segunda-feira, 5 de setembro de 2011

Lei garante a proteção do filho nas brigas judiciais

Quando um casal não vive sob o mesmo teto, por mais nefastas ou fúteis que tenham sido as razões da ruptura, o que tem de ser levado em conta é o bem-estar dos filhos. O que a princípio parece claro, na prática é bastante nebuloso. Movidos por sentimentos que vão desde o ódio até o inconformismo, muitas vezes um dos genitores alimenta na criança um sentimento de animosidade em relação ao ex-companheiro. Isso acaba por deixar os filhos no mínimo angustiados, e, em última análise, com a saúde mental afetada. Há tempos o Direito vem tentando achar uma solução pontual para lidar com essa realidade. A Lei de Alienação Parental (Lei 12.318/2010), criada para punir esse tipo de comportamento, acaba de completar um ano em vigor.

A chamada Síndrome de Alienação Parental (abreviada como SAP) nasceu nos consultórios psiquiátricos americanos. O termo foi taxado pelo psiquiatra Richard Gardner, no início de 1980, e se referia ao que ele descreve como um distúrbio no qual uma criança, numa base contínua, deprecia e insulta um dos pais sem qualquer justificativa, devido a uma combinação de fatores, incluindo a doutrinação pelo outro progenitor (quase exclusivamente como parte de uma disputa da custódia da criança). Gardner introduziu o termo em um documento de 1985, descrevendo um conjunto de sintomas que tinha observado durante o início de 1980.

Os efeitos dessa prática perversa já eram observados pelo Direito muito antes da lei recém-criada, como pode ser notado nos dispositivos legais que tentavam coibir esse tipo de comportamento. Segundo a advogada, Regina Beatriz Tavares da Silva, presidente da Comissão de Direito de Família do Iasp (Instituto dos Advogados de São Paulo), o artigo 168 do Código Civil fala da responsabilidade geral (quem viola direito e causa danos fica obrigado a repará-los). O ECA (Estatuto da Criança e Adolescente), em seu artigo 213, diz que o juiz pode decretar multa no caso de empecilhos à visitação. A advogada menciona também a modificação no artigo 1.584 Lei 11.698, onde consta no parágrafo 4º que o descumprimento imotivado de guarda, unilateral ou compartilhada, pode ser punido com redução de horas de convivência.

“Por isso a lei tem prestígio, pois foi maturada no tempo, experimentada, o mérito dela foi conceituar a alienação parental de formas exemplificativas”, orgulha-se Regina Beatriz. São exemplos desse comportamento, atitudes como: fazer campanha contra o outro genitor; dificultar o exercício da autoridade parental; dificultar o contato da criança com o genitor, (organizar viagens nos dias da visita); omitir informações relevantes (se o filho tem problemas na escola ou de saúde); apresentar falsa denúncia contra o genitor; mudar de cidade ou endereço sem justificativa. Essas e outras picuinhas, agora podem ser punidas judicialmente.

A advogada Regina Beatriz menciona algumas estratégias da alienação parental, que "vão desde a limitação injustificada do contato da criança com o genitor alienado até o induzimento da criança em escolher um ou outro dos pais. Passam também por punições sutis e veladas quando a criança expressa satisfação ao relacionar-se com o genitor alienado, pela revelação de segredos à criança a reforçar o seu senso de cumplicidade. Evita-se mencionar o nome do genitor alienado dentro de casa, limita-se o contato da família com o genitor alienado".

As crianças alienadas podem apresentar distúrbios psicológicos como depressão, ansiedade e pânico. Também a tendência suicida pode manifestar-se nesses menores. Sua baixa autoestima evidencia-se, do que decorrerão outros problemas na fase adulta, como as dificuldades de estabelecer uma relação estável, afirma a advogada.

Na prática

A 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, consentiu que um filho de oito anos tivesse o direito de pernoitar na casa do pai e ampliou, também para outras ocasiões, o tempo de convívio entre eles. No entendimento do desembargador relator Natan Arruda, o obstáculo apresentado pela genitora foi prejudicial à criança. “O individualismo da mãe deve ser afastado de plano e o procedimento da apelante caracteriza alienação parental, pois a recorrente já propusera ação de destituição de pátrio poder em face do recorrido, porém, sem sucesso.”

Consta dos autos que os estudos psicológico e social demonstraram que a criança está apta a ampliar o vínculo afetivo com o pai, salientando, ainda, que quando não se encontra na presença da mãe o filho aceita o pai com tranquilidade.

