quarta-feira, 11 de janeiro de 2012

Dispositivos móveis dão direito a horas de sobreaviso

Mal acabou de ser publicada a Lei 12.551, neste 16 de dezembro de 2011, e a polêmica se instaurou nas redes sociais, inclusive na lista nacional dos juízes do trabalho. Ela modifica a redação do artigo 6º da CLT, para equiparar os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios informatizados à exercida por meios pessoais e diretos. A polêmica envolve a discussão sobre o direito a horas extras decorrente do uso de celulares, pagers e tablets.

Até agora, prevalecia o entendimento cristalizado na Súmula 428 do TST, que considerava que o uso do celular ou de outros meios telemáticos, fora do horário oficial de trabalho, não induzia o direito ao denominado 'sobreaviso', instituto esse previsto no artigo artigo 244,§ 2º da CLT, que garante a remuneração de um terço das horas em que o empregado ferroviário aguarda de plantão, em sua residência, eventual convocação para trabalhar.

Alguns sustentam que a Lei 12.551/2011 em nada alterou o entendimento da Súmula 428/TST, ao argumento de que tal dispositivo legal trata apenas da configuração da relação de emprego a distância - o chamado teletrabalho - nada dispondo a respeito do controle da jornada.

Esse entendimento, contudo, não nos parece correto. Interpretar a Lei 12.551/2011 como um simples update de redação é muito pouco. Interpretar dessa forma seria entender que houve um provimento legislativo praticamente inútil, pois a modalidade de emprego a distância sempre existiu, sem maiores controvérsias. Não havia necessidade de movimentar-se o Congresso Nacional só para isso.

Se existe um princípio hermenêutico de que a lei não contém palavras inúteis, por argumento a fortiori, somos obrigados a concluir que com mais razão não se pode conceber uma exegese que pressuponha não apenas palavras inúteis, mas a promulgação de toda uma lei em vão.

Nessa mesma linha, entender que a referida lei apenas deixou expressa a possibilidade de configuração de emprego para as formas de teletrabalho, tornaria sem sentido o próprio parágrafo único do artigo 6º da CLT, acrescido por ela, porquanto o caput também foi alterado, justamente para incluir o trabalho a distância.

Ainda nesse mesmo sentido de que não existem palavras inócuas na lei, o novo parágrafo único do artigo 6º da CLT dispõe justamente a respeito da equiparação do controle telemático aos meios pessoais e diretos. A consequência dessa 'equiparação' incide justamente nos mecanismos de comando, controle e supervisão do trabalho subordinado, isto é, trata-se de incidência sobre todos os 'efeitos' da relação de emprego, e não apenas sobre os seus fatores constitutivos.

A ementa da Lei 12.551 é inclusive taxativa a respeito, ao esclarecer que o referido dispositivo tem por objetivo, in verbis:equiparar os 'efeitos' jurídicos da subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos” (grifo nosso).

O que não havia era o reconhecimento - jurisprudencial – de que os meios telemáticos e informatizados se equiparavam aos meios pessoais e diretos. Isso é a novidade. E essa novidade é que deve ser ressaltada na interpretação, e não que a Lei 12.551/2011 tenha sido editada para chover no molhado.

Vale anotar que no PL  4505/2008, de autoria do Deputado Luiz Paulo Vellozo Lucas, PSDB/ES, é que se pretende regulamentar de outra forma o teletrabalho, para justamente consagrar o entendimento da Súmula 428/TST, que não reconhece os meios telemáticos como forma de comando, controle e supervisão do trabalho, tanto que no parágrafo único do artigo 6º do PL está cassado expressamente o direito a horas extraordinárias dos trabalhadores a distância – o que, aliás, é de duvidosa constitucionalidade.

Outra polêmica que envolve a edição da Lei 12.551/2011 diz respeito ao pagamento da hora extraordinária cheia, com o adicional respectivo, ou apenas com o terço previsto pelo artigo 224, § 2º da CLT.

Nas situações em que a relação de emprego comum se realiza totalmente a distância, não há dúvida de que serão devidas as horas extras integrais, inclusive com os adicionais, em relação a todo o período em que o empregado estiver sujeito a controle, comando ou supervisão a partir de dispositivos móveis.

Nessa hipótese, em que o trabalho invade por completo todos os momentos da vida do trabalhador, a única forma de garantir ao empregado o direito à desconexão do trabalho é prescrevendo um limite para o seu monitoramento virtual. O chamado trabalho biopolítico, na denominação preferida por NEGRI & HARDT, mistura e torna indiscerníveis vida e trabalho produtivo. Nesse caso, é preciso que o ordenamento tutele a vida privada do empregado, a fim de, pelo menos, equilibrar a alienidade (PONTES DE MIRANDA) de seu trabalho e o direito a uma esfera virtualmente inviolável de privacidade, com um mínimo de porosidade. Como contrapartida às novas tecnologias de comunicação e informação, é chegada a hora de reduzir também a porosidade da vida familiar e pessoal do empregado, pois a informática tende a reduzir a zero a porosidade na produção.

Por outro, em se tratando de trabalho tradicional, exercido no ambiente físico da empresa, a prática de determinar que o empregado permaneça no final de semana ou durante a noite, com o celular ligado, evidentemente que constrange a sua liberdade pessoal e familiar, porquanto pode se ver em situação embaraçosa perante o empregador simplesmente se seu celular permaneceu sem bateria por determinado tempo no final de semana.

Mas impingir que a empresa remunere todo esse período como horas extraordinárias, cheias, não parece adequado, pois há de fato uma distinção fática entre o trabalho habitualmente realizado a distância e aquele prestado no estabelecimento do empregador. Desde Aristóteles, uma das funções primordiais da ideia de justiça é saber distinguir, justamente para não tratar igualmente desiguais.

Nesse linha da igualdade aristotélica, parece, portanto, adequado proceder-se à integração analógica do ordenamento, para excepcionar a aplicação do novo parágrafo único do artigo 6º da CLT nos casos de uso de dispositivos móveis fora das dependências físicas da empresa e do horário regular de trabalho, a fim de aplicar-se o preceito prescrito para os ferroviários, previsto no artigo 224, § 2º da CLT.

Isso demonstra como a Lei 12.551/2011 deu um verdadeiro upgrade nas condições de trabalho e não apenas um simples update de redação. Anteriormente a ela, os empregados tentavam em vão aplicar analogicamente o instituto pensado para os ferroviários; a partir de agora, serão os empregadores que irão se apegar a esse instituto. Não custa recordar, que esse upgrade é um dos princípios constitucionais básicos em se tratando de direito dos trabalhadores, como está estampado no caput do artigo 7º, na locução “além de outros que visem à melhoria de sua condição social”.

Outro debate interessante diz respeito à aplicação do novo artigo 6º da CLT aos vendedores externos e motoristas, que também estão sujeitos ao controle telemático de sua atividade.

A jurisprudência do TST já afasta a aplicação do artigo 62,I da CLT (dispositivo que cassa o direito às horas extras relativas ao trabalho externo) quando se trata de motorista monitorado por satélite. Contudo, quanto aos vendedores ou empregados sujeitos a outros meios de controle, tais como palm-tops, pagers e celulares a jurisprudência oscila muito.

Para essas últimas hipóteses, a nova Lei 12.551/2011, especialmente o disposto no parágrafo único do artigo 6º da CLT, é expresso em equiparar os meios telemáticos e informatizados ao controle pessoal e direto. É importante ressaltar novamente que o caput do novo artigo 6º consagra a equiparação dos requisitos constitutivos da relação de emprego a distância ao trabalho realizado na sede física da empresa, o que, aliás, já estava implícito na redação anterior, não havendo qualquer dissenso na doutrina ou jurisprudência a respeito.

Já no que toca ao parágrafo único do precitado artigo, aí, sim, há novidade, ou seja, a equiparação dos meios telemáticos aos meios pessoais e diretos, não apenas para fins de constituição da relação de emprego, mas também para as consequências (rectius: efeitos) jurídicas decorrentes do vínculo empregatício a distância, ou seja, para fins inclusive de controle, comando e supervisão da jornada de trabalho alheio.

Enfim, a Lei 12.551/2011 é um instituto que cumpre com os objetivos constitucionais de agregar ao ordenamento melhoria às condições sociais dos trabalhadores, tornando irrelevante, para fins de tutela do trabalho humano subordinado, se a supervisão, o comando e o controle são exercidos pelos meios telemáticos ou pessoais.

É importante que se aproveite o bom momento da economia brasileira, para se efetivar a consolidação normativa de avanços na legislação social e do trabalho. A nação que respeita e protege o maior de seus mananciais de energia, que é o trabalho humano, não erra.

Gilles Deleuze, o profeta do virtual e da sociedade em rede, observava que não há oposição entre o real e o virtual. O virtual se opõe ao atual. O virtual pode ser a potência contra o ato (de injustiça social). O mundo virtual pode se apresentar como um convite à emancipação, como uma superação do statu quo ante e não, necessariamente, como cristalização da perversa assimetria 'atual'. Isso depende apenas de nossa própria capacidade humana de agenciar o virtual.
José Eduardo de Resende Chaves Júnior é juiz auxiliar da Presidência do CNJ, presidente da Rede Latino-americana de Juízes (Redlaj), doutor em Direitos Fundamentais e Juiz do Trabalho Titular da 21ª Vara de Belo Horizonte. É Coordenador do grupo de pesquisa Gedel, da Escola Judicial do TRT-MG, sobre Justiça e direitos Eletrônicos.

