sexta-feira, 19 de agosto de 2011

Princípio da Legalidade tributária

Princípio da Legalidade: art.150, I, CF/88 e art.97, I e II, CTN.

Art.150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

A imunidade é uma garantia assegurada ao contribuinte, isto é, é feito em nosso benefício porque está limitando o poder do outro. No inciso I do art.150 está presente o Princípio da Legalidade, no qual é preciso lei para criar ou aumentar tributos.
Em Direito Tributário, a palavra “majorar” é muito utilizada, ela é sinônimo de aumento. Só que a interpretação não é só essa.

Art.97. Somente a lei pode estabelecer:
I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II - a majoração de tributos, ou a sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

Cuidado, quando falar lei é a lei mesmo em sentido estrito. Quando falar legislação é em sentido amplo, envolve outros atos que não só a lei, todos: portaria, regulamentos, entre outros.
O inciso I do art.97 não está igual ao da CF/88, já aumentou, criar ou extinguir. A CF/88 falou só criar, mas para extinguir também é preciso lei.
No inciso II do art.97, o CTN falou que para aumentar e diminuir precisa de lei e essa é a mesma interpretação do inciso I do art.150 da CF/88.
Por quê é preciso de lei? Para a nossa segurança.

àRegra
Em regra, que tipo de lei? Em regra, o tipo de lei para criar, extinguir, aumentar e diminuir é a lei ordinária. Excepcionalmente, haverá necessidade de lei complementar em alguns casos que a gente vai ver quais são.
O que justifica o caso excepcional sair da regra de lei ordinária? Se você comparar a lei ordinária com a lei complementar, qual a diferença das duas em relação a votação e ao quórum? A lei complementar é mais difícil de ser aprovada, porque exige um quórum maior.
O que vai justificar a exigência de lei complementar? A lei complementar vai ser para questões polêmicas. Então, quando dentro do Direito Tributário estiver tratando de um tema polêmico, ao invés de ser ordinária vai ser lei complementar, porque polêmico lembra de um debate maior, de um consenso maior, então vai passar para lei complementar.

àTributos instituídos por lei complementar:

- Imposto sobre grandes fortunas: art.153, VII, CB/88;
Art.153. Compete à União instituir impostos sobre:
VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar;

É considerado imposto federal por ser de competência da União. No Brasil, esse de imposto não foi criado até hoje. A União pode criar só que nunca existiu.

- Empréstimo compulsório: art.148, I e II, CF/88;
Imagina você ser obrigado a emprestar dinheiro para o Estado.
Art.148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:
I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;
II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no Art.150, III, b.
O que é considerado relevante interesse nacional? Não tem definição na lei. Será que a população é ouvida? Não, então é complicado, são situações melindrosas.

Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.

- Impostos residuais: art.154, I, CF/88;
Art.154. A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;
Não pode ter base de de cálculo e alíquota igual, tem que ser outra.

-Contribuições social-previdenciárias residuais: art.195, §4º c/c art.154, I, CF/88.
Art.195. §4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no Art.154, I.
Esses estão escritos na CF/88 que poderão ser por lei complementar. Toda exceção tem que ser expressa.

Limites ao poder de tributar

Limites ao poder de tributar
O que é o poder de tributar? É um poder que vai instituir, arrecadar e fiscalizar tributos. Ele é de forma compulsória. Ele não foi feito de forma imposta, mas através de um contrato, cedendo parte da nossa soberania e permitir que o Estado gerisse a questão pública.
O poder de tributar tem que ser limitado, ele precisa encontrar limites para proteger, porque perante o fisco, obviamente, este tem muito mais poder do que nós cidadãos, pessoas físicas e também as pessoas jurídicas.
E principalmente, no início é encontrado os princípios constitucionais e as imunidades previstas, porque nós vamos ter garantias de forma geral (art.150 ao art.152 da CF/88).

Direito Tributário: Cobrança do Estado

A cobrança do Estado é compulsória, obrigatória, o cidadão não tem escolha. A única forma de escapar dela é você entrar no Judiciário quando houver alguma ilegalidade na cobrança.
O dinheiro que entra no cofre público recebe dois nomes, ou ele vai ser chamado ingresso ou receita pública.
O ingresso tem noção de provisoriedade, ele é temporário. Ele já entra com uma destinação, uma finalidade específica. O dinheiro não é repartido.
A receita pública tem noção de definitividade. O dinheiro que entra no cofre público é repartido.
Receita pública extraordinária: a entrada ocorre em hipótese de anormalidade. Exemplos: imposto extraordinário de guerra - art.154, II da CF; imposto extraordinário de calamidade ou guerra - art.148, I da CF.
Art.154. A União poderá instituir:
II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.
Art.148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:
I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;
Receita pública ordinária: A entrada ocorre com periodicidade. Ela já é prevista no orçamento.


