segunda-feira, 13 de fevereiro de 2012

Direito de exercício de culto religioso nas relações de vizinhança

Estuda-se conflito concreto entre o direito de culto dos participantes de uma determinada comunidade evangélica e do direito à tranquilidade dos moradores vizinhos do imóvel onde se realizavam os cultos.

Conforme é sabido, são inúmeros os problemas envolvendo as relações de vizinhança em nosso País, o que poderia ser explicado, inclusive, por questões culturais, mas esse não é o objeto do presente ensaio, que busca analisar um determinado aspecto desse problema, no que se refere ao conflito desses direitos de vizinhança (previstos no Código Civil) e a liberdade pública (e, portanto cláusula pétrea) do direito de fé e manifestação religiosa.

Parto, em minhas observações, de um caso concreto que analisei, envolvendo um conflito gerado entre o direito de culto dos participantes de uma determinada comunidade evangélica, titulares desta liberdade pública e do direito de propriedade correlato ao imóvel onde se realizavam os cultos, e o direito à tranqüilidade dos moradores vizinhos.

Pelo óbvio, não se pretende coibir o livre exercício da fé de qualquer pessoa (e a decisão da polêmica não é ideológica, não passando por qualquer preconceito em relação a qualquer religião, posto que a solução seria a mesma sendo uma igreja católica, uma mesquita ou uma sinagoga), direito este constitucionalmente assegurado pela Constituição de 5/10/88, na norma contida no seu art. 5º, inc. VI; contudo, de se salientar que o exercício deste direito não pode anular o direito também constitucionalmente garantido, no tocante ao exercício da propriedade.

E, desde há muito se encontra superado o espírito iluminista corporificado na máxima francesa "laissez faire, laissez passet", que definia as relações de propriedade no período que se seguiu à Revolução Francesa (e o Código Napoleônico de 1.804 foi fonte inspiradora de Clóvis Bevilacqua nos estudos de elaboração de nosso Código Civil atual), e, no lugar desta acepção, vem se assentando a idéia da função social da propriedade, herança de uma releitura do instituto sob a ótica do "Welfare State" (e, atualmente, com o fenômeno da chamada globalização, os postulados deste estado de bem estar social também acabarão por suscitar novas leituras).

Assim, tratando-se o Brasil, de um Estado Democrático de Direito, conforme expressa previsão constitucional, também insculpiu princípio semelhante em sua Magna Carta (e, se a noção de soberania não for gravemente alterada em função de fatores econômicos, de prevalecer o teor que se conferiu aos institutos pela nossa Carta Política).

Logo, a liberdade de culto é garantida, bem como o seu exercício e sua manifestação, mas, parece óbvio, que tal exercício deverá ser racional, não podendo extrapolar as esferas do exercício regular do direito de propriedade, que encontra limitações nas normas concernentes ao direito de vizinhança.

Desta feita, entendo que o art. 5º, inc. VI da Constituição Federal, não tenha revogado a norma contida no art. 554 do Código Civil de .1916 (vigente quando do advento da atual Carta Constitucional), que disciplina as relações de vizinhança, orientando-se no sentido de que não se pode exercer o direito de propriedade de forma a por em risco a tranqüilidade, a segurança e as condições de saúde do imóvel vizinho.

O alcance da norma contida no referido art. 554 do CC de 1.916, realocado pelo advento do atual Código Civil (Lei nº 10.406/02), em sua norma contida no art. 1.277l, recepcionado, insista-se, pela Ordem Constitucional vigente, é inequívoco em relação a este aspecto, podendo-se destacar maciço entendimento doutrinário neste sentido.

Por exemplo, neste sentido, poderiam ser apontadas as opiniões dos eminentes civilistas Washington de Barros Monteiro [01]; Antônio José de Souza Levenhagen [02]; Sílvio Rodrigues [03] e Carlos Roberto Gonçalves [04].

Mas, mais elucidativa sobre o tema, é a opinião de Maria Helena Diniz, como se observa no trecho de sua obra abaixo transcrito e que é suficiente para dissipar qualquer dúvida que possa ter a respeito de tal tema: " .......... Para Santiago Dantas há conflito de vizinhança sempre que um ato praticado pelo dono de um prédio, ou estado de coisas por ele mantido, vá exercer seus efeitos sobre o imóvel vizinho, causando prejuízo ao próprio imóvel ou incômodo ao morador ......... Limita-se o direito de propriedade quanto à intensidade de seu exercício em razão do princípio geral que proíbe ao indivíduo um comportamento que venha a exceder o uso normal de um direito, causando prejuízo a alguém ............ Por exemplo, se alguém, em face de regulamentos de condomínio, pode ligar a televisão até as 24 horas, e o fizer dentro deste horário, ainda que venha a prejudicar o estado de neurose de seu vizinho, está usando de um direito dentro dos limites normais e só por simples caridade poderia se restringir. Isto é assim porque, segundo o artigo 160, inc. I, do Código Civil, não comete ato ilícito o proprietário que exerce seu direito de maneira regular ou normal. Dentro de sua zona o proprietário pode, em regra, retirar da coisa que é sua todas as vantagens, conforme lhe for mais conveniente ou agradável, porém, a convivência social não permite que ele aja de tal forma que exercício passe a importar em grande sacrifício ou dano ao seu vizinho ...... São ofensas ao sossego os ruídos excessivos que tiram a tranqüilidade dos habitantes do prédio confinante, como festas noturnas espalhafatosas; gritarias; barulho ensurdecedor de indústria; emprego de alto-falante de grande potência para transmitir programas radiofônicos. Isto porque todos temos direito ao sossego, sobretudo nas horas de repouso noturno, devido à grande influência nefasta do barulho na gênese das doenças nervosas. (pág. 182/183). Convém esclarecer que mesmo o uso lícito do domínio, desde que prejudicial pelo seu exagero, incide em proibição legal. O mau uso é o uso anormal, sendo que só o que é abusivo e intolerável incorre na proibição legal. O que não ultrapassar os limites da anormalidade entra na categoria dos encargos ordinários da vizinhança" [05].

No caso em tela, a Entidade Religiosa vinha, ainda que de forma lícita, exercendo de forma anormal a sua propriedade sobre a área na qual se localizava seu templo (não chegaria a caracterizar, tecnicamente, um ato emulativo posto que não se comprovou o dolo, ou seja, a intenção de praticar o ato apenas para causar perturbação da tranqüilidade, o que, aliás, impediria a caracterização de qualquer contravenção penal pela falta da chamada voluntariedade de conduta), infringindo normas da Resolução nº 01 do CONAMA datada de 8/3/90, retificada em 16/8/90, em prejuízo de seus vizinhos, o que foi devidamente apurado por laudos periciais, de modo que, diante de tal constatação, determinou-se, em sede de constituição de verdadeira obrigação de fazer, que a Entidade adaptasse seu templo às normas técnicas (com a instalação de filtros de som e isolantes nas paredes), sob pena de sofrer com o pagamento de astreintes (as conhecidas multas diárias).