Revista Consultor Jurídico

Embargos de declaração em processos administrativos


O presente artigo tem como objetivo, de forma sucinta, analisar a possibilidade da interposição de embargos de declaração em processos administrativos, de acordo com a dinâmica dos eventuais pontos omissos, contraditórios ou obscuros. Com a adoção de procedimento semelhante pela Administração Pública, estar-se-ia municiando a todos de ferramentas mais precisas e de esboço mais próximo à lógica da cognição do Processo Civil, sem se descuidar dos Princípios que regem os Princípios e Regras que devem ser observados pela Administração Pública.

Quanto à definição do que seriam os Embargos de Declaração, em sede do processo civil, não nos restam dúvidas ou pontos controvertidos, com exceção das discussões doutrinárias a respeito da sua natureza (se estaríamos diante de um recurso em sentido estrito ou uma petição de reconsideração).
A Doutrina majoritária aponta no sentido de que os Embargos de Declaração são espécie do gênero Recursos, por estarem previstos no capítulo "Dos Recursos", da Lei nº. 5869/73 (Código de Processo Civil):
"Art. Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos:
IV - embargos de declaração;
Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994)
II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994)
Art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo
Art. 537. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias; nos tribunais, o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subseqüente, proferindo voto.
Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes.
Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo."

A CLT também prevê os Embargos de Declaração:
Art. 897-A Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

Em relação aos efeitos da sua interposição, no que diz respeito a possibilidade de interrupção dos demais prazos recursais (efeito suspensivo):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTEMPESTIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. NÃO-INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. 1. A teor do disposto no artigo 538, caput, do CPC, os embargos de declaração somente interrompem o prazo recursal quando conhecidos, já que recursos praticados sem observância dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade não podem produzir validade e eficácia ao ato processual praticado e devem ser tidos como inexistentes. Desse modo, os embargos de declaração não conhecidos por irregularidade de representação são considerados inexistentes e não interrompem o prazo recursal. 2. Intempestivo o recurso de revista interposto fora do prazo recursal previsto no artigo 895 da CLT, não merece provimento o agravo de instrumento. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento (TST - AIRR - 1152/2004-067-01-40.9 - Ac. 7ª T – Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos - DJ 13/06/2008)tais efeitos suspensivos inserem-se na seara dos pontos mais críticos para a aceitação de Embargos de Declaração interpostos em sede de Processos Administrativos, quando não previstos nos Regimentos Internos da Administração.
‘Os embargos de declaração interrompem o prazo recursal, mesmo em hipóteses de não-conhecimento ou inadmissibilidade, à exceção quando intempestivos, o que impõe o óbice da coisa julgada formal (art. 538 do CPC). Esse entendimento deve ser aplicado até em casos de embargos meramente protelatórios, visto que, para combatê-los, o próprio CPC prevê a imposição de multa (art. 538, parágrafo único, do CPC), tal como em caso de litigância irresponsável (arts. 17, 18, e 20, do CPC). REsp 544.038-BA, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 11/5/2004".
Torna-se evidente que
Os Embargos de Declaração são definidos por Humberto Theodoro Junior, da seguinte forma:
"Recurso destinado a pedir ao juiz ou tribunal prolator da decisão que afaste obscuridade, supra omissão ou elimine contradição existente no julgado"
De acordo com o magistério de Ovídio Batista da Silva [01], o sentido e o alcance do instituto, no que diz respeito aos embargos em face de uma sentença seria:
[...] instrumento de que a parte se vale para pedir ao magistrado prolator de uma dada sentença que a complete em seus pontos obscuros, ou a complete quando omissa ou, finalmente que lhe repare ou elimine z)".

Os Embargos de Declaração visam combater eventuais obscuridades, contradições ou omissões. Neste sentido, Rodrigo Mazzei [02] define:
"Ato judicante obscuro é aquele que, em razão de sua má redação, não permite inequívoca e objetiva compreensão, pelo que reclama correta explicitação; contraditório, por sua vez, é aquele que adota premissas internas inconciliáveis, justificando-se a sua desintoxicação".
Com relação ao vício da omissão conforme preleciona Araken de Assis [03]:
"sucede quando o órgão judiciário abstém-se de apreciar as questões de fato e de direito, suscitadas ou não pelas partes – há as que comportam exame ex officio, a teor dos arts. 267, § 3°, e 301, § 4° -, debatidas ou não, embora o contraditório legitime o resultado obtido, desde que se configure pertinência com os elementos do processo"

II - Embargos de Declaração Em Processos Administrativos

Ponto pacífico é que o devido processo legal deve ser observado nos processos administrativos, certamente uma das características intrínsecas à manutenção do Estado Democrático de Direito é a fiel observância deste princípio maior, amparado pelos princípios consagrados pela CFRB/88.

A Lei 9784/99, que estabelece normas gerais para o processo administrativo na esfera da Administração Pública Federal, prevê de maneira expressa em seu art. 2º a necessária observância do Poder Público, no sentido de Administração Pública lato sensu, dos princípios da ampla defesa e do contraditório, regulando-se no âmbito infraconstitucional o cumprimento do art. 5º, inciso LV da Constituição Federal vigente de modo direto, e indiretamente o art. 5º, inciso LIV, já que se violados o contraditório e a ampla defesa, restará liquidado o princípio do devido processo legal.

Celso Antonio Bandeira de Melo [04] atenta sobre a importância da possibilidade de se suscitar a revisão das decisões administrativas através da via recursal, sempre esta decisão seja capaz de contribuir para que as decisões administrativas sejam adequadas, justas e corretas:
"Deveras, seriam impossíveis ‘o contraditório e a ampla defesa’, constitucionalmente previstos, sem audiência do interessado, acesso aos elementos do expediente e ampla instrução probatória. Assim, também seria impossível exercitá-los eficientemente sem direito a ser representado e assistido por profissional habilitado. De outra parte, uma vez que o Texto Constitucional fala em ‘recursos a ela inerentes’ [no art. 5º, LV da CF] (isto é, inerentes à ampla defesa), fica visto que terá de existir revisibilidade da decisão, a qual será obrigatoriamente motivada, pois, se não o fosse, não haveria como atacá-la na revisão."
José Frederico Marques [05] caminha no mesmo sentido:
"O devido processo legal, corolário e decorrência, na evolução histórica do direito anglo-saxônico, do princípio da "lei da terra" ("law of the land"), é expressão que se condensa uma lei genérica, como dizia Webster "lei que ouve antes de condenar, que mantém a vida, a liberdade e a propriedade "sob a proteção das coordenadas que governam a sociedade" ("apud" A.R. Sampaio Dória, "Princípios Constitucionais Tributários", e a Cláusula "Due processo of law", 1964, pág. 32, nota n. 30. Isto posto, evidente se torna que a administração pública, ainda que exercendo seus poderes de autotutela, não tem o direito de impor aos administrados, gravames e sanções que atinjam, direta ou indiretamente, seu patrimônio, sem ouvi-los adequadamente, preservando-lhes o direito de defesa.Seguem-se, neste passo, vias análogas às do procedimento judicial, através de atos de comunicação procedimental destinados a estabelecer a bilateralidade no processo administrativo, para que, assim, fiquem estendidos os princípios básicos do "due process of law".
Nesta esteira, a previsão de Embargos Declaratórios na Administração Pública soaria como uma forma de dar efetividade aos Princípios do Contraditório e Ampla Defesa, tomando-se por empréstimo um Recurso previsto nos Códigos de Processo, ou seja, de Direito Adjetivo, processual.

Entretanto, um dos obstáculos claros à interposição de Embargos de Declaração na esfera administrativa seria a falta de previsão legal expressa na legislação que cuida do processo administrativo. Quanto a omissão legislativa, acredito que, caso o julgador ou determinado órgão encarregado de formular pareceres viesse a receber "embargos de declaração", poderia recebê-lo como tal, sob fundamento do art. 5º, LV da CFRB/88 e em conjugação com o Princípio da Máxima Eficácia das Normas Constitucionais.
A título de exemplo, o Regimento Interno do CADE prevê em seu art. 147 a figura dos embargos de declaração:
"Art. 147. Aos acórdãos das decisões proferidas pelo Plenário do CADE, poderão ser opostos Embargos de Declaração, nos termos do art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 05 (cinco) dias, contados de sua publicação, em petição dirigida ao Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha." Relator, se assim entender necessário, poderá abrir vista à parte ou interessado a quem eventual modificação do julgado possa causar gravame, para manifestação, no prazo de 05 (cinco) dias e, após, poderá colher parecer da Procuradoria do CADE"
Art. 148 O
Verifica-se também a semelhança dos efeitos ocasionados pela interposição dos Embargos perante o Conselho do CADE com os previstos pelo atual Código de Processo Civil de 1973:
"Art. 150 Existe a previsão expressa que de que os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição da Reapreciação e suspendem a execução do julgado."
Semelhante previsão de Embargos de Declaração pode ser verificada no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF):
Em relação ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, há previsão expressa sobre a possibilidade de interposição de Embargos de Declaração em face de decisões proferidas pelos seus órgãos colegiados:
Art. 64. Contra as decisões proferidas pelos colegiados do CARF são cabíveis os seguintes recursos: diversa da do anterior.
I - Embargos de Declaração;
Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a turma.
§ 1º Os embargos de declaração poderão ser interpostos, mediante petição fundamentada dirigida ao presidente da Turma, no prazo de cinco dias contado da ciência do acórdão:
I - por conselheiro do colegiado;
II - pelo contribuinte, responsável ou preposto;
III - pelo Procurador da Fazenda Nacional;
IV - pelos Delegados de Julgamento, nos casos de nulidade de suas decisões;
V - pelo titular da unidade da administração tributária encarregada da liquidação e execução do acórdão.
§ 2º O presidente da Turma poderá designar conselheiro para se pronunciar sobre a admissibilidade dos embargos de declaração
§ 3º O despacho do presidente será definitivo se declarar improcedentes as alegações suscitadas, sendo submetido à deliberação da turma em caso contrário.
§ 4º Do despacho que rejeitar os embargos de declaração será dada ciência ao embargante.
§ 5º Os embargos de declaração opostos tempestivamente interrompem o prazo para a interposição de recurso especial.
§ 6º As disposições deste artigo aplicam-se, no que couber, às decisões em forma de resolução.
Art. 3º Os recursos já sorteados aos conselheiros anteriormente à edição desta Portaria não serão devolvidos ou redistribuídos e serão julgados na turma para a qual o conselheiro for designado.
4º Os processos que retornem de diligência e os com embargos de declaração interpostos em face de acórdãos exarados em sessões anteriores à vigência deste Regimento Interno serão distribuídos ao relator original do recurso, salvo quando estiver atuando em colegiado com especialização
Em suma, advogamos no sentido de que, nos casos em que seja verificada omissão, contradição ou obscuridade de decisões provenientes da atuação Administração Pública, seria possível a interposição de Embargos de Declaração, consoante a conjugação do Direito de Petição com o Princípio do Devido Processo Legal c/c o Princípio do Aproveitamento dos Atos das Partes, mesmo quando não previstos em sua forma regimental.

Nas lições de Cândido Rangel Dinamarco, em seu livro Teoria Geral do Processo, o autor cita que uma decisão obscura, contraditória ou omissa seria, por vezes, pior que uma não decisão. Evidencia-se que, tanto em processos quanto em procedimentos, a previsão de Embargos de Declaração ou de modelos análogos seria um importante instrumento de efetividade ao contraditório.

Acredito que, por razões de equidade e de ordem principiológica, não obstante a eventual falta de previsão legal, a interposição de Embargos de Declaração seria, mesmo assim, possível, com a ressalva da não afetação dos demais recursos, sob pena de se estar conferindo um efeito suspensivo onde não há.

Seguimos, em conclusão, o seguinte raciocínio: caso não exista previsão expressa, na legislação aplicável ao órgão competente, sobre suspensão de prazo no caso de Embargos de Declaração (efeitos suspensivos, como é previsto no RI do CARF), os demais recursos e prazos não poderiam se restar prejudicados. Sendo assim, caso o administrado estivesse diante de uma situação que demandasse a interposição de um recurso, este deveria ser interposto no prazo previsto, pois, aqueles embargos teriam sido recebidos apenas na sua forma de embargos por analogia, inexistindo eventuais efeitos suspensivos.

Acreditamos que, com o passar do tempo, devido à evolução do pensamento jurídico adotado pela Administração Pública, os embargos passarão a ser cada vez mais adotados em suas formas regimentais. Diversos institutos do Processo Civil poderiam ser "exportados" para o processo administrativo, sobretudo considerando que o primeiro oferece mecanismos cada vez mais sofisticados para a composição de interesses, tantas vezes divergentes e controvertidos.

EICHLER, Matheus Buarque. Embargos de declaração em processos administrativos. Um conceito em evolução. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3110, 6 jan. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20797/embargos-de-declaracao-em-processos-administrativos>.

A constitucionalidade e a retroatividade do art. 2.035, parágrafo único, do Código Civil

As questões sociais ganharam especial atenção por parte dos responsáveis pela elaboração do Código Civil de 2002. E também os negócios jurídicos foram encarados com os olhos voltados para os seus aspectos sociais.

Assim é que, quando das disposições finais e transitórias, foi inserida a norma do art. 2.035 e seu respectivo parágrafo único, com a específica atenção ao lado social dos negócios e atos jurídicos. Eis a redação dos referidos dispositivos legais:
"Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos."
O caput do artigo acima transcrito, diante de uma simples leitura inicial, já evidencia uma série de questões que caberiam perfeitamente no bojo de uma abordagem em separado, tamanha a complexidade dos temas polêmicos ali estampados.

No entanto, a preocupação no breve estudo que agora se faz restringir-se-á a algumas questões apresentadas no parágrafo único do art. 2.035, mormente sobre a retroatividade e constitucionalidade de tal norma, temas que também não vem encontrando águas tranqüilas em sua interpretação.

Os estudos desenvolvidos sobre o referido dispositivo legal sempre destacam aquele que seria o ponto principal do problema: é possível a retroação da norma contida da lei civil sem que tal fato agrida o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, garantias constitucionais estampadas no art. 5º, inciso XXXVI?

No entanto, a par de toda a discussão que vem sendo travada desde a entrada em vigor do atual Código Civil, um ponto parece não estar merecendo a devida atenção por grande parte dos doutrinadores – o que, de forma paradoxal, poderia fazer com que toda a discussão (ou quase sua totalidade) restasse desnecessária. Trata-se de saber se a regra contida no art. 2.035, parágrafo único trouxe efetivamente alguma inovação, a ponto de se falar em retroatividade, ou se, em verdade, se está diante de uma norma que apenas vem a confirmar preceitos já vigentes no ordenamento jurídico pátrio.

Todavia, em atenção a tudo o que já se debateu sobre o tema, mostra-se importante ser aqui feito em resgate do ponto que vêm causando certo reboliço na doutrina, qual seja, da possibilidade da retroação da norma do art. 2.035, parágrafo único, do CC, sem que isso afronte às garantias constitucionais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito.

O primeiro aspecto envolve destacar a questão relativa à possibilidade de se ter a retroatividade de uma determinada norma, ainda que tal fato signifique atingir tão somente os efeitos de um negócio jurídico celebrado sob a égide de uma legislação anterior.

Sobre o tema, diversos foram os estudos já desenvolvidos, uns na defesa da impossibilidade de retroatividade em tal situação, outros, em sentido contrário, defendendo a hipótese de retroatividade, mormente quando se estiver diante de normas que envolvam preceitos de ordem pública e aspectos sociais.
Sempre visto como uma referência doutrinária nos debates travados acerca do direito intertemporal, Paul Roubier, citado por Eduardo Espinola e Eduardo Espinola Filho, destaca a absoluta impossibilidade de uma lei nova incidir sobre negócios jurídicos celebrados com base na antiga legislação, mesmo que a nova legislação venha a trazer regras de ordem pública (1943, p. 321).

No mesmo sentido seguiu o Supremo Tribunal Federal, no já clássico julgamento da ADIN nº 493-0/DF, cujo tema central envolvia a declaração de inconstitucionalidade da lei que instituiu a TR, em substituição da OTN e da UPC, como índice de atualização dos saldos devedores dos contratos celebrados com órgãos integrantes do Sistema Financeiro de Habitação.

Em tal julgamento – que, aliás, serviu de base para idêntico posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quando entendeu que a legislação do plano real não poderia atingir os contratos firmados anteriormente à sua vigência – o Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do Min. Moreira Alves, sustentou que:
"Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) por que vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no art. 5º, XXXVI, da CF, se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção ente lei de Direito Público e lei de Direito Privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF. Ocorrência, no caso, de violação ao direito adquirido" (ADIn nº 493-0/DF, relator Ministro Moreira Alves, DJU 04.09.92.).
Todavia, outras vozes igualmente importantes surgem em sentido oposto. Na verdade, são posicionamentos que sustentam, de forma geral, a necessidade de se avaliar – para se saber da possibilidade ou não da retroatividade de uma lei – a finalidade social da norma.

Nesse sentido segue, dentre outros, Carvalho Santos (1980, p. 51), que destaca que "onde quer que haja necessidade, por interesse da ordem superior, de sacrificar os direitos de outrem, não se pode negar a possibilidade da lei ter efeito retroativo, ainda que vá ferir direitos adquiridos, ato jurídico perfeito ou coisa julgada."

Tendo o julgamento antes referido como fundamento, Antônio Jeová dos Santos (2002, p. 310) defende a inconstitucionalidade tanto do caput do art. 2.035, como do seu respectivo parágrafo único, afirmando que "a segunda parte do art. 2.035 do Código Civil é incompatível com a Constituição e, portanto, não irá sobreviver, nem merecer aplicação dos juízes e tribunais", complementando ainda que todos os contratos celebrados sob a vigência do "Código de 1916 (excetuam-se aqueles abrigados pelo Código de Defesa do Consumidor), mesmo que de trato sucessivo, terão aplicação em vista da lei anterior e não do Código novo"
No entanto, como foi anteriormente salientado, e com a devida vênia daqueles que pensam em sentido contrário, parece que a questão não vem sendo enfrentada sob a ótica adequada. Em verdade, como bem salienta a Min. Fátima Nancy Andrighi, é preciso maior reflexão sobre o tema, para que, com isso, seja possível "perceber que a discussão a respeito dessa disposição não se coloca, necessariamente, em termos de irretroatividade, ou de retroatividade" (2205, p. 4-5).