Receita pública ordinária derivada: O Estado atua com o poder de império dele, como ente estatal que ele realmente é. Aqui o dinheiro da receita ordinária derivada vem de tributos (taxa, imposto, contribuição de melhoria) e não tributos (multa pecuniária, reparação de guerra).
Receita pública ordinária originária: O Estado atua como se fosse particular. Exemplos: situações que envolvem contratos civis, locação de imóvel, empréstimos. Aqui o dinheiro da receita ordinária originária vem de não tributos, por exemplo, nos contratos de locação incide multa, cláusula penal, mora, juros.

Direito Tributário: denominação e conceito

Denominação:
Alguns doutrinadores trazem o nome de Direito Fiscal ao invés de Direito Tributário. Isso já ficou ultrapassado. Essa denominação é muito criticada, porque fiscal estão falando do Fisco e este é somente um dos sujeitos da relação tributária.
A relação jurídica tributária tem dois sujeitos, de um lado o credor e de outro o devedor. Então, falar de Direito Fiscal parece que está trabalhando só com o lado do Fisco. É considerada uma denominação reducionista, na qual está reduzindo a um único sujeito. Sendo assim, a melhor denominação é Direito Tributário e é claro que também conta com algumas críticas.

Conceito de Direito Tributário:
“Direito Tributário é o ramo didaticamente autônomo do direito, integrado pelo conjunto de proposições jurídico-normativas, que correspondam direta ou indiretamente à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos”. (Paulo de Barros Carvalho)

Autônomo à O Direito Tributário possui princípios próprios. Ele não depende de nenhum outro ramo, sendo independente.
Proposições jurídico-normativas à O Direito Tributário é ramo do direito, vez que ele trabalha com normas.
Instituição, arrecadação e fiscalização à O Direito Tributário cria, arrecada e fiscaliza e o Direito Financeiro usa.
Para o Direito Tributário não interessa onde vai ser aplicado o dinheiro que foi arrecadado. Já a utilização e a destinação do dinheiro interessa para o Direito Financeiro.
Partes à vínculo jurídico à objeto
Toda relação jurídica tem parte, objeto e o vínculo jurídico.
No Direito Tributário, as partes tem dois lados: o pólo ativo e o pólo passivo.
O sujeito ativo é o Estado que é chamado Fisco. São os entes da federação, quais sejam: Município, Estado, Distrito, União.
O sujeito passivo são as pessoas físicas e jurídicas. No sujeito passivo, nós encontramos dois nomes distintos: contribuinte e responsável.
O vínculo jurídico é a norma do Direito Tributário. E é a norma que vai trazer esse liame obrigacional entre parte e objeto.
O objeto é a obrigação de dar, fazer e não fazer.
O que é a obrigação de dar no Direito Tributário? àÉ uma obrigação de cunho patrimonial, pois envolve dinheiro.
O que é a obrigação de fazer e não fazer no Direito Tributário?à É uma obrigação de cunho instrumental. Exemplo: obrigação de determinada empresa emitir nota fiscal.
A obrigação de dar é principal e as obrigações de fazer e não fazer são acessórias.
No Direito Tributário não pode existir a obrigação acessória sem a obrigação principal.

Direito Tributário

Estado à atividade financeira à necessita captar recursos

      O Direito Tributário é ramo de direito público, por isso se falar muito do Estado. Uma das funções do Estado é a atividade financeira que ele desenvolve. E para desenvolver essa atividade financeira, ele precisa captar recursos.
E para que ele desenvolve essa atividade financeira? Para que ele vai captar recursos? àPara estar prestando serviços para nós, cidadãos.

Qual é a maior fonte de capitação de recursos? Onde que ele mais capta recursos? àNos tributos.
Onde estão regras que vão tratar da captação de recursos através de tributos? àNo Direito Tributário.
Então, o Direito Tributário vai estar positivando as normas para que o Estado desenvolva essa atividade financeira dele. E isso visa a nos proteger, ou seja, proteger o lado que vai pagar.