Diante disso, conseguiu-se estabelecer um parâmetro razoável que permitiu o equilíbrio e a coexistência de duas liberdades públicas aparentemente antagônicas, não se entendendo nem o direito de propriedade, nem o direito do exercício de crenças religiosas, de forma absoluta (o que somente foi possível, no contraste com outra liberdade pública dos moradores vizinhos, decorrente de seus direitos individuais de propriedade, que lhes garantiam direitos de vizinhança na forma supramencionada), o que subsistiu em sede recursal, em julgamento realizado pelo E. 2º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo (veja-se a esse respeito, o acórdão publicado na JTA-Lex 173/499).

No entanto, destaca-se que tal solução foi aplicada sob a ótica do direito civil, em processo ocorrido no ano de 1.996, que não considerou a alteração legislativa posterior, que estabeleceu tratamento diferenciado nas relações de direito administrativo (ou seja, quando o Estado "lato sensu", atua com seu poder de polícia), a partir da chamada nova Lei Ambiental, o que poderia ser analisado em outra oportunidade, eis que escapa ao tratamento essencialmente civilista que me propus a analisar.

SILVA, Júlio César Ballerini. Direito de exercício de culto religioso nas relações de vizinhança. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3114, 10 jan. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20832/direito-de-exercicio-de-culto-religioso-nas-relacoes-de-vizinhanca>.

Mera expectativa de direito ou direito adquirido no concurso público. Qual a opção correta a se marcar?

A partir do momento em que o administrador detalha um número pré-determinado de vagas a serem preenchidas, torna-se o mesmo vinculado aos termos constantes no edital, obrigando-se a respeitá-los, gerando-se, assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e habilitado.

Todos os anos, milhares de vagas a cargos e empregos públicos na Administração Pública, direta e indireta, surgem, e com isso, candidatos às mesmas, almejando à estabilidade econômica e profissional que proporcionam, abdicam de momentos importantes de suas vidas e de recursos financeiros (para aquisição de material didático, assim como cursos etc. ou até mesmo parar de trabalhar) para se dedicarem ao estudo e à realização de concursos com a expectativa de ingresso em uma carreira pública. Em muitos casos, sonhos são acalentados e gestados pelo "concurseiro" para que somente sejam realizados após a sua aprovação e com seu posterior ingresso no Ente Público, confiando seriamente de que este, legitimamente, cumprirá o disposto no edital, preenchendo as vagas ofertadas nos quadros administrativos e, com isso, por conseqüência, se assegurando o interesse público, através da prestação de um serviço com maior eficiência e qualidade.

Como é do notório conhecimento público, no ordenamento jurídico brasileiro, o preenchimento originário de cargos e empregos públicos, em regra, na Administração Pública, direta e indireta (inclusive, havendo a sua necessidade para as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica), ocorre mediante concurso público de provas ou de provas e de títulos (de acordo com a complexidade do cargo ou emprego público almejado), conforme previsão no artigo 37, II da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, com algumas exceções, também previstas no próprio texto constitucional, como, por exemplo, as funções públicas (v.g. jurado no Tribunal do Júri), cargos comissionados de livre nomeação e de livre exoneração, baseados na confiança do administrador público e os cargos de mandato eletivo, em que a opção é política (por eleição), dentre outros. Adota-se, assim, por determinação constitucional (artigo 37, I), o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas, o que, conforme afirmou Gilmar Ferreira Mendes, citado por João Celso Neto (2011), "constitui um direito fundamental e expressivo da cidadania".

O concurso público é procedimento administrativo constituído de um ou mais atos previstos em lei e no edital regente, por meio do qual a Administração Pública seleciona os melhores candidatos para o preenchimento de cargos e empregos públicos, utilizando-se, assim de critérios que priorizam o caráter igualitário, meritório, impessoal e competitivo do certame, evitando-se, por conseqüência, perseguições ou favorecimento pessoal e a odiosa e repudiada figura do nepotismo. Realizada a seleção pública e conhecido o seu resultado, a autoridade pública competente (normalmente o chefe de cada Poder) irá prover (preencher) originalmente o cargo ou emprego público, nomeando o candidato aprovado.

A questão que se coloca é se o candidato aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos detém mera expectativa de direito ou, ao contrário, direito adquirido à nomeação ao cargo ou emprego público. A doutrina e jurisprudência (inclusive de nossos Tribunais superiores), por muito tempo, mantiveram o entendimento de que a aprovação produzia mera expectativa de direito, sendo que somente no caso de violação à ordem de classificação é que geraria o direito adquirido, nascendo daí a possibilidade de ingresso judicial (conforme firmado na Súmula n.º 15 do Supremo Tribunal Federal [01]). Desta feita, a Administração Pública detém a discricionariedade no que se refere à oportunidade de convocar ou não o administrado, mas praticando esta, atos caracterizadores da necessidade do preenchimento do cargo ou emprego público, geraria a vinculação obrigatória da convocação pelo administrador, respeitando-se, logicamente, a ordem classificatória do certame público.

Interessante situação é a trazida pelo doutrinador Cláudio Brandão de Oliveira (2006), onde na Constituição do Estado do Rio de Janeiro há determinação expressa (artigo 77, VII) no sentido de que o candidato aprovado em concurso público no limite estadual fluminense, dentro das vagas oferecidas no edital, goza não somente do direito subjetivo à nomeação, mas também de que esta deverá ocorrer no prazo máximo de cento e oitenta dias, contado a partir da homologação do resultado. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, reiterando o entendimento esposado na sua Súmula 15 (conforme anteriormente mencionado, no sentido de mera expectativa de direito) declarou esta disposição da Lei Maior estadual retro como inconstitucional.

Porém, o entendimento acima mencionado vem perdendo força, com diversas manifestações jurisprudenciais e doutrinárias reconhecendo o direito líquido e certo do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital e dentro da validade do concurso público [02], sob o plausível argumento de que o instrumento editalício vincula tanto o administrado como a própria Administração Pública que o produziu. Somente seria discricionário o momento, dentro do prazo de validade do certame público, para a efetivação da nomeação, pois somente o administrador é conhecedor da real situação apta para efetivar a contratação, como a necessidade pública (evidentemente exteriorizada quando da abertura do concurso público para o preenchimento de cargos e empregos públicos) e a sua possibilidade orçamentária (conforme expressa o artigo 169, §1º, I e II da Lei Maior de 1988). Nesse sentido, afirmou o próprio Supremo Tribunal Federal: (...) CONCURSO PÚBLICO – EDITAL – VAGAS – PREENCHIMENTO. O anúncio de vagas no edital de concurso gera o direito subjetivo dos candidatos classificados à passagem para a fase subseqüente e, alfim, dos aprovados, à nomeação. Precedente: RE n.º 192.568-0/PI, segunda turma, DJ: 13.09.1996 (RMS 23657/DF, STF – Segunda Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ: 09.11.2001, p. 00060, grifo nosso).