Com efeito, apenas pode se falar em retroatividade ou não de uma lei que esteja, de alguma forma, alterando dispositivos legais pré-existentes, ou regulando situações jurídicas ou institutos até então inéditos no ordenamento jurídico do país. Todavia, tais hipóteses não são encontradas no caso em exame.

Sobre o ponto, muito pertinentes se mostram, uma vez mais, as palavras da Min. Nancy Andrighi (2005, p. 5):
"Com efeito, os princípios cuja aplicação aos contratos antigos é determinada pelo art. 2.035 do Código Civil de 2002 – notadamente o princípio da função social dos contratos – não nasceram especificamente no momento em que se editou esse diploma legal. O Código de 2002, na verdade, nada mais fez que codificar princípios que já vinham sendo reconhecidos por toda a jurisprudência antes de sua edição, como corolários de outros princípios constitucionais, como o da igualdade e o da função social da propriedade (respectivamente, art. 5º, caput e, inciso XXIII, da Constituição Federal)."
Em interessante digressão a respeito da função social da propriedade, Ana Rita Vieira Albuquerque (2002, p. 51) destaca que "o embrião da visão social da propriedade foi introduzida em nossa Constituição em 1934 e desde então vem sendo modificada a visão liberal da Carta de 1824, com sensível alteração do conteúdo mesmo do direito de propriedade". E complementa a autora, dizendo que "com a Constituição de 1988, a propriedade transmudou seu caráter constitucional individualista em um instituto de natureza social".
Dessa forma, a função social da propriedade, há bastante tempo, vem sendo prevista – mesmo que de forma implícita – no ordenamento pátrio, sendo certo que, com a Constituição da República de 1988, a mesma foi efetivamente positivada, nos termos do art. 5º, XXIII.

E a função social do contrato, por sua vez, também não se apresenta como uma novidade introduzida pelo Código Civil de 2002, na medida em que se mostra como corolário dos princípios da função social da propriedade e da isonomia.

Em artigo destacando o interesse social no direito privado, destaca Arnoldo Wald (2005, p. 43) que:
"a função social do contrato e a aplicação do princípio da boa-fé não devem, pois, ser interpretadas exclusiva ou principalmente como proteção especial da parte economicamente mais fraca. Significam a manutenção do equilíbrio contratual e o atendimento dos interesses superiores da sociedade".
Destarte, as funções sociais da propriedade e do contrato não foram introduzidas no ordenamento por meio do Código Civil. Ao contrário, são princípios que já existiam, e que já nortearam – ou deveriam ter norteado – os negócios celebrados antes mesmo da vigência do Código Civil de 2002.

Destaca José Renato Nalini (2007, p. 76) que não há mais espaço atualmente para que a vontade individual reine absoluta. Assim é que, segundo o autor, "a liberdade de contratar, se não foi subtraída à instância da individualidade, foi ao menos debilitada. Subordina-se à função social".

Com efeito, a importância do aspecto social nas convenções celebradas entre as pessoas é uma tendência bastante evidente, e que há muito é detectada no em vários ramos do direito – citando-se, apenas a título de exemplo, as relações trabalhistas e consumeristas – sempre com o intuito de se promover a correção das distorções existentes, para que se possa alcançar efetivamente a realização da justiça.

Em conclusão: com a vigência do art. 2.035, parágrafo único do Código Civil, não houve, portanto, nenhuma inovação no ordenamento jurídico pátrio. O referido dispositivo legal nada mais fez do que repisar e positivar certos princípios, que já se encontravam presentes no sistema. E se assim o fez, nenhuma inconstitucionalidade pode ser cogitada, assim também como não se justifica a discussão acerca da retroatividade ou irretroatividade da norma.

MILLER, Cristiano Simão Miller . A constitucionalidade e a retroatividade do art. 2.035, parágrafo único, do Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3110, 6 jan. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20794/a-constitucionalidade-e-a-retroatividade-do-art-2-035-paragrafo-unico-do-codigo-civil>.

Tentativa de crime preterdoloso

INTRODUÇÃO

O tema da tentativa em crime preterdoloso cria para alguns estudiosos um certo acanhamento ao ser abordado. Pensamos que a razão seria a falta de interesse na doutrina sobre o tema, mas com o passar do tempo verificamos que talvez o motivo fosse outro. Constatamos, ao longo dos anos, que muitas vezes existia dificuldade em explicar de forma clara a possibilidade ou não de tentativa em crime preterdoloso. Deduzimos então que possivelmente estaria faltando abordar o tema com uma melhor didática, o que tentaremos a seguir.

Pois bem, é possível tentativa em crime preterdoloso? A resposta que surge de imediato na grande maioria é que não, e muitos chegam a responder com desdém, afirmando tratar-se de questão banal e sem nenhuma relevância. Para esses, a resposta é singela, porquanto, se o crime preterdoloso é composto por uma primeira ação (conduta) dolosa e o seu resultado agravador é sempre a título de culpa, e como não é possível tentativa em crime culposo, logo não será também possível tentativa em crime preterintencional.
Esse posicionamento é encontrado na maioria dos doutrinadores, como Damásio de Jesus em seu livro Direito Penal – Parte Geral – volume 1:
"Não admitem a figura da tentativa os crimes preterdolosos ou preterintencionais, pois o evento de maior gravidade objetiva, não querido pelo agente, é punido a título de culpa." [01]
O professor Rogério Greco, assim se posiciona em seu livro Curso de Direito Penal – Parte Geral:
"Crimes preterdolosos – Fala-se em preterdolo quando o agente atua com dolo na sua conduta e o resultado agravador advém de culpa. Ou seja, há dolo na conduta e culpa no resultado; dolo no antecedente, culpa no conseqüente. Os crimes culposos são delitos que, obrigatoriamente, para sua consumação, necessitam de um resultado naturalístico. Se não houver esse resultado, não há falar em crime culposo. Exemplificando, não se fala em tentativa de lesão corporal seguida de morte, ou de tentativa de lesão corporal qualificada pelo resultado aborto, uma vez que o resultado não pode ter sido querido ou assumido pelo agente, pois, caso contrário, responderá por outras infrações penais (tentativa de homicídio e tentativa de aborto)." [02]
A resposta estaria perfeita, se fôssemos tratar apenas da regra geral, mas como já é sabido, para toda regra há uma exceção, e não é diferente nesse caso. Ou seja, a questão é de alta indagação e não singela como alguns podem pensar.

POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS

Na doutrina temos dois posicionamentos sobre o tema: o primeiro, defendido pela maioria dos autores e capitaneado por Damásio de Jesus, afirmando que realmente não é possível tentativa de crime preterdoloso; e um segundo, de Nélson Hungria, afirmando ser possível. Como em todos os nossos escritos, vamos explorar os posicionamentos, para uma melhor compreensão do tema. Para isso vamos valer-nos de exemplos, pois entendemos ser a melhor forma de estudar a questão.

Pois bem, vamos trabalhar com os exemplos dos artigos 127, [03] 258 [04] e 213, § 2º, todos do Código Penal. O primeiro trata da forma circunstanciada, ou melhor, uma causa especial de aumento da pena do crime de aborto. Lembramos aqui que o legislador cometeu um erro nas rubricas do art. 127 e 258 do Código Penal quando faz menção à forma qualificada, pois a forma qualificada constitui um novo tipo penal derivado, estabelecendo novos limites, máximos e mínimos verbi gratia, "art. 121, § 2º, a pena é de reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos". Já na forma circunstanciada ou causa de aumento de pena, o legislador apenas faz menção à porcentagem do aumento, por exemplo, "art. 157, § 2º. A pena aumenta-se de um terço até metade". Esse erro foi percebido também pelo professor Rogério Greco que assim o apresentou em seu livro Curso de Direito Penal, Parte Especial:

"Por uma impropriedade técnica, a rubrica constante do art. 127 do Código Penal anuncia: forma qualificada. Na verdade, percebe-se que no mencionado artigo não existem formas qualificadoras, mas sim causas especiais de aumento de pena, ou majorantes, conforme se verifica na sua redação." [05]
O segundo exemplo com que vamos trabalhar é o da causa de aumento de pena dos crimes de perigo comum do art. 258 do Código Penal, e por último trabalharemos com a forma qualificada do art. 213, § 2º, do Código Penal.

Esses exemplos são na verdade as exceções possíveis de que temos conhecimento, em nosso Código Penal, de tentativa de crime preterdoloso. Sendo assim, a resposta à pergunta acima com respeito à possibilidade de latrocínio preterdoloso tentado, só poderá ser negativa. Entretanto, permanece a dúvida a respeito dos outros exemplos.

É o que passaremos a debater. Nos 2 (dois) primeiros exemplos pode-se perceber que são 2 (dois) objetos materiais distintos, e no último estaremos tratando com apenas um objeto material. Sendo assim, vamos aos exemplos práticos e suas possíveis interpretações doutrinárias.

PRIMEIRO EXEMPLO PRÁTICO

Maria encaminha-se para uma clínica de aborto. Chegando lá, coloca-se em posição para que o médico pratique nela o aborto. É desnecessário dizer que é com o seu consentimento, ou seja, estamos tratando do art. 126 do Código Penal (o art. 127 do Código Penal não se aplica ao artigo 124 do Código Penal já que a nossa legislação não pune a auto-lesão). No momento em que o médico está introduzindo instrumentos para a prática do aborto, ele causa lesões na gestante, e ato continuo a isso, a polícia adentra no recinto impedindo o médico que continue com o aborto; deste modo, o médico cessa os atos abortivos, não se consumando o aborto por circunstâncias alheias à vontade dele. Vindo, porém o feto a sobreviver. Ocorre, que, horas depois, Maria vem a falecer em função de infecção generalizada, decorrente das lesões provocadas pelo médico.

Para o exemplo descrito acima temos dois posicionamentos, como já comentado. Para a maioria dos autores e Damásio de Jesus, o médico deverá responder por tentativa de aborto e homicídio culposo em concurso formal, dois crimes autônomos portanto (art. 125 c/c art. 14, II, c/c 121, § 3º, tudo combinado com o art. 70 todos do Código Penal); entende essa corrente não ser possível tentativa de crime preterdoloso. No entanto, Nélson Hungria entende que o médico responderá por tentativa de aborto na forma qualificada. Verificamos aqui apenas um crime (art. 125 c/c art. 127, parte final, c/c art. 14, II, todos do Código Penal). Nélson Hungria em seu livro Comentários ao Código Penal, Volume – V, tece o seguinte comentário:
"Trata-se de uma hipótese de crime preterintencional ou qualificado pelo resultado: um crime-base doloso ligado a um resultado mais grave excedente da intenção criminosa, mas também imputável ao agente a título de culpa... No caso de lesões ocasionadas, a gestante, mas sem efetiva interrupção da gravidez, haverá tentativa qualificada de aborto aplicando-se as penas do art. 127 diminuídas de um a dois terços." [06] (grifo nosso)
Podemos notar aqui que Nélson Hungria entende ser possível tentativa de crime preterdoloso, com o qual, já adiantamos, concordamos.

Assiste razão a Nélson Hungria, pois estamos tratando no exemplo de um crime somente, por isso a importância do art. 127 do Código Penal. Na solução encontrada por Damásio de Jesus, ele se utiliza de dois crimes para solucionar o problema, o que não nos parece razoável.

CONDUTA DOLOSA E CRIME CULPOSO

Pensar diferente disso significaria jogar fora o art. 127 do Código Penal e não haveria nenhum problema com o Direito Penal. Seria uma questão meramente normativa. Ocorre que o art. 127 do Código Penal não foi revogado. Sendo assim, devemos utilizá-lo da melhor forma possível. Ou seja, a questão não é normativa, mais sim naturalística.

Quando dizemos que a questão é naturalística, significa dizer que, se fôssemos pensar como Damásio de Jesus e capitular a conduta como tentativa de aborto combinado com homicídio culposo, estaríamos violando uma regra naturalística, o que nem o legislador pode fazer, qual seja, para que pudéssemos ter um crime culposo (homicídio culposo) teríamos que ter uma conduta culposa; assim sendo, uma conduta negligente, imprudente ou com imperícia, mas não é o que se verifica no exemplo acima (nosso e de Nélson Hungria), pois o resultado – morte ou lesão – advém de uma conduta dolosa (conduta de tentar praticar o aborto), conduta essa que pode ter sido um corte no útero ou qualquer outro tipo de lesão que tenha levado a gestante à morte. Mas o fato relevante é que essa conduta foi dolosa, e de uma conduta dolosa não pode surgir um crime culposo como pretende Damásio de Jesus. Então como explicar o crime culposo? Foi exatamente para superar esse empecilho que o legislador de 1940 criou os arts. 127, 258 e 223 do Código Penal. Aliás, para não passar em branco, devemos lembrar que o Código Penal de 1940 teve como seu maior criador Nélson Hungria, não sendo por coincidência que o mesmo defenda a possibilidade de tentativa de crime preterdoloso, pois ele, na época da elaboração do Código Penal, pôde perceber que nesses casos estaríamos diante de um problema de altíssima complexidade.

Em suma, no nosso entender, nos exemplos acima estamos diante de uma legítima tentativa de crime preterdoloso. Pensar diferente, ou melhor, como Damásio de Jesus, seria ignorar os artigos acima.

SEGUNDO EXEMPLO PRÁTICO

Como já havíamos comentado, existe outro exemplo possível para uma tentativa de crime preterdodoloso, e esse está no art. 258 do Código Penal. Como anteriormente, iremos trabalhar com o 2º (segundo) exemplo abaixo. Mais uma vez vamos valer-nos do exemplo que Nélson Hungria usa em seu livro Comentários ao Código Penal, Volume IX:
"Suponha-se agora que o morador de um sobrado surpreende o agente no momento em que está deitando fogo ao andar térreo e, tomado de pavor, atira-se pela janela, vindo a quebrar as pernas, mas acontecendo que pessoas outras acudindo, conseguem extinguir facilmente o fogo, antes que este se transforme em incêndio: tem-se de reconhecer tentativa de incêndio qualificado pelo resultado." [07] (grifo nosso)
Apenas para ilustrar ainda mais, no nosso exemplo abaixo o resultado qualificador é a morte da vítima, e não só a lesão do exemplo de Nélson Hungria. Não podemos esquecer-nos que nunca poderá haver por parte do agente nenhum animus necandi ou leadendi, pois do contrário teríamos concurso de crimes:
Luiz Paulo, com a intenção de atear fogo em uma casa, assim o faz. Ocorre que, quando o fogo começa a aumentar e produzir fumaça, mas não chegando a causar um incêndio, é impedido por outras pessoas que passavam no local. Entretanto, um morador do andar de cima ao ver a fumaça, entra em pânico e se atira da janela, vindo a morrer.

Nos exemplos acima estamos diante de mais uma possibilidade de tentativa de crime preterdoloso, sendo aqui talvez mais fácil vislumbrar essa possibilidade, pois surgem mais claramente os 2 (dois) objetos materiais atingidos.

Temos assim, no caso acima em testilha, uma adequação típica ao art. 250 [08] c/c art. 258, primeira parte final, tudo combinado com o art. 14, [09] II, todos do Código Penal. Em suma, teremos tentativa de crime de incêndio qualificado em decorrência da lesão ou da morte no art. 258 do Código Penal. Não podemos esquecer-nos que toda essa combinação de artigos é na verdade 1 (um) crime só, e não 2 (dois) como comunga a maioria dos autores. Para esses, seria o caso de tentativa de incêndio combinado com homicídio culposo em concurso formal do art. 70 do Código Penal, 2 (dois) crimes portanto, e voltaríamos àquela pergunta acima. Como explicar crime culposo com ação dolosa? Uma ação (conduta) não pode ser a um só momento dolosa e culposa, portanto entendemos equivocada a posição do professor Damásio de Jesus e outros doutrinadores.

Por último, mas não menos importante, temos o caso do art. 213, [10] § 2º, do Código Penal. Nesse evento em particular, poderemos notar que também será possível tentativa de crime preterdoloso com apenas um objeto material sendo atingido. Vamos ao exemplo.

TERCEIRO EXEMPLO PRÁTICO

Ronaldo, ao tentar estuprar Ana, agindo afoitamente, com o intuito de tampar-lhe a boca para que não chamasse a atenção, acaba matando Ana por asfixia, sem, no entanto, alcançar a conjunção carnal.

Pois bem, temos aqui mais uma vez uma conduta dolosa dirigida ao crime de estupro que veio a resultar de forma culposa na morte da vítima. Teremos, portanto, no caso acima descrito, tentativa de estupro combinado com sua forma qualificada (art. 213, § 2º, combinado com art. 14, II, todos do Código Penal) ou seja, um crime só de tentativa de crime preterdoloso. O mesmo fundamento dos exemplos anteriores se aplica ao caso de estupro qualificado, dispensando-nos portanto da repetição dos mesmos.

Nesse exemplo acima, o professor Rogério Greco muda o seu entendimento em relação à possibilidade de tentativa em crime preterdoloso. Alega ele que, no caso acima, estamos diante de uma exeção à regra geral a possibilidade de tentativa em crime qualificado pelo resultado culposo. Ficamos felizes com esse entendimento do nobre doutrinador, mesmo que apenas restrito a esse exemplo isolado. Embora não entendamos quais os motivos que levam o professor Greco a verificar exceção somente no crime de estupro qualificado, e não verificar a mesma exceção nos casos anteriormente descritos acima. Assim expõe o doutrinador o seu posicionamento sobre o tema:
"Na verdade, trantando-se de crime preterdoloso, como regra geral, não se admite a tentativa, uma vez que o resultado que agrava especialmente a pena somente pode ser atribuído a título de culpa, e como não se cogita de tentativa em crime culposo, não se poderia lever a efeito o raciocínio relativo à tentativa em crimes preterdolosos. No entanto, toda regra sofre exceções. O que não podemos é virar as costas para a exceção, a fim de se reconhecer aquilo que, efetivamente, não ocorreu no caso concreto. Dessa forma, entendemos como perfeitamente admissível a tentativa nos delitos em que pode ser aplicado o art. 223 do Código Penal." [11]
Observa-se também que o professor Heleno Cláudio Fragoso possui o mesmo entendimento quando assevera que:
"Para que haja a qualificação do crime, não é indispensável que o aborto se consuma. Basta que a morte ou as lesões graves tenham resultado dos meios empregados para provocá-lo, qualquer que seja o tempo decorrido, desde que seja certo o nexo de causalidade. Lesão corporal grave ou morte, como resultados não dolosos, sem a morte do feto, constituirão tentativa da forma qualificada". [12] (grifo nosso)
Importante alertar para a nova redação do art. 213, como também, para a revogação do art. 223, ambos do Código Penal, alteração realizada pela Lei 12.015, de agosto de 2009. Além de advertir para o curioso fato de que agora o homem também poderá vir a sofrer o delito de estupro, chama mais atenção o fato da majoração da forma qualificada, que anteriormente era de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos, pena já extremamente exacerbada, para um crime de resultado culposo (só mesmo o nosso legislador para pensar que o agente ao estuprar, alguém, possa ter a intenção de matar, pois a se pensar assim, esse agente teria acima de tudo a intenção de ter relações sexuais com um cadáver.), que passa agora para uma pena em abstrato de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. O que torna mais incompreensível tal aumento para um crime preterdoloso. Claro está que o legislador entende possível a consumação do estupro e, em seguida, ato contínuo, a morte da vítima com desígnios autônomos. Entretanto, essa morte deverá ser dolosa, fato incompatível com a conduta de estuprar, como já alertado acima. Portanto, se o agente possuir a intenção de estuprar e de matar, será o caso de dois crimes: estupro e homicídio em concurso material.

CAROLLO, João Carlos. Tentativa de crime preterdoloso. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3114, 10 jan. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20829/tentativa-de-crime-preterdoloso>.

Embargos de declaração conhecidos como agravo interno

Não se sabe bem qual foi a causa – se os julgadores passaram automaticamente a julgar desta forma como meio de desafogar seus gabinetes das pilhas de processos, ou se tudo decorreu do manejo inadequado do recurso pelos advogados – o certo é que está sedimentado na jurisprudência brasileira conhecer dos embargos de declaração como agravo interno, quando opostos em face de decisão monocrática de relator. Mas será que essa regra não é merecedora de temperamentos?

As linhas abaixo redigidas demonstrarão a necessidade de primeiro identificar as razões recursais e o pedido encartados nos aclaratórios, pois são eles quem definirão a natureza da espécie recursal. Além disso, algumas situações práticas foram identificadas, e as soluções pertinentes serão apresentadas em seguida.

Dos embargos de declaração

O juiz, ao sentenciar determinado processo, deve estar revestido de isenção de ânimo, aberto a reflexões sobre os argumentos da parte – mesmo que com eles não concorde – e movido pelo dever de aplicar o direito ao caso concreto, haja vista, publicada a sentença, ela só será alterada para correção de erro material ou de cálculo ou por meio de embargos de declaração.

Esses embargos não servem para diretamente modificar o entendimento exarado na decisão. Têm a missão, por outro lado, de retirar de seu conteúdo contradições, eliminar obscuridades ou colmatar omissões. Noutras palavras: "O que se pede é que se declare o que foi decidido, porque o meio empregado para exprimi-lo é deficiente ou impróprio. Não se pede que se redecida; pede-se que se reexprima." [01]. Por isso que o juiz deve estar convicto da posição a ser tomada, já que, em regra, os embargos de declaração não constituem nova chance para refletir sobre a causa posta em sua mesa.

O parágrafo anterior, como tudo na vida, não deve ser tomado de forma absoluta. Apesar de esse recurso não ser manejado diretamente contra o mérito, a correção dos vícios previstos no CPC podem gerar, por via oblíqua, efeitos infringentes (ou modificativos). Basta imaginar o juiz ter deixado de avaliar um dos fundamentos (o principal deles) da defesa, e julgado procedente o pedido; opostos os embargos de declaração, e sanada a omissão, o magistrado avaliará a defesa por completo, podendo, desta feita, acolher o "fundamento esquecido" e julgar improcedente o pedido.

O grande problema é que os efeitos infringentes começaram a ser a alma corriqueira desses embargos – não se sabe se por erro do julgador ou por argúcia do advogado – de modo que os magistrados passaram a sistematicamente não conhecê-los.
Eis pertinente crítica da doutrina:
Infelizmente, porém, os embargos de declaração vêm sendo interpretados por muitos juízes como uma forma de "crítica" às suas decisões. Por isso, alguns magistrados deixam de conhecer e examinar os embargos de declaração sob o argumento de possuírem caráter infringente, visando com isso esconder defeitos em suas decisões, colocando-as a salvo de reparos, como se o erro não fosse imaginável na atividade jurisdicional. Tal mentalidade deve ser revista urgentemente, uma vez que os embargos de declaração não podem ser considerados como ataque pessoal ao juiz, mas como forma de colaboração com a atividade estatal, tendente a permitir que a decisão seja a mais perfeita, completa e clara possível. [02]
No caso das decisões monocráticas previstas no art. 557 do CPC, os embargos de declaração contra elas opostos estão sendo, sem maiores cuidados, conhecidos como agravos internos, sem se perquirir se a intenção do recorrente é corrigir os vícios constantes do art. 535 do CPC ou impugnar a justiça da decisão. É sobre essa visão que pretende refletir.

Do agravo interno

O agravo interno é a modalidade recursal que impugna decisões monocráticas dos relatores. É bom que se diga que, a razão de haver a possibilidade de se decidir monocraticamente em vez de forma colegiada, é exatamente a existência do agravo interno, que possui o condão de levar a disputa judicial ao órgão colegiado.

As atenções desse artigo se voltam para a clara e evidente diferença de escopos e pressupostos de recorribilidade entre os embargos de declaração e o agravo interno. Em resumo, o primeiro quer aperfeiçoar a decisão, seja por esquecimento de examinar algum fundamento do pedido da inicial ou da defesa, seja porque suas linhas se mostraram obscuras (dificuldade de absorção intelectual) ou contraditórias (diz algo no começo e desdiz mais à frente). O segundo pretende que o órgão colegiado modifique a decisão monocrática proferida, conforme sua pretensão.
Delineado esse quadro, não há como confundi-los.

Das situações práticas

Agora, adentra-se nas situações práticas corriqueiramente enfrentadas no meio forense, notadamente, nos tribunais de segunda instância.

A primeira delas é quando o recorrente, ao opor embargos de declaração, tem a intenção de fazer desaparecer alguma contradição, obscuridade ou omissão do édito monocrático.

Partindo do pressuposto de que os embargos cabem contra qualquer decisão judicial [03], e que, segundo a Corte Especial do STJ [04], a competência para julgá-los quando opostos contra decisão do relator é dele, e não da turma, câmara, pleno ou órgão especial, não podem eles ser convertidos de forma cega em agravo interno; devem, sim, ser acolhidos e desacolhidos como embargos de declaração pelo relator.

O grande prejuízo da conversão nessa situação é para o recorrente que aviou de forma legítima e adequada seu recurso. Imagine-se o relator ter omitido certo ponto que merecia apreciação. Qual a estratégia a ser escolhida pela parte? Opor os embargos para suprimir a omissão, e – suprimida ou não, mas mantida a parte dispositiva – posteriormente, interpor agravo interno. Mas, e se o relator converte os embargos em agravo interno, e nega provimento, mantendo in totum sua decisão?

É de clareza solar o prejuízo da parte. Primeiro, o recurso não foi analisado e julgado como deveria ser: as razões recursais e o pedido giravam em torno de uma omissão, e não do mérito. Segundo, a parte não teve a possibilidade de apresentar o caso em debate para os demais julgadores do colegiado, já que o feito foi levado em mesa como se agravo interno fosse.

É certo que o julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todos os pontos suscitados pelas partes, se, de forma lógica, sua posição rejeita os argumentos das partes. Entretanto, se o conteúdo decisório não infirma os fundamentos dos litigantes, seu não enfrentamento viola o princípio do contraditório, na faceta do direito de a parte ver seus argumentos considerados pelo julgador [05], nem que seja para desacolhê-los.

A segunda hipótese é quando a parte opõe os aclaratórios com vistas a diretamente reformar o mérito. Por economia processual, os magistrados convertem o recurso em agravo interno, já que o prazo recursal de ambos é o mesmo, e o pedido encartado na insurreição está voltado contra o mérito, e não em face de algum das três máculas do art. 535 do CPC.

Por derradeiro, se parte dos embargos cinge-se aos pressupostos do art. 535 do CPC e a outra tenciona reformar a decisão, devem eles ser parcialmente conhecidos, e, nessa parte, acolhidos ou desacolhidos como embargos declaratórios.

Conclusão

A realidade aponta uma demanda superior à capacidade de o Poder Judiciário dar vazão. Várias são as razões: número insuficiente de juízes, ausência de uma estrutura de pessoal e material adequada para o desenvolvimento do seu mister, manobras das partes com a intenção de protelar sua derrota ou a satisfação do direito a quem foi reconhecido como legítimo detentor etc.

Mas todos os envolvidos estão oficiando onde pretendem: terminaram seu curso na faculdade, estudaram para passar em concurso público ou se preparam diuturnamente para defender os interesses do seu representado. Ninguém está obrigado a fazer tarefa alguma; não houve uma lei sequer que obrigou fulano a cursar direito e ser juiz ou advogado.

Se tivermos atenção, e empregarmos com rigor as prescrições legais, enxergaremos saídas para melhorar prestação jurisdicional e punir quem estiver tumultuando o processo, sem inventarmos fórmulas que não espelham a devida prestação jurisdicional, tampouco solucionam o exacerbado demandismo judicial vivido hodiernamente, mas apenas o empurra para frente.

Como não devemos perder a memória de que há vida por trás de cada processo e recursos públicos despendidos indevidamente, abandonemos a posição de um inveterado otimista ou de um cego pessimista, e sejamos realistas esperançosos que colhem as pedras do caminho para pavimentarem a estrada do sucesso.

CRUZ, Henrique Jorge Dantas da. Embargos de declaração conhecidos como agravo interno. Uma constante que merece revisão. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3114, 10 jan. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20825/embargos-de-declaracao-conhecidos-como-agravo-interno>.

Direito de exercício de culto religioso nas relações de vizinhança

Conforme é sabido, são inúmeros os problemas envolvendo as relações de vizinhança em nosso País, o que poderia ser explicado, inclusive, por questões culturais, mas esse não é o objeto do presente ensaio, que busca analisar um determinado aspecto desse problema, no que se refere ao conflito desses direitos de vizinhança (previstos no Código Civil) e a liberdade pública (e, portanto cláusula pétrea) do direito de fé e manifestação religiosa.

Parto, em minhas observações, de um caso concreto que analisei, envolvendo um conflito gerado entre o direito de culto dos participantes de uma determinada comunidade evangélica, titulares desta liberdade pública e do direito de propriedade correlato ao imóvel onde se realizavam os cultos, e o direito à tranqüilidade dos moradores vizinhos.

Pelo óbvio, não se pretende coibir o livre exercício da fé de qualquer pessoa (e a decisão da polêmica não é ideológica, não passando por qualquer preconceito em relação a qualquer religião, posto que a solução seria a mesma sendo uma igreja católica, uma mesquita ou uma sinagoga), direito este constitucionalmente assegurado pela Constituição de 05.10.1988, na norma contida no seu artigo 5º, inc. VI; contudo, de se salientar que o exercício deste direito não pode anular o direito também constitucionalmente garantido, no tocante ao exercício da propriedade.

E, desde há muito se encontra superado o espírito iluminista corporificado na máxima francesa "laissez faire, laissez passet", que definia as relações de propriedade no período que se seguiu à Revolução Francesa (e o Código Napoleônico de 1.804 foi fonte inspiradora de Clóvis Bevilacqua nos estudos de elaboração de nosso Código Civil atual), e, no lugar desta acepção, vem se assentando a idéia da função social da propriedade, herança de uma releitura do instituto sob a ótica do "Welfare State" (e, atualmente, com o fenômeno da chamada globalização, os postulados deste estado de bem estar social também acabarão por suscitar novas leituras).

Assim, tratando-se o Brasil, de um Estado Democrático de Direito, conforme expressa previsão constitucional, também insculpiu princípio semelhante em sua Magna Carta (e, se a noção de soberania não for gravemente alterada em função de fatores econômicos, de prevalecer o teor que se conferiu aos institutos pela nossa Carta Política).

Logo, a liberdade de culto é garantida, bem como o seu exercício e sua manifestação, mas, parece óbvio, que tal exercício deverá ser racional, não podendo extrapolar as esferas do exercício regular do direito de propriedade, que encontra limitações nas normas concernentes ao direito de vizinhança.

Desta feita, entendo que o artigo 5º, inc. VI da Constituição Federal, não tenha revogado a norma contida no artigo 554 do Código Civil de .1916 (vigente quando do advento da atual Carta Constitucional), que disciplina as relações de vizinhança, orientando-se no sentido de que não se pode exercer o direito de propriedade de forma a por em risco a tranqüilidade, a segurança e as condições de saúde do imóvel vizinho.

O alcance da norma contida no referido artigo 554 do Código Civil de 1.916, realocado pelo advento do atual Código Civil (Lei nº 10.406/02), em sua norma contida no artigo 1.277l, recepcionado, insista-se, pela Ordem Constitucional vigente, é inequívoco em relação a este aspecto, podendo-se destacar maciço entendimento doutrinário neste sentido.

Por exemplo, neste sentido, poderiam ser apontadas as opiniões dos eminentes civilistas Washington de Barros Monteiro [01]; Antônio José de Souza Levenhagen [02]; Sílvio Rodrigues [03] e Carlos Roberto Gonçalves [04].

Mas, mais elucidativa sobre o tema, é a opinião de Maria Helena Diniz, como se observa no trecho de sua obra abaixo transcrito e que é suficiente para dissipar qualquer dúvida que possa ter a respeito de tal tema: " .......... Para Santiago Dantas há conflito de vizinhança sempre que um ato praticado pelo dono de um prédio, ou estado de coisas por ele mantido, vá exercer seus efeitos sobre o imóvel vizinho, causando prejuízo ao próprio imóvel ou incômodo ao morador ......... Limita-se o direito de propriedade quanto à intensidade de seu exercício em razão do princípio geral que proíbe ao indivíduo um comportamento que venha a exceder o uso normal de um direito, causando prejuízo a alguém ............ Por exemplo, se alguém, em face de regulamentos de condomínio, pode ligar a televisão até as 24 horas, e o fizer dentro deste horário, ainda que venha a prejudicar o estado de neurose de seu vizinho, está usando de um direito dentro dos limites normais e só por simples caridade poderia se restringir. Isto é assim porque, segundo o artigo 160, inc. I, do Código Civil, não comete ato ilícito o proprietário que exerce seu direito de maneira regular ou normal. Dentro de sua zona o proprietário pode, em regra, retirar da coisa que é sua todas as vantagens, conforme lhe for mais conveniente ou agradável, porém, a convivência social não permite que ele aja de tal forma que exercício passe a importar em grande sacrifício ou dano ao seu vizinho ...... São ofensas ao sossego os ruídos excessivos que tiram a tranqüilidade dos habitantes do prédio confinante, como festas noturnas espalhafatosas; gritarias; barulho ensurdecedor de indústria; emprego de alto-falante de grande potência para transmitir programas radiofônicos. Isto porque todos temos direito ao sossego, sobretudo nas horas de repouso noturno, devido à grande influência nefasta do barulho na gênese das doenças nervosas. (pág. 182/183). Convém esclarecer que mesmo o uso lícito do domínio, desde que prejudicial pelo seu exagero, incide em proibição legal. O mau uso é o uso anormal, sendo que só o que é abusivo e intolerável incorre na proibição legal. O que não ultrapassar os limites da anormalidade entra na categoria dos encargos ordinários da vizinhança" [05].

No caso em tela, a Entidade Religiosa vinha, ainda que de forma lícita, exercendo de forma anormal a sua propriedade sobre a área na qual se localizava seu templo (não chegaria a caracterizar, tecnicamente, um ato emulativo posto que não se comprovou o dolo, ou seja, a intenção de praticar o ato apenas para causar perturbação da tranqüilidade, o que, aliás, impediria a caracterização de qualquer contravenção penal pela falta da chamada voluntariedade de conduta), infringindo normas da Resolução nº 01 do CONAMA datada de 08.03.90, retificada em 16.08.90, em prejuízo de seus vizinhos, o que foi devidamente apurado por laudos periciais, de modo que, diante de tal constatação, determinou-se, em sede de constituição de verdadeira obrigação de fazer, que a Entidade adaptasse seu templo às normas técnicas (com a instalação de filtros de som e isolantes nas paredes), sob pena de sofrer com o pagamento de astreintes (as conhecidas multas diárias).

Diante disso, conseguiu-se estabelecer um parâmetro razoável que permitiu o equilíbrio e a coexistência de duas liberdades públicas aparentemente antagônicas, não se entendendo nem o direito de propriedade, nem o direito do exercício de crenças religiosas, de forma absoluta (o que somente foi possível, no contraste com outra liberdade pública dos moradores vizinhos, decorrente de seus direitos individuais de propriedade, que lhes garantiam direitos de vizinhança na forma supramencionada), o que subsistiu em sede recursal, em julgamento realizado pelo E. 2º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo (veja-se a esse respeito, o acórdão publicado na JTA-Lex 173/499).

No entanto, destaca-se que tal solução foi aplicada sob a ótica do direito civil, em processo ocorrido no ano de 1.996, que não considerou a alteração legislativa posterior, que estabeleceu tratamento diferenciado nas relações de direito administrativo (ou seja, quando o Estado "lato sensu", atua com seu poder de polícia), a partir da chamada nova Lei Ambiental, o que poderia ser analisado em outra oportunidade, eis que escapa ao tratamento essencialmente civilista que me propus a analisar.

SILVA, Júlio César Ballerini. Direito de exercício de culto religioso nas relações de vizinhança. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3114, 10 jan. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20832/direito-de-exercicio-de-culto-religioso-nas-relacoes-de-vizinhanca>.

Motorista deve temer as consequencias de dirigir bêbado

Vê-se constantemente nos noticiários casos em que pessoas vieram a falecer vítimas de acidentes de veículos, que envolviam um motorista com teor alcóolico acima do permitido pela legislação. A grande incidência tem provocado uma reflexão acerca da punição aplicada aos infratores. Seria ela branda demais, o que geraria a impressão de pouca eficiência? Decorrente disso há a discussão para aplicação do homicídio doloso e não culposo como tem sido feito atualmente.

Importante separar a infração administrativa da infração penal. A infração administrativa é aquela em que houve uma violação a alguma determinação meramente administrativa expressa em lei. Ela é uma convenção que não foi respeitada. Por exemplo: estacionamento em local proibido, falta de licenciamento do veículo, ou mão de direção em uma via. Já a infração penal é caracterizada quando o ato praticado constitui crime, ou seja, há a violação de algum bem jurídico tutelado pelo Estado como a vida, integridade física da pessoa ou o patrimônio.

A administrativa é assim tipificada no artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro:
"Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Infração - gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação".

Já a penal é assim tipificada no artigo 306 da mesma legislação:
"Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência".

A grande diferença a ser analisada está no nível de teor alcóolico no sangue da pessoa analisada. Observa-se que, quando uma pessoa está com até 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue, caracteriza-se uma infração administrativa, e uma infração penal acima dessa concentração.

Essa quantificação, porém, não é algo rigoroso, já que no artigo 276 em seu parágrafo único, ficou assim determinado:
“Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos."
Vamos nos ater a análise da infração penal. Antes da modificação da lei 11.705/2008, exigia-se para a caracterização dessa não só o teor alcóolico acima de 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue, mas também a direção perigosa. Ou seja, uma pessoa que estivesse com teor alcóolico acima do mencionado, mas não estivesse dirigindo imprudentemente, não lhe seria imputada qualquer infração criminal e somente administrativa.

Com a alteração da lei e a ocorrência de muitas mortes ainda por motoristas embriagados, houve a modificação dessa parte, sendo fixado o teor alcóolico como fator único para a caracterização da infração penal.

Recentemente uma decisão do Supremo Tribunal Federal firmou esse conceito. Para a infração penal não é necessário que ocorra o dano (haja vítima ou algum dano patrimonial) somente a simples constatação da embriaguez já é capaz de tipificar o condutor na infração penal acima mencionada. (STF, HC 109269)

Após diferenciar a infração administrativa e penal, e o atual entendimento, cabe diferenciar o ato culposo do doloso. O ato culposo é aquele que a pessoa comete o crime sem ter a intenção. Mas, como a pessoa está bêbada, ela fica imperita e imprudente, vindo a cometer o delito. Já o ato doloso é aquele que a pessoa assume o risco de produzir o resultado, já que, dirigindo bêbada, ela provavelmente virá a machucar alguém podendo até matar. Além da grande diferença da pena aplicada, outro ponto importante que distancia em caso de homicídio o doloso do culposo é a sua forma de julgamento. Em caso de homicídio culposo, o julgamento é feito por juiz de direito estadual. Já em caso de homicídio doloso o julgamento é feito em varas especiais de júri e o julgamento é feito pelos seus semelhantes, por pessoas comuns que atuam como representante da sociedade. O juiz de direito estadual, nesse caso, somente aplica a pena cujos parâmetros são estabelecidos pelos jurados.

O ideal seria que os motoristas se conscientizassem do perigo que o álcool, ou outras drogas, representa para eles e para a sociedade. Mas como sabemos que isso, infelizmente, não ocorre e como é impossível a fiscalização de 100% dos motoristas que dirigem alcoolizados, seria interessante que eles tivessem medo das consequências dos seus atos. O seu “fichamento” como possível homicida doloso e não culposo pode ser um passo para isso.
Fabiana Svenson Petito Ribeiro é advogada do escritório Fernando Quércia Advogados Associados.
Revista Consultor Jurídico

Aprovado em concurso não assume por má conduta

O primeiro colocado no concurso da Petrobrás, realizado em 2009, não deve tomar posse por causa do mau comportamento no serviço público. A 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo) decidiu manter a decisão da empresa que impediu o candidato de tomar posse como técnico de administração e controle júnior. A decisão transitou em julgado.

O desembargador Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, relator do processo, afirma que o edital prevê avaliação da conduta social do candidato. "A investigação social não se resume a analisar a vida pregressa do candidato quanto às infrações penais que porventura tenha praticado, servindo, também, para avaliar sua conduta moral e social no decorrer da vida, visando aferir seu comportamento frente aos deveres e proibições impostos ao ocupante de cargo público", destacou. 

O edital da Petrobrás, em 2008, estabeleceu como caráter eliminatório a “qualificação biopsicossocial" dos candidatos, que inclui exames médicos, avaliação psicológica e levantamento "sociofuncional". O desembargador entende que a empresa agiu dentro da legalidade e o Judiciário não pode questionar o mérito do ato administrativo da empresa. 

De acordo com os autos, o candidato ingressou em 2003 no curso de formação de sargentos da Escola de Comunicações do Exército (Escom). Quando era terceiro sargento, em 2008, ele foi desligado após sofrer punições por indisciplina, como ausências injustificadas do trabalho. O candidato também foi investigado em sindicância por ter, supostamente, disparado arma de fogo contra uma pessoa em via pública. O caso foi arquivado pela polícia porque a vítima não prestou queixa. Em primeira instância, sua nomeação foi ordenada. A Petrobrás apelou da decisão, reformada pelo tribunal. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-2.

2009.51.01.028966-6
Revista Consultor Jurídico

Acordo extrajudicial impede discussão judicial

Em um momento em que o Judiciário incentiva a conciliação e os acordos extrajudiciais, seria um contrasenso um tribunal não respaldar um pacto sem que houvesse vício de consentimento por uma das partes envolvidas. Para a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em nome da segurança jurídica, a realização de um acordo extrajudicial impede a discussão posterior, no Judiciário, da questão que foi objeto dessa transação. A Turma  reformou acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina para julgar improcedente uma ação de indenização proposta por uma passageira que sofreu acidente de ônibus.

O único fator que ensejaria a ação de indenização, afirmou a relatora do recurso no STJ, ministra Nancy Andrighi, seria vício na vontade. De acordo com ela, “o tribunal estadual não teceu nenhuma consideração acerca da existência de qualquer vício na manifestação de vontade da vítima que pudesse impedir o acordo extrajudicial de produzir efeitos”.

Pelo contrário. “No momento da assinatura do acordo, a recorrida [passageira] estava representada por um advogado, que também firmou o documento, inexistindo qualquer alegação da parte quanto à existência de algum vício de consentimento capaz de acarretar a invalidade do negócio jurídico”. Ou seja, não houve engano quanto a nenhum dos elementos essenciais ao negócio, como natureza, objeto, substância ou pessoa. “Ainda que, posteriormente, possa ter considerado insuficiente a quantia recebida, não se pode atribuir seu arrependimento a erro no momento da conclusão do negócio.”

Na decisão, a ministra Nancy Andrighi reconhece que a jurisprudência sobre o assunto ainda não é unânime. No entanto, para ela, essa heterogeneidade se deve ao modo como se dá cada caso concreto. “Torna-se indispensável a avaliação das circunstâncias existentes no momento em que o ato foi praticado e em que medida influenciaram o ânimo contratante”, explica.

O advogado Rodrigo de Assis Horn, do Mosimann, Horn & Advogados Associados, que representou a empresa, conta que a decisão incentiva a conciliação. “Feito o acordo, não existe a possibilidade de ajuizamento de ação para rediscutir as questões por ele abrangidas, salvo quando da ocorrência de dolo ou violência, em que a parte terá de pleitear a anulação da transação”, explica. 

No caso, a passageira da Transporte Coletivo Estrela machucou o joelho em acidente ocorrido com o ônibus da empresa em 1999, na cidade de São José (SC). Em acordo celebrado com a empresa, a mulher recebeu um valor para o custeio do tratamento médico e, ainda, outro a título de compensação pelo período em que ficou afastada do trabalho. Os dois somaram R$ 3 mil. Insatisfeita, recorreu ao Judiciário pedindo indenização por danos materiais, morais, estéticos e pensão.

Ao rejeitar pedido por pedido, a relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, lembrou, com base em entendimento do ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que “a quitação plena e geral, para nada mais reclamar a qualquer título, constante de acordo extrajudicial, é válida e eficaz, desautorizando investida judicial para ampliar a verba indenizatória aceita e recebida”.

Em sentido contrário, o TJ-SC havia decidido que a quitação dada pela empresa, por ocasião da realização de acordo extrajudicial, não retira da passageira o direito de ajuizar ação pedindo a complementação da reparação dos danos sofridos em razão do acidente, "principalmente se o valor pago pela empresa de transportes responsável pelo sinistro, a título de danos morais, é ínfimo e não condiz com o ilícito causado”. O TJ havia fixado uma indenização de R$ 20 mil.

RE 1.265.890
Revista Consultor Jurídico