Deserdação


A deserdação também é uma forma de exclusão da sucessão, mas que ocorre mediante testamento. De acordo com a lei, só podem ser deserdados os herdeiros necessários (ascendente, descendente ou cônjuge). Vejam a figura ilustrativa abaixo:


Charge Mafalda para o novo ano

Sucessão dos Colaterais


Na falta de descendentes, ascendentes, cônjuge ou companheiro, sucedem os parentes colaterais do falecido, até o 4ºgrau. Há uma ordem de preferência em favor dos parentes mais chegados: irmãos, sobrinhos, tios, primos. É a regra de que os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação dos filhos de irmãos (art. 1.840).

A matéria apresenta substancial mudança, no atual ordenamento, no caso de haver companheiro sobrevivente, o qual concorrerá com os colaterais, tendo direito a 1/3 dos bens havidos onerosamente durante a convivência (art. 1.790, III).

No concurso entre irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, a estes caberá metade do que cada um daqueles herdar (art. 1.841). Como se verifica, os irmãos bilaterais ou germanos, filhos do mesmo pai e da mesma mãe, têm preferência na sucessão de irmão, no sentido de receberem quinhão dobrado em concorrência com irmãos unilaterais. Claro está que, havendo só irmãos bilaterais ou só unilaterais, herdarão eles em partes iguais, por cabeça.

Quando os filhos de irmão unilateral ou bilateral concorrem com tio ou tios (isto é, outros irmãos do falecido), terão eles, por direito de representação, a parte da herança a que teriam direito o pai ou a mãe, se estivessem vivos. Trata-se do direito de representação, na sucessão por estirpe, que não se aplica a outros parentes colaterais.


Sucessão do companheiro


O Diploma Civil inicia a questão sucessória dos companheiros no seu art. 1.725, na medida em que dita uma regra geral para as uniões estáveis, vejamos: "Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens."

            Complementando este raciocínio, o legislador civil editou uma "segunda ordem de vocação hereditária", para ser usada especialmente quando se tratar de sucessão entre companheiros, art. 1790: "A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
            I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
            II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
            III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
            IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança."

            Como se pode ver, trata-se realmente de uma "vocação hereditária alternativa", a ser usada apenas na sucessão entre companheiros, e com relação aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável. Os adquiridos a título gratuito, caso não haja nenhum parente sucessível, serão considerados herança vacante, ficando para a União ou Município, mercê dos artigos 1.819 e 1.822 do diploma civil: "Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância" e "A declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos 5 (cinco) anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal."

Discussões à parte, vamos à análise do artigo, pressupondo que não haja um contrato escrito válido entre os companheiros.

Primeiramente, há que se dividir os bens adquiridos posteriormente ao casamento: Os bens adquiridos gratuitamente (por doação ou sucessão) não entrarão na comunhão do casal, serão particulares de quem os adquiriu, por força do art. 1.659, I: "Excluem-se da comunhão: I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;".         

Os bens adquiridos a título oneroso deverão ser divididos segundo os ritos do art. 1.790, na medida em que seriam, presumivelmente, um patrimônio comum a ambos os companheiros.
           
Após essa discriminação de bens adquiridos gratuita e onerosamente, far-se-á a divisão legal, sempre lembrando que esta é a regra geral, e que o Princípio da Autonomia da Vontade prevalece na união estável.
            
Os bens adquiridos onerosamente atenderão ao art. 1.790, da seguinte forma:
            a) Se o sobrevivente concorrer com filhos comuns, terá direito à uma parte igual a que caberá aos herdeiros, ou seja, ele terá o seu próprio "quinhão", como se herdeiro fosse.
            b) Se concorrer com filhos apenas do autor da herança, terá direito à metade do que caberá a cada um destes, em outras palavras, os quinhões dos filhos do de cujus serão divididos e o companheiro terá a metade de cada um desses quinhões.
            c) Caso concorra com outros parentes sucessíveis do de cujus, como ascendentes ou colaterais, o sobrevivente terá direito, de pronto a um terço da herança, sendo o restante dividido com aqueles.
            d) Na hipótese de não concorrer com ninguém, o companheiro supérstite terá direito à totalidade dos bens adquiridos a título oneroso.

Já com relação aos bens adquiridos gratuitamente e outros que formem o patrimônio próprio do falecido, a divisão atenderá os ritos propostos pela regras da sucessão legítima comum. Da seguinte forma: Dividir-se-á igualmente o patrimônio próprio do de cujus (bens adquiridos por doação e outros que formem dito patrimônio) entre os descendentes, em concorrência com o companheiro sobrevivente, por força da regra geral do art. 1.829, I, verbis: "A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.641, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não deixou bens particulares".
                       