Desta maneira, toda vez que a Administração Pública divulga edital, convocando todos os administrados interessados e possuidores das características necessárias para o preenchimento das vagas em quantidade pré-determinada no instrumento editalício, obrigatoriamente aquela se vincula a esses termos, devendo, assim, respeitar as normas por ela mesma produzidas, gerando, por conseqüência, confiança da sociedade que deposita no Ente Público, seus interesses maiores. Ainda, de acordo com a douta Fernanda Marinela (2011), a postura da Administração de deixar transcorrer o prazo do concurso público sem o devido preenchimento das vagas constantes no edital, com candidatos habilitados às mesmas, resultaria em lesão a diversos princípios constitucionais, dentre os quais, a boa fé administrativa, razoabilidade, lealdade, isonomia e segurança jurídica.

Ao contrário, se a Administração Pública não fixa um número pré-determinado de vagas disponíveis para serem preenchidas por meio do concurso público, conhecido como "cadastro de reserva" (no mínimo, de questionalidade duvidosa, já que ilude o candidato com a esperança de um dia vir a ser convocado, se houver vaga), não gera o direito líquido e certo ao candidato aprovado de ser nomeado, por depender do surgimento, no período de validade do concurso, de vagas em cargos e empregos públicos, tornando-se, portanto, um ato discricionário do administrador.

Adotando-se o posicionamento dominante, com fundamento na Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal, as cortes brasileiras, conforme expõe Fernanda Marinela (2011), têm-se mantido uníssono no sentido de que duas hipóteses gerariam o direito à nomeação do candidato aprovado: na primeira, atendendo ao parecer sumular do STF (anteriormente referido), quando houver desrespeito à ordem de classificação do concurso público, com o indevido preenchimento do cargo ou emprego público e, ainda, quando convocado e nomeado candidato de concurso posterior, quando em vigor o certame anterior; e a segunda situação se caracterizaria quando a própria Administração Pública reconhece a necessidade e a possibilidade de contratar servidor público, quando se utiliza de vínculos precários (contratos temporários, convênios ou acordos de cooperação com outros entes estatais, nomeação ad hoc), ao invés de se nomear candidatos aprovados em concurso público, preterindo-os. Nessa hipótese, o direito subjetivo do candidato a ser nomeado pode ser defendido judicialmente (por meio de mandado de segurança, por exemplo), enquanto em vigor o concurso público que prestou e o habilitou à vaga, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não havendo que se falar em decadência de sua faculdade jurídica. Lado outro, se a situação que gerou a lesão ao direito líquido e certo da nomeação for de vínculo precário (através de uma ação do ente administrativo), conta-se o prazo decadencial de cento e vinte dias do remédio constitucional a partir do ato lesivo.

Assim, concordamos no sentido de que é ato discricionário da Administração Pública a realização do concurso público, que seria a expressão máxima administrativa comprobatória da necessidade do preenchimento de vagas em cargos e empregos públicos para se alcançar as benesses coletivas, através de um mecanismo impessoal e objetivo; porém, a partir do momento em que o administrador detalha um número pré-determinado de vagas a serem preenchidas, torna-se o mesmo vinculado aos termos constantes no edital também, obrigando-se a respeitá-los, gerando-se, assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e habilitado. Passando-se o prazo do certame público sem a convocação dos interessados dentro do número de vagas dispostas no edital seria um desrespeito a inúmeros princípios constitucionais, ao próprio instrumento editalício (lei maior que rege internamente o concurso público na feliz definição de Hely Lopes Meirelles) e, acima de tudo, à sociedade representada pelos cidadãos que acreditaram piamente na boa fé administrativa e se dispuseram a pleitear uma vaga nos quadros públicos. Não pode o administrador se encastelar na torre da discricionariedade administrativa para não proceder à nomeação dos candidatos aprovados, somente se justificando a sua não ocorrência em situações excepcionais (como caso fortuito ou força maior) e devidamente justificadas (motivadas), sob pena de se caracterizar a sua arbitrariedade e irresponsabilidade para com os atos administrativos praticados.

Portanto, em situações nas quais há um número pré-qualificado de vagas a serem preenchidas por candidatos aprovados em virtude de concurso público, previsto no edital confeccionado pela própria Administração Pública, única conhecedora da real necessidade de prover os quadros administrativos (e que, por isso, realizou o concurso público) torna-se direito adquirido líquido e certo do aprovado a sua nomeação, podendo ser pleiteada pela via judicial, quando não realizada no período de vigência do certame ou quando por qualquer outro motivo venha a ser lesada tal faculdade jurídica do cidadão (como contratos temporários ou vínculos de cooperação entre entes estatais), constituindo aquela lei interna como fundamento moralizador para o administrador, inclusive por interpretação analógica ao artigo 41 da lei federal 8.666/93 que rege os contratos e licitações públicas (possuindo essas o mesmo fundamento dos concursos, qual seja, proporcionar a melhor opção de contratação para o Poder Público e, por conseqüência, para a sociedade); e nos casos, ao contrário, em que não há uma predeterminação de vagas (o famoso "cadastro de reserva") resta ao candidato que despendeu momentos importantes de convívio com a família e amigos, de lazer ou de trabalho, uma mera e vã expectativa de vir a ser nomeado quando "conveniente" ao administrador público, o que, em nosso modesto entendimento, consubstanciaria um "estelionato", quando não há qualquer nomeação, já que se houve a realização do concurso público, logicamente há a necessidade premente e evidenciada da sua contratação, inclusive com a existência de orçamento para a sua efetivação, não sendo lícito ao Poder Público burlar todos os princípios constitucionais expressos, desrespeitando o cidadão, seu dever de boa fé, moralidade, ética e de uma atuação sua séria, democrática e previsível, com o fim de se atingir sempre o interesse público, respeitando-se, sobremaneira, o particular, finalidade e comportamento esse esperado por um Estado Constitucional como o nosso e que conforme – sempre – bem manifestado pelo Ministro do STF Marco Aurélio Mello (citado por Celso Neto, 2011) "feito o concurso, a Administração Pública não pode cruzar os braços e tripudiar o cidadão".


JUNIOR, Edson Camara de Drummond Alves. Mera expectativa de direito ou direito adquirido no concurso público. Qual a opção correta a se marcar?. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3141, 6 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21027/mera-expectativa-de-direito-ou-direito-adquirido-no-concurso-publico>

Potenciais impactos da exploração do pré-sal na diversidade biológica marinha

O Direito do Ambiente encontra-se inserido em um habitat que está constantemente ameaçado por riscos e ameaças de acidentes ambientais. Esses eventos são invisíveis, uma vez que tratam-se de casos que devem ser previstos e portanto não aconteceram ainda.

É importante a compreensão correta do risco que é de fundamental importância para que se exercite a cidadania ambiental quanto aos assuntos de irresponsabilidade e danos á biodiversidade.

O risco corresponde a uma previsão, um comprometimento com algo que pode ser estabelecido no futuro e acarreta em custos para a população, que deve instituir e organizar-se, de maneira que possa decidir se estão dispostos ou não a suportar essas custos.

A compreensão dos limites e especificidades das relações estabelecidas entre direito e ambiente diante dos riscos explicita a necessidade de desenvolver uma integração de todos os domínios funcionais em relação a organização da consciência genuinamente ecossistêmica acerca dos problemas de ordem ambiental pois dessa maneira será possível uma decisão ordenada corretamente. E sabendo dessas circunstâncias, é possível estabelecer condições de operatividade do direito tornando–o apto a interferir na solidificação dos objetivos de proteção ambiental. Segundo Jose Rubens Morato Leite e Patryck De Araújo Ayala, esse procedimento parece ser o mais adequado para o desenvolvimento, indo de encontro ao que Haberle [01] diz ser uma sociedade aberta dos interpretes dos direitos fundamentais. Assim, no caso da exploração do petróleo da camada de pré-sal é importante observar os potenciais impactos ambientais, como vazamentos de óleos nos procedimentos de extração de hidrocarbonetos.
"Esse princípio nasceu exatamente em momento posterior a ocorrência de danos ao meio ambiente,o que permite constatar que ele se justifica em parte por causa de uma certa negligencia da própria política ,que não direcionou corretamente sua expertise na área ,antes de tomar decisões ou não prestou atenção suficiente aos indícios de riscos e aos alertas que teriam permitido evitar catástrofes . [02]"
Asssim, a convenção da diversidade biológica em seu principio 15 fala do principio da precaução e estabelece que não deve ser utilizada a falta de convicção cientifica para justificar determinadas ações sobre uma possível ocorrência de um dano e que tal medida de precaução deve ser proporcional ao risco alegado. Christine Noiville ensina que "a medida deve ser "revisável", isto é, deve submeter-se a um reexame periódico em face da aquisição de novos dados científicos " [03]. Isso significa dizer que com o passar dos anos é necessário um estudo para saber se tal medida adotada ainda se encontra em condições de suplantar o risco,. se não existem melhores técnicas e modos de se lidar com o problema.

Com a finalidade de proteger o meio ambiente, os Estados deverão necessariamente aplicar de maneira ampla o critério de precaução conforme suas capacidades. Quando houver perigo de dano grave ou irreversível, a falta de certeza científica não deverá ser utilizada como justificativa para que seja adiada a adoção das medidas eficazes em detrimento dos custos para impedir a degradação ambiental. Para Christine Noiville, o que os Estados devem fazer é procurar recolher um conjunto de dados científicos disponíveis antes de tomar a decisão de comercializar um produto ou de desenvolver uma atividade e garantir que a adoção de medidas de precaução se dê em face de indícios confiáveis de plausibilidade do risco. São estas as duas facetas de uma mesma exigência que impõe, enfim não a recusa, mas o acolhimento do rigor cientifico na ação pública. [04]

Na lei ambiental internacional, o que era tutelado pelo Direito Internacional Geral passou a demandar um acompanhamento mais específico, onde os meios de tutela centravam-se na reparação do dano ambiental já consumado o que agravava os problemas ambientais. Com isso, a comunidade internacional despertou para a necessidade com a mudança de foco para a "prevenção" e "precaução", sendo parte de uma nova e emergente ordem mundial, indo além de seu significado tradicional, conforme Christine Noiville. [05]

No caso da exploração de petróleo da camada de pré-sal existem preocupações ambientais em decorrência da euforia e posterior "boom" das descobertas dos campos de hidrocarbonetos relacionadas com a preocupação que uma exploração desordenada poderia gerar.

A contaminação do mar pelo vazamento de petróleo

A maré negra de um vazamento de óleo causa prejuízos ambientais a diversidade marinha, gerando prejuízos também ao turismo, além do meio de vida de pescadores, quando toma-se por base setores primários da economia, sem mencionar o prejuízo irreparável ecológico, podendo esse desastre demorar anos para ser remediado, dependendo do volume do vazamento. A organização ecologista Greenpeace, num vazamento ocorrido nas Filipinas em 2006 [06], com seu navio Esperanza, numa campanha mundial contra a poluição marinha ajudou o governo daquele país em sua recuperação. O Esperanza chegou com sua tripulação, trabalhando com técnicos da Universidade de Visayas, agindo para criar barreiras nas áreas mais ameaçadas da reserva marinha de Taklong nas Filipinas, utilizando materiais como bambu e pedindo ao governo filipino que declarasse o estado de calamidade nas áreas afetadas. [07]
"Embora possamos limpar a contaminação visível até certo ponto, os efeitos tóxicos a longo prazo podem matar mangues e corais e afetar a rica biodiversidade marinha e as vidas dos habitantes locais durante muitos anos", disse na época, Janet Cotter, da organização ambientalista.
Nesse caso, o Ministério do Meio Ambiente e Recursos Naturais processou a Petron (empresa responsável pela exploração do petróleo) e a transportadora Sunshine Maritime pelo vazamento. A primeira medida foi cobrar das duas empresas o depósito de uma fiança milionária para pagar os trabalhos de limpeza. [08]

Passando aos riscos de danos ambientais, vemos num panorama mais amplo que os Estados têm a responsabilidade de assegurar as atividades com suas jurisdições e controles, de modo que não causem danos para o meio ambiente das outras Nações ou áreas além dos limites da sua jurisdição. No entanto essa interpretação não refletirá as recentes tendências no desenvolvimento da lei ambiental internacional, cabendo refletir sobre os muitos acordos internacionais concluídos nos últimos 20 anos.

Outrossim, princípio da responsabilidade e reparação de danos ambientais encontra-se amplamente esclarecido na prática do Direito Ambiental Internacional, verificado na Convenção de Paris sobre Responsabilidade contra Terceiros no Campo de Energia Nuclear, como na Convenção para proteção do Mar Báltico de 1992 e a Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil por Danos Causados por Poluição por Óleo. [09]

Já o princípio da prevenção do dano ambiental transfronteiriço constitui uma obrigação juridicamente exigível, suscetível de gerar responsabilidade em caso de violação. Os Estados devem cooperar no intuito de continuar desenvolvendo o Direito Internacional naquilo que tange à responsabilidade e à indenização às vítimas da poluição e de outros danos ambientais, sobre as atividades realizadas dentro da sua jurisdição, ou mesmo sob o controle de outros Estados, caso existam danos a zonas situadas fora de sua jurisdição.

Reforçando esses conceitos, a convenção sobre diversidade biológica em seu principio 15 fala do princípio da precaução e estabelece que não deva ser utilizada a falta de convicção científica para justificar determinadas ações sobre uma possível ocorrência de um dano.

ROCHA, Rodrigo Dora. Potenciais impactos da exploração do pré-sal na diversidade biológica marinha. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3138, 3 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21010/potenciais-impactos-da-exploracao-do-pre-sal-na-diversidade-biologica-marinha>.

Proteção a recursos hídricos é tema recorrente em julgados do STJ

Essencial para a vida no planeta, a água é um recurso limitado, e por isso vem merecendo atenção e proteção especial do poder público, principalmente por meio da Agência Nacional de Águas (ANA). Em muitos casos, porém, a necessidade de sua preservação transborda os limites da ação administrativa, exigindo a intervenção do Poder Judiciário – quando não é a própria administração quem põe em risco esse recurso natural.

O Tribunal da Cidadania tem examinado o assunto sob diversos ângulos, procurando coibir o descaso com os recursos hídricos e o desrespeito à legislação que trata desse bem público tão precioso.

No ano passado, por exemplo, a Segunda Turma manteve decisão (REsp 1.249.683) que condenou o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) e o município de Caucaia (CE) a remover pessoas que se instalaram em área de preservação permanente na margem esquerda do rio Ceará. A decisão determinou que o município fizesse o reassentamento das famílias em local disponível da cidade e a demolição das edificações irregulares. No recurso especial, o Ibama pretendia sua exclusão do processo, o que foi negado pelo STJ.

Na ocasião, o relator do caso, ministro Mauro Campbell, afirmou que o Tribunal de Justiça do Ceará nada mais fez que confirmar sentença que havia condenado o município a remover as pessoas instaladas irregularmente e reassentá-las em outros locais, além de obrigar o Ibama a impedir novas invasões e fazer cessar o agravamento da degradação ambiental local. “Até mesmo em razão do dever de fiscalização ambiental dessa autarquia”, observou.

Poço artesiano
Em decisão publicada quatro meses antes, a Segunda Turma discutiu (REsp 994.120) os limites da competência fiscalizatória municipal relacionada à perfuração de poço artesiano e sua exploração por particular. A questão teve início quando o município de Erechim (RS) autuou um condomínio e lacrou o poço artesiano. O condomínio recorreu ao Judiciário, e o tribunal estadual entendeu que a competência do município para fiscalizar referia-se, exclusivamente, à proteção da saúde pública. No recurso ao STJ, o Ministério Público estadual afirmou ser legal o ato da prefeitura.

A Segunda Turma concordou que o município tem competência para fiscalizar a exploração de recursos hídricos, podendo, portanto, coibir a perfuração e exploração de poços artesianos, no exercício legítimo de seu poder de polícia urbanístico, ambiental, sanitário e de consumo. “A Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos significou notável avanço na proteção das águas no Brasil e deve ser interpretada segundo seus objetivos e princípios”, considerou o ministro Herman Benjamin ao votar.

Ele lembrou os principais objetivos da legislação, observando que todos têm repercussão no caso analisado: a preservação da disponibilidade quantitativa e qualitativa de água, para a presente e as futuras gerações; a sustentabilidade dos usos da água, admitidos somente os de cunho racional; e a proteção das pessoas e do meio ambiente contra os eventos hidrológicos críticos, que ganha maior dimensão em época de mudanças climáticas.

“Além disso, a Lei 9.433/97 apoia-se em uma série de princípios fundamentais, cabendo citar, entre os que incidem diretamente neste litígio, o princípio da dominialidade pública (a água, dispõe a lei expressamente, é bem de domínio público), o princípio da finitude (a água é recurso natural limitado) e o princípio da gestão descentralizada e democrática”, acrescentou.

Autorizações nulas Em 1998, o Ministério Público Federal (MPF) ajuizou ação civil pública contra o município de Joinville (SC), Fundação do Meio Ambiente de Santa Catarina (Fatma) e Ibama, buscando a decretação de nulidade das autorizações deferidas pelos órgãos ambientais para supressão de vegetação de Mata Atlântica e licenciamento para construção de anfiteatro e ginásio de esportes.

Requereu, então, a condenação dos três à recuperação da área de 3,5 ha, com recomposição da vegetação e desassoreamento do curso d’água. Houve a condenação em primeira instância, mas o Tribunal Regional Federal da 4ª Região entendeu que, dada a largura do córrego (70 cm), a vedação ao desmatamento imposta pelo Código Florestal não se aplicava ao caso, devido às circunstâncias de reduzida ou nenhuma repercussão ambiental.

Ao julgar o caso, a Segunda Turma observou que a legislação somente admite o desmatamento de Área de Preservação Permanente quando o empreendedor comprovar que a obra, empreendimento ou atividade é de utilidade pública ou interesse social e, com base nessa excepcionalidade, conseguir a necessária e regular autorização, o que não ocorreu.

Segundo o relator, ministro Herman Benjamin, o magistrado não pode afastar a exigência legal de respeito à manutenção de mata ciliar, sob o argumento de que se está diante de simples “veio d’água”. “Raciocínio que, levado às últimas consequências, acabaria por inviabilizar também a tutela das nascentes (olhos d’água)”, observou. “Mais do que nos grandes rios, é exatamente nesses pequenos cursos d’água que as matas ciliares cumprem o papel fundamental de estabilização térmica, tão importante à vida aquática, decorrente da interceptação e absorção da radiação solar”, acrescentou.

Especialista em direito ambiental, o ministro lembrou que o rio caudaloso não existe sem suas nascentes e multifacetários afluentes, mesmo os menores e mais tênues, cuja estreiteza não reduz sua essencialidade na manutenção da integridade do sistema como um todo. “Por tudo isso, há que ser refutada a possibilidade de supressão da mata ciliar baseada na largura do curso d’água”, afirmou.

Ao dar provimento ao recurso do MPF, ele observou, ainda, que “nulidade de pleno direito, nos termos da legislação ambiental, não admite flexibilização, como pretendeu o acórdão recorrido, sob pena de tornar absolutamente inócuo o mandamento constitucional em defesa da Mata Atlântica como patrimônio de todos os brasileiros”.

“Assim, é de se reconhecer nulas as autorizações conferidas ao arrepio da lei e, portanto, inviável qualquer pretensão do município em prosseguir o desmatamento da gleba”, afirmou Herman Benjamin, para concluir: “Pelo contrário, urge impor aos agentes da infração (município, Ibama e Fatma) a recomposição do prejuízo ambiental, tal qual pleiteado na ação civil pública.”

Direitos em conflito
Em outra decisão (REsp 403.190), foi mantida condenação de proprietário de imóvel e do município de São Bernardo do Campo (SP) a remover famílias de local próximo ao Reservatório Billings, que fornece água a grande parte da cidade de São Paulo. A construção de loteamento irregular provocou assoreamentos, somados à destruição da Mata Atlântica.

Ao manter a condenação, o ministro João Otávio de Noronha afirmou não se tratar apenas de restauração de matas em prejuízo de famílias carentes de recursos financeiros, que, provavelmente, deixaram-se enganar pelos idealizadores de loteamentos irregulares na ânsia de obterem moradias mais dignas. “Mas de preservação de reservatório de abastecimento urbano, que beneficia um número muito maior de pessoas do que as residentes na área de preservação”, considerou o ministro. “No conflito entre o interesse público e o particular, há de prevalecer aquele em detrimento deste quando impossível a conciliação de ambos”, concluiu.

Vazamento tóxico E o que dizer dos vazamentos de elementos tóxicos nas águas? Em caso julgado pela Primeira Turma (REsp 570.194), foi mantida condenação das empresas Genesis Navigation Ltd., Chemoil International Ltd., Liverpool & London P & I Association Limited, Smit Tak B.V., Fertilizantes Serrana S/A, Trevo S/A, Manah S/A e Petrobras, além da União Federal, Ibama, Superintendência do Porto de Rio Grande e Estado do Rio Grande do Sul.

O pedido do Ministério Público na ação civil pública ocorreu após vazamento de substância tóxica do navio MT Bahamas no Porto de Rio Grande e na Lagoa dos Patos, localizados no Rio Grande do Sul. O requerimento, na ocasião, era de realização de perícia complementar e de monitoramento espaço-temporal contínuo do processo de biacumulação de metais na área afetada pelo bombeamento/vazamento da mistura ácida contida no navio Bahamas.

Provado o vazamento do ácido sulfúrico no Estuário da Lagoa dos Patos, pelo navio Bahamas, a condenação foi mantida, para que o pagamento do monitoramento fosse feito pelos réus. “É manifesto que o direito ambiental é regido por princípios autônomos, especialmente previstos na Constituição Federal (artigo 225 e parágrafos) e legislação específica, entre os quais a responsabilidade objetiva do causador do dano ao meio ambiente”, lembrou na ocasião a ministra Denise Arruda (hoje aposentada).

A insistência da Petrobras em não querer ser responsabilizada ou não pagar custas adiantadas foi, inclusive, punida com a multa de 1%. “Todas as questões apresentadas foram analisadas e decididas, ainda que contrariamente à pretensão da embargante”, considerou Denise Arruda. “A embargante insiste – de maneira censurável e contrária à boa-fé processual – em tese já superada nesta Corte Superior. Evidencia-se, pois, o intuito procrastinatório dos embargos, impondo-se a aplicação da multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil”, concluiu a relatora.

Responsabilidade penal Em um caso do Rio Grande do Norte (REsp 610.114), foi discutida a dificuldade da responsabilização penal da pessoa jurídica. A denúncia foi contra empresa de moagem e refinaria. “Foi constatada, em extensão aproximada de cinco quilômetros, a salinização das águas dos rios do Carmo e Mossoró e a degradação das respectivas faunas e floras aquáticas e silvestres, em decorrência de lançamento de elementos residuais de águas-mães pela denunciada", disse a acusação.

“A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades. Ocorre que a mesma ciência que atribui personalidade à pessoa jurídica deve ser capaz de atribuir-lhe responsabilidade penal”, considerou o ministro Gilson Dipp, relator do caso. Assim, se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos no meio social, poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal, tal como ocorre na esfera cível.

Apesar das considerações, a Quinta Turma negou provimento ao recurso especial. “Não obstante todo o entendimento firmado, no presente caso, a pessoa jurídica foi denunciada isoladamente, o que obstaculiza o recebimento da inicial acusatória”, entendeu o relator. “De fato, não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio (dolo ou culpa), uma vez que a atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa”, concluiu Dipp.

A discussão sobre essas e outras dificuldades na preservação do meio ambiente, em particular dos recursos hídricos, poderá encontrar algumas respostas durante o Fórum Mundial da Água, marcado para o período de 12 a 17 de março, em Marselha, na França. Maior evento sobre água do mundo, o encontro ocorre de três em três anos, desde 1997.

Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104696

2ª LISTA DE EXERCÍCIOS DE DIREITO CIVIL II – (OBRIGAÇÃO DE DAR E RESTITUIR)

2ª LISTA DE EXERCÍCIOS DE DIREITO CIVIL II – (OBRIGAÇÃO DE DAR E RESTITUIR)
Prof.ª Patricia Donzele Cielo

1. Sobre a obrigação de dar coisa certa é correto afirmar que (72º exame OAB/MS):
a) Seu objeto é constituído por um corpo certo e determinado;
b) O credor poderá ser obrigado a receber outra coisa ou outro objeto, desde que mais valioso;
c) Ocorrendo deterioração do objeto da obrigação por culpa do devedor, poderá o credor exigir o equivalente mais perdas e danos, ou aceitar a coisa, no estado em que se acha, podendo também neste caso reclamar perdas e danos;
d) Todas as alternativas são verdadeiras.

2. O credor da coisa certa:
a) Pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa;
b) Pode aceitar outra coisa, desde que haja abatimento do preço;
c) Pode aceitar receber outro bem, mas sempre que estiver de acordo com as condições pré-estabelecidas no negócio jurídico;
d) Não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa.

3. Porque na obrigação de dar coisa certa (art. 863, C. Civ.) o credor não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa?:
a) Porque a obrigação não é da escolha do credor;
b) Porque implicaria em alterar a convenção;
c) Porque o direito de escolha é do credor;
d) Porque o devedor não tem, na hipótese, capacidade.

4. A obrigação de solver dívida em dinheiro constitui:
a) Obrigação de contribuir;
b) Obrigação de fazer;
c) Obrigação de dar;
d) Obrigação alternativa, porque pode ser satisfeita em dinheiro ou com cheque.

5. No caso da obrigação de dar coisa certa:
a) Se a coisa se perder, sem culpa do devedor, este responderá pelo equivalente;
b) Se a coisa se deteriorar, sem culpa do devedor, este poderá aceitar a coisa no estado em que se acha;
c) Se a coisa se perder, com culpa do devedor, este responderá também por perdas e danos;
d) Até a tradição, pertence ao devedor a coisa, excluídos os acréscimos.

6. Se alguém se obriga a entregar mil sacas de farinha de trigo e parte dela se perder sem sua culpa:
a) Ficará exonerado da parte que se perdeu, pois não teve culpa.
b) Ficará exonerado de toda a obrigação, pois não teve culpa.
c) Continuará obrigado pelo total.
d) Deverá indenizar em perdas e danos em relação à parte que se perdeu.

7. Assinale a alternativa correta. Em um contrato de empréstimo de coisa não fungível, o comodatário deve devolver ao comodante, ao fim do prazo, o objeto emprestado. Se ocorrer danos à coisa, objeto do contrato, sem culpa do devedor e antes de sua entrega:
a) O credor deve receber a coisa, sem direito à indenização, no estado em que se encontre.
b) O credor deve receber a coisa no estado em que se encontre, mas terá direito à indenização.
c) O credor não deve receber a coisa, mas pode exigir indenização.
d) O credor pode exigir outra coisa do mesmo gênero e qualidade.

8. O possuidor de má-fé tem direito à indenização:
a) Das benfeitorias necessárias.
b) Correspondente aos frutos percebidos, inclusive os que tenham sido antecipados.
c) Correspondente aos frutos pendentes, ainda não colhidos.
d) Das benfeitorias úteis.

9. Em decorrência de chuvas torrenciais, um comerciante se viu impedido de entregar, no prazo, ajustado contratualmente a mercadoria vendida, causando prejuízo ao credor. Por conseguinte, o dano experimentado pelo credor:
a) Não se sujeita à reparação, haja vista que o caso fortuito exclui a relação de causalidade.
b) Deve ensejar reparação, inexistindo cláusula contratual de não indenizar.
c) Não pode ensejar reparação, posto que a cláusula contratual de não indenizar é absoluta, operando, inclusive, além do espectro obrigacional.
d) Deve provocar a reparação, eis que o caso fortuito não exclui a responsabilidade civil e a relação de causalidade.

10. Alberto, na qualidade de credor, visando por fim a uma obrigação pactuada com Ricardo, aceita receber do devedor (Ricardo) um objeto diverso daquele estabelecido no instrumento obrigacional e, assim procedendo, realizou uma:
a) Compra e venda.
b) Doação.
c) Novação subjetiva passiva.
d) Dação em pagamento.

11. Em posto de serviço de atendimento a veículos automotores, o possuidor de boa-fé (pessoa que locou de outro que não era o real proprietário) construiu e instalou cômodo para recomposição de pneumáticos, com especificação própria, inclusive alvenaria para instalação de maquinário. Demandado para a devolução, não como locatário, certamente, já que o real proprietário não mantinha com ele nenhum contrato, em forma própria de defesa, pediu a respectiva indenização, com plena prova dos custos da obra, e a respectiva retenção, até que fosse indenizado.O juiz julgará com acerto se:
a)  negar a indenização e a retenção, entendendo que qualquer responsabilidade deverá ser de quem indevidamente locou.
b) considerar a obra como benfeitoria necessária ao posto de serviço, concedendo a indenização e a retenção.
c)  conceder a indenização, mas não a retenção, considerando a obra como simples construção e não como benfeitoria.
d)  considerar a obra como benfeitoria útil e conceder a indenização, com retenção.
e) entender que, se houve locação por quem não era proprietário, qualquer indenização só seria possível com a consideração de solidariedade entre aquele e o real proprietário.

12. Segundo o artigo 776 do CC, o segurador é obrigado a pagar em dinheiro o prejuízo resultante do risco assumido, salvo se convencionada a reposição da coisa. Em um caso concreto no qual o contrato de seguro contemple as duas situações (pagamento em dinheiro ou reposição da coisa), silenciando quanto à escolha, esta caberá nos termos do art. 252 do CC:
a) Ao segurador.
b) Ao segurado.
c) Ao juiz, pois em caso de dúvida é ele quem deverá solucioná-la.
d) N.d.a.
13. Quem sofre os prejuízos, quando ocorre perda total ou parcial da coisa, antes de sua entrega, sem culpa do devedor, nas obrigações de entregar e quem sofre a perda total ou parcial da coisa, quando não ocorre culpa do devedor, nas obrigações de restituir?
a) O dono da coisa;
b) O credor e o devedor;
c) O Poder Público, em ação regressiva, se provada a sua responsabilidade;
d) O devedor que tinha a obrigação de entregar ou restituir;
e) nenhuma das alternativas anteriores.

14. Ao comodatário, a quem se impõe obrigação de restituir a coisa emprestada, fora reconhecido o direito, pelo comodante, de perceber os frutos das árvores que integram o imóvel, até o final do prazo contratual. Assim:
a) Fará jus o comodatário aos frutos colhidos, durante todo o tempo em que permaneça licitamente no imóvel de boa-fé.
b) Fará jus o comodatário aos frutos colhidos, durante todo o tempo em que permaneça no imóvel, independente de boa-fé.
c) Apenas em relação aos frutos pendentes é que interessa a análise da boa-fé, pois que deverão ser restituídos ao tempo em que cessar a boa-fé, deduzidas as despesas de produção e custeio.
d) Apenas em relação aos frutos pendentes é que interessa a análise da boa-fé, pois que deverão ser restituídos ao tempo em que cessar a boa-fé, sem dedução das despesas de produção e custeio.

15. Sobre o possuidor de boa fé é correto afirmar que:
a) Não tem direito à indenização das benfeitorias necessárias;
b) Só tem direito à indenização das benfeitorias necessárias;
c) Não pode levantar as benfeitorias voluptuárias;
d) Pode exercer o direito de retenção da coisa, opondo-se à sua restituição até ser pago do valor das benfeitorias úteis e necessárias que fez.

16. Se A obriga-se a entregar a escultura “o beijo” de Rodin ou a tela “Maya” de Picasso a B, a escolha caberá ao devedor A, se o contrário não for estipulado no contrato. Daí pode-se afirmar que:
a) Cabendo a escolha ao devedor, poderá ele obrigar o credor a receber parte em uma parte em outra obrigação.
b) Não tendo sido exercitado o direito de escolha no prazo marcado, a opção passa ao credor.
c) Tornando-se impossível as duas prestações por culpa do devedor, ficará este obrigado a pagar o valor da mais valiosa mais perdas e danos.
d) No caso de impossibilidade de uma das prestações sem culpa do devedor, a obrigação se concentra na outra, sem poder exigir o credor perdas e danos.
e) N.d.a.

17. Em relação à obrigação de dar, assinale a alternativa incorreta:
a) Ocorrendo a deterioração da coisa sem culpa do devedor, surgirá para o credor duas alternativas: resolver a obrigação ou aceitar a coisa com abatimento em seu preço.
b) Se a deterioração se der por culpa do devedor, as alternativas do credor são: exigir o equivalente mais perdas e danos ou aceitar a coisa no estado em eu estiver mais perdas e danos.
c) Se antes da tradição ocorrer perda da coisa sem culpa do devedor, restará extinta a obrigação para ambas as partes.
d) N.d.a.

Gabarito:
1-a, 2-d, 3-b, 4-c, 5-c, 6-c, 7-a, 8- a, 9-a, 10-d, 11-d, 12-a, 13- a, 14-a, 15-d, 16- d, 17- d.

Locuções em conflito: em vez de versus ao invés de (Eduardo de Moraes Sabbag)

A dúvida é recorrente: as expressões "em vez de" e "ao invés de" são equivalentes ou não? Ou, na verdade, uma tem sentido diverso da outra?
Enquanto a celeuma persiste aqui e acolá, nota-se que o usuário da língua titubeia diante de tais expressões parônimas, optando pelo que lhe convém: usa "ao invés de", por achar que transmite melhor sonoridade - quando não uma possível imagem de erudição; utiliza "em vez de", sem saber se é caso de oposição ou substituição.
Conforme já esclarecemos em nossa obra Redação Forense e Elementos da Gramática (5.ed., 2012, São Paulo: RT, p. 246), permanece válida a tradicional diferenciação: a locução "ao invés de" indica uma ideia de oposição (viver x morrer; subir x descer; sair x entrar; crescer x diminuir), enquanto "em vez de" aponta para um contexto de "substituição" (alfa no lugar de beta, sem a presença de antagonismos).
Em outras palavras: se quero afirmar, por exemplo, que o magistrado infligiu uma pena de três anos, no lugar de impor uma pena de dois anos, direi que "alguém foi condenado a três anos EM VEZ DE dois". Observe que prevaleceu a mera ideia de substituição de elementos, de uma coisa no lugar de outra, e não de oposição de contextos.
Por outro lado, se desejo afirmar que o magistrado condenou o réu no lugar de absolvê-lo, será possível assegurar que "o magistrado condenou o réu AO INVÉS DE absolvê-lo".
Com efeito, a locução "em vez de", indicando uma opção do falante, pode ser substituída por "no lugar de", enquanto a outra locução ("ao invés de"), unindo frases antitéticas e antagônicas, significa "ao contrário de" - e, também, admite como sinônima a forma "ao revés de". Vale lembrar, ainda, que o substantivo "invés", sem as preposições, significa "avesso, contrário, o próprio lado oposto".
Vejamos, desse modo, entre tantos outros exemplos possíveis, alguns deles com a forma "ao invés de":
Ao invés de
Situação
Elementos Antitéticos
Exemplos:
Oposição
Viver x Morrer
Ele morreu ao invés de viver.
Oposição
Sair x Permanecer
Ela saiu ao invés de permanecer aqui.
Oposição
Subir x Descer
Ele subiu a árvore ao invés de descer.
Oposição
Comer x Jejuar
O homem comeu muito ao invés de jejuar.
Oposição
Vingar-se x Perdoar
Ao invés de vingar-se, perdoou ao delinquente.

Em outro giro, a expressão "em vez de" também pode ser bem exemplificada:
Em vez de
Situação
Elementos Substitutivos
Exemplos:
Substituição
Disciplinas jurídicas
Estudo Direito Tributário em vez de Direito Penal.
Substituição
Esportes
Pratico natação em vez de futebol.
Substituição
Idiomas
Aprendi francês em vez de inglês
Substituição
Carros
Ele comprou uma BMW em vez de uma Ferrari.
Substituição
Horário
O encontro será às 14h em vez de 16h.

Ainda que a distinção das expressões pareça bastante evidente, a língua de hoje tem sancionado certas liberalidades, em face da força natural do uso. Há muitos estudiosos que aceitam a utilização da forma "em vez de" no lugar de "ao invés de", ou seja, a expressão valeria indistintamente para os dois casos (substituição, o que lhe é normal, e oposição). Portanto, seriam válidas tanto a forma "Entrei ao invés de sair" como "Entrei em vez de sair". Como se sabe, à luz da norma culta, só a primeira hipótese se mostra sustentável, em razão dos elementos antitéticos (entrar x sair). A nosso ver, tal flexibilidade pode ser danosa, principalmente se estivermos em um ambiente de provas de concursos públicos, em que a norma culta é cobrada de modo cartesiano. Por isso, a cautela é necessária.
 Nessa linha de maior rigor semântico, temos recomendado que se evite a locução "ao invés de" para os casos em que prevalecer a ideia de substituição. Assim, na adequada frase "Joana pagou com dinheiro em vez de cheque", evite a outra possibilidade: "Joana pagou com dinheiro ao invés de cheque". Veja que não há espaço para o uso da locução "ao invés de", em face da ausência de oposição entre os elementos cotejados (dinheiro e cheque).
A propósito, citem-se dois bons exemplos, colhidos da letra de lei - do Código Penal, no caso -, que denotam o mau uso da expressão "ao invés de", sem que os elementos confrontados impliquem inequívoca oposição:
1. Art. 73, CP: "Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, AO INVÉS DE atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, (...)" (grifo nosso)
COMENTÁRIO: o contexto é o de se atingir uma pessoa no lugar da outra, e não o de uma "oposição" entre elas. Daí concluirmos que o melhor uso seria o da locução "em vez de";
2. Art. 81, §3º, CP: "Quando facultativa a revogação [da suspensão condicional da pena], o juiz pode, AO INVÉS DE decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado." (grifos nossos)
COMENTÁRIO: o contexto é o de poder prorrogar-se o período de prova no lugar de se decretar a revogação da suspensão condicional da pena, e não o de uma "oposição" entre os elementos jurídico-processuais. Daí concluirmos que, também, o melhor uso seria o da locução "em vez de".
Por fim, vale lembrar que, no último mês de novembro de 2011, o tema esteve presente na prova de Língua Portuguesa do vestibular para ingresso na ESPM (Escola Superior de Propaganda e Marketing), exigindo dos vestibulandos o conhecimento da diferenciação das locuções. Coube aos candidatos perceber que a frase adiante estava corretamente grafada:
Mas como um todo, afirma, eles ainda estão apostando que as ações vão subir, ao invés de descerem. (Julie Creswell - Folha de S. Paulo)
Da mesma forma, ofertaram-se aos vestibulandos outras situações, colhidas do meio jornalístico, nas quais deveria prevalecer o uso apropriado da locução "em vez de", e não a forma "ao invés de", como foi inadequadamente utilizada. Observe as frases:
1. Ao invés de manter o alvo em 4,5% pelo nono ano seguido, caberia firmar um compromisso decidido com a inflação baixa e diminuir a meta para 4,25%. (Editorial Folha de S. Paulo)
2. Ao invés de esperar as pessoas e as situações ideais, arregace as mangas e dê exemplo de iniciativa e coragem. (Barbara Abramo - Folha de S. Paulo)
3. Ao invés de próteses de silicone, o cirurgião utiliza depósitos de gordura da própria paciente, enriquecida com células-tronco. (Mariana Pastore - Folha de S. Paulo)
4. As autoridades, ao invés de lançar mão só da taxa de juros, começaram a apelar para medidas "prudenciais", que inibem diretamente o crédito. (Editorial Folha de S. Paulo)
Desse modo, com os parâmetros acima expostos, acreditamos que ficou fácil separar uma locução da outra.
Em tempo, não posso deixar de narrar aqui um marcante episódio que se passou com um aluno, em uma de minhas aulas de português. Eu havia terminado as explicações sobre as duas locuções. Ele as ouviu atentamente, escreveu tudo no caderno e, de modo confiante, partiu para o exercício que coloquei na lousa. Entretanto, algo inesperado aconteceu: ele acabou errando o teste e, com muita frustração, disse-me:
- Professor! Errei! Estou desanimado...
Aproveitei o momento e, em bom trocadilho, respondi-lhe:
- Se errou ao invés de acertar, estude mais em vez de reclamar!

Jornal Carta Forense, domingo, 12 de fevereiro de 2012