Em outro acórdão, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul obrigou a mãe a conceder ao pai direito de visitação a filha, sob pena de multa de um salário mínimo por dia em caso de descumprimento. Para o desembargador relator Luiz Felipe Brasil, a genitora estava “insistindo em discordar da aproximação do genitor e da filha sem, contudo, demonstrar algum motivo concreto, depreendendo-se, pelo revés, que o afastamento da filha e do pai decorre da conflituosa separação do casal”.

A defesa do pai argumentou que a mãe concordava formalmente com a visitação, mas impedia de todas as formas a convivência, evidenciando a prática de alienação parental, pois a criança teria dificuldade de reconhecê-lo como pai em razão do transcurso do tempo.

A mãe, em contrapartida, alegou que há quatro anos a filha não vê o pai biológico e, por isso, não deseja revê-lo, limitando-se a respeitar a vontade da menina. Alegou ainda que o agravante foi um péssimo marido.

Punição

O especialista em Direito de Família, Antônio Marcos Nohmi, diz que a lei pode ser levantada ou discutida em qualquer processo, tanto numa ação autônoma, quanto suscitada incidentalmente. Quando existem indícios, o juiz pode tomar sempre tomar medidas preventivas.

Segundo ele, sanções cabíveis decorrentes da lei “passam pela aplicação de multa, aumento do convívio estipulado em juízo, também pode ser fixado tratamento psicológico para que seja feita uma reconstrução dos laços afetivos entre a criança alienada e o pai ou mãe, mudança do regime de guarda (de alternada para compartilhada), e finalmente, chegando à possibilidade de perder a condição de exercer o exercício da maternidade ou paternidade”.

Tudo indica, ao menos do ponto de vista jurídico, que é aconselhável aos pais resolverem seus problemas interpessoais ou expurgarem suas mágoas de outra forma que se limite ao universo dos adultos. Haja vista que a Justiça vem aplicando formas punitivas cada vez mais abrangentes.


Camila Ribeiro de Mendonça é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 3 de setembro de 2011

STJ: Fiança, crimes hediondos, prisão: como interpretar a nova redação do CPP

A terceira e última manhã de debates do seminário A Reforma do Código de Processo Penal, que se realizou na Sala de Conferências do Superior Tribunal de Justiça (STJ), teve como tema Modalidades de Prisão e a Reforma do CPP, palestra apresentada por Antonio Scarance Fernandes, professor titular da Universidade de São Paulo. 

Após as saudações do ministro Sebastião Reis Júnior, que abriu o encontro na manhã desta sexta-feira (2), o professor começou sua palestra debatendo o novo texto sobre a prisão em flagrante: É importante ressaltar que a prisão em flagrante, com a reforma, se transformou em uma pré-cautela. Mas também temos a situação de prisão preventiva: a cautelar por excelência. Scarance explicou que as alterações no código deram ao juiz, no caso do flagrante, três possibilidades de decisão: relaxamento da prisão, juízo de cautelaridade e conversão do flagrante em preventiva. O fundamental é entender que o cerne da reforma é dotar o juiz de um poder cautelar maior, saindo dos extremos de deixar solto ou manter preso, ponderou.

Scarance apontou que a possibilidade de transformar a prisão em flagrante na modalidade preventiva vem levantando muitos debates no meio jurídico. Acredito que, nesse caso, é preciso observar todos os requisitos legais para que seja feita a conversão. Só posso admiti-la desse modo, disse. Quanto ao inciso terceiro, que prevê a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, o professor advertiu: Esse ponto é muito delicado, pois a fiança, no Brasil, não tem o prestígio que tem no Direito norte-americano, onde ela rege todo o sistema penal. O tema é fruto de intenso debate no Supremo Tribunal Federal, mas fica a pergunta: o que é a liberdade provisória depois da reforma?

Refletindo sobre o assunto, Scarance afirmou que a discussão mais importante abrange, no caso do flagrante, a possibilidade de decidir pela liberdade provisória sem o ônus de outras medidas cautelares restritivas de direito. Há os que pensam que sim, baseado no princípio constitucional da presunção de inocência; mas há os que dizem que não, pois quebraria o sistema. Fui do Ministério Público por 23 anos e minha linha de pesquisa é a eficiência e a garantia. Entretanto, acredito que a liberdade provisória pode, sim, vir acompanhada por algumas restrições impostas pelas medidas cautelares, como, por exemplo, o comparecimento periódico emjuízo, observou.

Crimes hediondos

Todavia, o que fazer em relação aos crimes hediondos? Se há a interpretação de que a liberdade provisória é sem ônus, não é cabível nem fiança nem outra medida cautelar alternativa à prisão. O tema está sendo analisado no STF. Mas acredito que o legislador, ao estabelecer o crime inafiançável, quis dar um caráter mais grave ao delito, uma ideia de que existe uma cautela maior do que a fiança. Não que é para barrar outras medidas cautelares cabíveis. Tornar a prisão preventiva obrigatória não me parece a melhor opção, apontou Scarance.

No entendimento do professor, o ajuste necessário na legislação estaria na criação de medidas cautelares mais severas que a fiança para os crimes de maior gravidade. Eu penso que é possível caminhar nesse sentido. Nos casos de homicídio qualificado, por exemplo, suspender a atividade econômica ou determinar o recolhimento domiciliar, além da monitoração eletrônica, sugeriu.

Em relação à prisão preventiva, Scarance explicou que a reforma trouxe ampliação do conceito, admitindo a forma clássica, que se constitui na hipótese de o indivíduo estar solto e ser preso; a que resulta da conversão do flagrante; a que é determinada devido à dúvida acerca da identidade civil da pessoa, que não fornece meios para o devido esclarecimento; a decorrente da violência doméstica e, segundo o professor, a mais polêmica de todas: a que resulta do descumprimento das medidas cautelares alternativas.

A prisão preventiva em decorrência da violência doméstica visa a garantir a aplicação de medida protetiva. Em relação à mulher, temos a Lei Maria da Penha. Para as crianças e adolescentes, existe amparo no ECA e, relativo aos idosos, podemos encontrar algo no Estatuto do Idoso. Porém, na questão do enfermo ou pessoa com deficiência, expressos na nova redação do CPP, há um vazio regulatório. Existem juristas entendendo que é possível estender a interpretação da lei Maria da Penha para outros membros da família, mas, na minha opinião, não é o caminho, salientou Scarance.

O professor também debateu o recolhimento domiciliar e a prisão domiciliar. São semelhantes na execução, mas totalmente diferentes em suas naturezas, pois o primeiro é medida cautelar alternativa à prisão e o segundo é modalidade de prisão preventiva, argumentou. Para o professor, os incisos três e quatro do artigo 318 são os que mais dão margem a debates e resistências por parte do meio jurídico.

Diz o CPP que poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: III Imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficiência; IV gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Para mim, comentou Scarance, em relação ao primeiro inciso, há que fazer interpretação restritiva. É preciso que não haja mesmo ninguém para cuidar dessa criança e que ela realmente demande cuidados especiais. Quanto à hipótese de gravidez, ele afirmou que o legislador não diz até quando essa mulher deve ficar recolhida em casa. O bebê nasce e depois? Faltou delimitação de prazos.

Antonio Scarance finalizou a palestra destacando que a reforma, exatamente por ser nova, ainda precisa de amadurecimento: É uma lei importante, que alterou um modo de operar o Direito que existia há muitos anos. Então, só o tempo trará as melhores interpretações. Pensamento corroborado pelo ministro Sebastião Reis Júnior: A reforma é um emaranhado de leis complexas. E as dúvidas não são apenas minhas, ainda bem.

Fonte: Jusbrasil

Cresce o número de decisões que aplicam bagatela

Mesmo sem previsão legal, o princípio da insignificância vem se tornando instrumento importante na consolidação da aplicação do direito penal no Supremo Tribunal Federal. Enquanto em 2004 o único pedido de insignificância pelo réu foi negado pela corte, em 2009 o número de solicitações saltou para 38 e o de concessões ficou em 22.


O maior crescimento do número de pedidos se deu a partir de 2008. O número pulou de 6, em 2007, para 24, no ano seguinte — dos quais 8 foram rejeitados e 16 reconhecidos. Os dados mostram que, à medida que houve aumento na quantidade de casos de insignificância que chegaram ao Supremo, também ocorreu aumento na quantidade de pedidos aceitos pelos ministros.