Desnecessário dizer que, uma vez que o companheiro sobrevivente possua algum patrimônio particular, este não será dividido, pois sua sucessão ainda não foi aberta.

O direito real de habitação vai até a morte, ou a constituição de nova entidade familiar (art. 7º LUE).

OBS[1]. Conclusões referentes às palestras do “CURSO DE DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES”, realizado no período de 2 de junho a 28 de julho de 2006, na Escola Paulista da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

CONCLUSÕES DA AULA DO DIA 21/07/06 - DR. EUCLIDES BENEDITO DE OLIVEIRA - TEMA: SUCESSÃO LEGÍTIMA

Conclusão 1: Concorrência sucessória do companheiro. Afigura-se inconstitucional a previsão do artigo 1.790 do CC, ao atribuir participação do companheiro na sucessão em concorrência com os filhos sobre os bens havidos onerosamente durante a convivência. (Justificativa do autor: Nessa hipótese, o companheiro recebe meação mais quota na herança. Tem mais direito do que o cônjuge sobrevivente que, nas mesmas condições, receberia somente a meação).

Conclusão 2: Concorrência do companheiro com filhos. A concorrência do companheiro com filhos somente se dá em cota igual quando todos os filhos forem comuns ao autor da herança. (Justificativa do autor: Trata-se de concorrência do companheiro com filhos de híbrida origem, isto é, alguns exclusivos do autor da herança e outros comuns ao autor da herança e ao companheiro sobrevivente. A solução do valor da quota de participação do companheiro, à falta de específica previsão legal, faz-se pelo critério adotado no art. 1.790, inc. II, do CC).

Conclusão 3: Regime de bens e concorrência sucessória. O cônjuge somente concorre na herança com os filhos quando não receber meação em virtude do regime de bens do casamento. (Justificativa do autor: A redação do artigo 1.829 do CC, apesar de não ser muito clara, deixa transparente que o direito de concorrência é reservado ao cônjuge casado no regime da separação de bens, tanto que negado para quem tenha sido casado no regime da comunhão universal, e restrito aos bens particulares no casamento sob regime da comunhão parcial).

Conclusão 4: Herdeiro necessário. Como herdeiro necessário, o cônjuge não pode ser excluído da concorrência na sucessão, seja por pacto antenupcial ou por testamento. Já o companheiro pode ser excluído, uma vez que não figura como herdeiro necessário. (Justificativa do autor: É taxativo o rol dos herdeiros necessários, constante do art. 1.846 do CC, com a inclusão do cônjuge, mas não do companheiro).

Conclusão 5: Direito de habitação. O silêncio do CC não afasta o direito de habitação do companheiro, em vista do disposto na lei n. 9.278/96 e pela garantia constitucional do direito de moradia. (Justificativa do autor: O Código Civil não revogou o art. 7º, § único, da Lei 9.278/96, que assegura ao companheiro o direito real de habitação).

Conclusão 6: Concorrência de cônjuge e de companheiro. Se o falecido era casado e separado de fato, tendo constituído união estável, dá-se a concorrência na herança entre o cônjuge e o companheiro sobreviventes, cabendo a cada qual metade dos bens. (Justificativa do autor: O direito sucessório é assegurado ao cônjuge sobrevivente, no art. 1.830 do CC, quando separado de fato há menos de dois anos ou ainda, caso não tenha sido culpado, quando separado de fato há mais de dois anos. Nesse período de separação de fato, o outro cônjuge pode ter constituído união estável, conforme permissão do art. 1.723, § 1º, do CC. Então o companheiro sobrevivente também terá direito de participação na herança, na forma do art. 1.790 do CC. Pode ocorrer, nessa hipótese, a disputa sucessória entre o cônjuge viúvo e o companheiro sobrevivente, sem que a lei determine qual a prioridade de um ou de outro. Daí a divisão igualitária do direito entre eles).


[1] http://www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=250

Sucessão exclusiva de ascendentes

Em não existindo descendentes nem cônjuge sobrevivente, a sucessão será deferida exclusivamente aos ascendentes da seguinte forma:

Concorrência entre ascendentes e cônjuge

Não havendo descendentes do de cujus, o cônjuge sobrevivo entrará em concorrência com os ascendentes do falecido, qualquer que seja o regime de bens em que era casado, na medida em que não há restrição legal com relação a regimes de bens.


Sucessão de descendentes

Representação de sucessão quando só existem descendentes. Observem que como um dos filhos do de cujus é pré-morto em relação à ele, os netos herdarão por representação e, por isso, recebem o que caberia ao pai, rateado entre eles.


De igual modo: