposto sobre produtos industrializados (IPI) e o imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários, uma vez que estes podem ser majorados e cobrados no mesmo exercício da norma que os houver elevado.
e)(    ) O principal critério para a realização do princípio da igualdade tributária consiste no tratamento igualitário dos contribuintes em função de sua capacidade contributiva, de modo que os contribuintes com mesma capacidade contributiva devem necessariamente sujeitar-se aos mesmos tributos.

21. (Procuradoria MA 2003) O princípio da anterioridade, previsto no art. 150, inciso III, b, da Constituição Federal,
(A) aplica-se às espécies tributárias ou não-tributárias regularmente instituídas.
(B) aplica-se a todos os impostos previstos no texto constitucional.
(C) não pode ser invocado nas hipóteses de aumento das alíquotas tributárias.
(D) é inaplicável às contribuições sociais in genere.
(E) é inaplicável às contribuições da seguridade social.


GABARITO

1. D
2. C
3. C
4. C
5 – C
6 – B
7 – D
8 – B
9 – C
10 – D
11 – B
12 – C
13. D
14. D
15. D
16. B
17. E
18. C
19. B
20. a) C; b) C; c) C; d) C; e) E
21. E