As informações são de levantamento feito por pesquisadores do Departamento de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP. O estudo foi divulgado nesta terça-feira (30/8). A pesquisa analisou todos os pedidos de insignificância feitos de 1º de janeiro de 2005 e 31 de dezembro de 2009, sempre de acordo com os acórdãos publicados na íntegra no site do STF. O objetivo do trabalho é mostrar como novas interpretações para crimes contra o patrimônio e contra a administração pública pavimentaram mudanças no entendimento do STF para crimes penais de pouco valor.

Os autores apontam a Lei 11.033/04, que alterou o artigo 20 da Lei 10.522/02, a Lei de Execuções Fiscais. Desde dezembro de 2004, está determinado que o Fisco ignore atos de execução fiscal inferiores a R$ 10 mil. Assim, o STF passou a entender que certas faixas de valor não precisam ser levadas a julgamento, muito menos à prisão ou execução penal.

Exemplo disso é que, em 2007, 54,5% dos pedidos de insignificância foram concedidos no mérito. Já em 2009, um terço dos pedidos foi concedido em liminar e no mérito, o que mostra um reconhecimento do princípio já no curso do julgamento pelo Supremo.

Como explica o professor de direito penal da USP, Pierpaolo Bottini, coordenador do estudo, o relatório aponta para o entendimento do Judiciário de que às vezes o direito penal é desproporcional e sua aplicação exagerada. “Se você começa a identificar que sonegação de menos de R$ 10 mil é insignificante, começa a ficar estranho punir alguém que rouba um xampu”, afirma.

Isso porque, nos crimes patrimoniais comuns, ao que mais é aplicado o princípio da insignificância, é o de dinheiro que responde por um quarto dos casos. Em segundo lugar vêm os casos de objetos eletrônicos (18%) e roupas (18%). (Clique aqui para ver o ranking completo)

Habeas Corpus

Bottini também ressalta a importância do Habeas Corpus no princípio da insignificância. Dos 75 casos de insignificância apurados nos cinco anos abarcados pela pesquisa, 65 foram feitos por meio de HC, dos quais 43 foram aceitos. Os outros dez ficaram distribuídos entre Agravo Regimental, Recurso Extraordinário e Recurso em Habeas Corpus. Desses, sete foram aceitos.


Para o professor, isso só reforça a importância do HC para levar o princípio da insignificância ao Supremo. “A ideia é mostrar como o Habeas Corpus corrige algumas injustiças não só em relação a quem está preso”, diz o professor, citando críticas a este recurso, que só seria aplicável a pessoas presas. O caso paradigmático citado na apresentação do trabalho, aliás, é um HC, de relatoria do ministro Celso de Mello (Habeas Corpus 84.412, DJ. 19.11.2004).

Política criminal

Outro objetivo do estudo, talvez o principal, seja o de mostrar uma possibilidade de desenvolvimento da política criminal brasileira. “É limitar o direito penal ao que é indispensável; tirar da prisão pessoas que não são socialmente perigosas e reservar [a prisão] para situações inevitáveis. Na verdade, é o direito penal que está descrito na Constituição Federal”, explica Pierpaolo Bottini.

Como protagonista desse movimento, o professor da USP aponta a atuação da Defensoria Pública, que tem sido a grande responsável por levar tantos pedidos de insignificância ao Supremo e evitar que tantas pessoas sejam presas sem necessidade. Outro destaque do relatório, segundo o  coordenador do estudo, é  mostrar como é preciso regulamentar melhor crimes patrimoniais comuns, como furto ou roubo comum. “Seria uma questão de rever a legislação mesmo”, diz Bottini.

Clique aqui para ver o ranking completo

Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 30 de agosto de 2011

"Advogados patrocinam torneio de truco para juízes".

Dia do advogado deve ser dia de repensar o Código de Ética e sua aplicação.


A chamada não é verdadeira, mas reflete brincadeira surgida entre os advogados de São José dos Campos-SP, iniciada após o Jornal Folha de São Paulo ter publicado no dia 10 de agosto de 2011, segmento Poder, página A9, as seguintes manchetes: "Advogados patrocinam torneio de golfe de juízes" e "Para OAB, participação de escritórios não fere a ética". Segundo a reportagem, firmas de advocacia e empresas prestadoras de serviço ao Judiciário pagaram entre R$ 5.000,00 e R$ 25.000,00 para "estreitar relações com os magistrados" e ter direito à inserção do nome nos troféus, convites, faixas e outros veículos de exposição e oferta. 

Se a atitude dos colegas assusta, deve-se avisar que tais procedimentos, até 2007 proibidos pelo Tribunal de Ética da OAB/SP, não são novidades. Seguemoutros comunicados da imprensa dando conta de eventos promovidos por grandes escritórios paulistas, recolhidos por Selem (2005, p. 157):
O escritório Trench, Rossi e Watanabe Advogados completou 45 anos em 2004. Para comemorar, o escritório reuniu sua equipe e clientes no Teatro Abril. A música ficou por conta de Arthur Moreira Lima. (Fonte: Consultor Jurídico)
O Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados, uma das maiores bancas do país, há alguns meses promoveu o torneio Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Golf Cup para 150 executivos, banqueiros, empresários e diplomatas, os quais foram recebidos com uísque, caviar e champagne, além de participar de um sorteio de vales que davam direito a R$ 5mil para compras na Daslu, uma das mais sofisticadas boutiques do país. (Fonte: Revista Exame)
O Demarest e Almeida – Advogados promove viagens para que seus clientes possam assistir aos jogos de futebol da seleção brasileira. Uma delas deu direito a traslado de helicóptero até o Aeroporto de Congonhas, em São Paulo, van com ar-condicionado em Curitiba, livre acesso ao camarote da Confederação Brasileira de Futebol (CBF) no estágio e fotos com os jogadores (Fonte: Revista Exame)
Pois bem, nos casos até então levados a julgamento pelo Tribunal de Ética – TED da OAB/SP, entendeu esse Tribunal que os eventos não poderiam servir para a promoção pessoal ou profissional do advogado (CED, art. 32), decidindopela proibição de promovê-los em locais franqueados ao público em geral (Proc. E-3.027/2004), ou em apoio a eventos culturais, artísticos ou esportivos que atinjam um público indeterminado ou não jurídico (Proc. E-3.524/2007), ou mesmo de realizar qualquer tipo de evento capaz de divulgar o exercício da advocacia por aquele que o promove (Proc. E-2.963/2004).

Porém, como notificado pela Folha, para o TED OAB/SP não havia problemas de ética profissional no referido patrocínio. O que, pois, fez o Tribunal de Ética da OAB/SP mudar tão radicalmente de opinião a ponto dejustificar, em nota, por meio de seu presidente Dr. Carlos Roberto Mateucci, que o evento é de "congraçamento e benemerência" e por isso não haveria proveito econômico para os escritórios? Ora, é sabido que os escritórios de advocacia que têm condições de patrocinar eventos assim procedem para criar maior identificação com o mercado-alvo, para expressar compromisso com a comunidade ou questões sociais, entreter os principais clientes, recompensar funcionários-chave ou mesmo divulgar um novo serviço (KOTLER, 2006, p. 554 e 591).

Se tal mudança de entendimento não se justificar no fato do Presidente do TED da OAB/SP, emissor da nota, ser também sócio de um daqueles escritórios de advocacia apoiadores do evento de golfe noticiado, promovido pela Associação Paulista de Magistrados – APAMAGIS no Guarujá, serve esta ao menos para evidenciar uma realidade do mercado advocatício nacional, fruto do volumoso número de advogados e bacharéis brasileiros, da quantidade de cursos de Direito existentes no Brasil, da invasão dos megaescritórios estrangeiros no nosso mercado e a quebra das fronteiras pela informatização do Judiciário: a Advocacia nunca foi tão competitiva quanto agora e, em razão disso, as normas que proíbem a publicidade ou qualquer procedimento de Marketing na Advocacia devem ser repensadas.

Que onze de agosto de 2011, dia da Justiça e do Advogado, sirva, pois, para ponderarmos sobre nosso futuro.

Em meados do século passado, bastava abrir um escritório e trabalhar direito. Atualmente, se o novel advogado fizer isso sem ter plano de implantação, estudo de mercado, especialização e estratégia de marketing, terá grandes chances de fechar suas portas em menos de dois anos.

(...)

Mas mesmo superada a questão cultural-educacional, o grande obstáculo à evolução dos advogados na gestão de seus escritórios e desestagnação de suas carreiras é a vigência das atuais normas do Código de Ética da Advocacia que tratam da publicidade.

Por ser marketing uma expressão anglo-saxônica derivada da palavra mercari, do latim, que por sua vez significa comércio ou ato de mercar (BERTOZZI, 2003, p. 23), o uso e até a divulgação do Marketing para advogados é visto pela classe dos advogados como tabu, porque seu Código de Ética e Disciplina – CED firmou a regra geral proibitiva da mercantilização de serviços por meio dos artigos 5º e 7º do CED (que dispõem literalmente ser o exercício da advocacia incompatível com qualquer procedimento de mercantilização e vedado o oferecimento de serviços profissionais que impliquem, direta ou indiretamente, inculcação ou captação de clientela).

Apesar dos profissionais de Marketing Jurídico ventilarem há algum tempo o contrário, que é possível pensar em mercar eticamente, para o Tribunal de Ética da OAB/SP é certo que o uso das técnicas de Marketing por advogados é expressamente proibido e deveria ser evitado, sob pena de punição. Os julgados abaixo não deixam dúvidas:
Ao advogado não é proibido anunciar seus serviços profissionais, desde que o faça com discrição e moderação (arts. 28 a 34 do CED). Quando, saindo da área discreta e moderada da publicidade, se envolve em métodos ou táticas de marketing - que trazem em si a idéia da concorrência – e ingressa na área da captação desleal de clientes, denigre o serviço público, que dele se espera, e a função social do seu ministério, que é incompatível com a mercantilização (Proc. E-2.800/2003).
MARKETING PARA ADVOGADOS – SEMINÁRIOS MINISTRADOS POR PROFISSIONAIS DE MARKETING – ADVOCACIA É ATIVIDADE NÃO MERCANTILISTA. A realização de seminários sobre marketing por pessoa não inscrita na OAB, ainda que destinado a advogados, impossibilita sua fiscalização e punição por ocorrência de violação à Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, e ao CED. Por outro lado, como a advocacia não pode ser considerada uma mercancia e toda eventual conexão entre ambos viola os preceitos legais, seminários com essa conotação não devem ser estimulados. Os advogados devem estar atentos aos limites para a publicidade na profissão, estabelecidos no EOAB, no CED e no Provimento 94/2000 do CFOAB (Proc. E-3.165/2005)
A fundamentação apresentada para tal restrição é que a proibição serve para velar pela dignidade da Advocacia, considerando seu relevante papel na administração da Justiça, o que a faria não se compatibilizar com atividades outras relacionadas com a venda de bens ou serviços (Proc. E-3.716/2008). Para o TED OAB/SP, o Marketing utiliza-se de artifícios que visam ao lucro, em detrimento da capacidade, talento, honradez e nobreza no exercício profissional (Proc. E-2.340/2001).

Enfim, aqui se apercebecomo a nota divulgada à Folha, pelo presidente do TED I OAB/SP, foi revolucionária, uma vez que o mesmo Tribunal foi responsável anteriormente por decisões como aquela que condenou um inscrito que entregou seu currículo em empresas sem que estas o tivessem solicitado. Na ocasião, fundamentou-se que "aatuação do advogado deve ser procurada por quem dela necessite" e "curriculum vitae enviado por advogado, sem que as empresas o tenham pedido, caracteriza oferta de serviços, que é vedada pelo regramento ético" (Proc. E-2.247/2000).

Nos Estados Unidos, chegou-se à autorização para o uso da propaganda por advogados – consequente superação de todas essas barreiras – por meio de importante decisão judicial, promulgada no caso Bates versus Arizona, no ano de 1977. Nesta, apesar dos argumentos ventilados pelo Estado do Arizona de que a Primeira Emenda Americana proibia o discurso comercial por advogados, sob pretexto de denegrir toda a classe, a Suprema Corte Americana decidiu em favor de Jonh Bates e Van O´Steen, ambos advogados que trabalhavam em sociedade, liberando-os a fazer propaganda de seus serviços por meio de panfletos, com o fundamento de que a propaganda não era enganosa, que 70% (setenta por cento) da população à época não estava coberta por serviços jurídicos, e que a proibição violava a liberdade de expressão, justamente estabelecida na Primeira Emenda (BATES, 2010).

Como se vê, a proibição ao uso do Marketing na Advocacia é resquício de um tempo no qual os advogados não necessitavam da justa contraprestação em dinheiro por seus serviços para sobrevier, no qual não havia competição de mercado, nem especialidades, nem a necessidade de se aprender a administrar. Não tem mais razão de ser na atualidade; aliás, é fator impeditivo do progresso. Os tempos são outros: grandes escritórios de advocacia do passado tornaram-se empresas jurídicas, gigantes estrangeiros versados na administração competitiva de escritórios jurídicos estabeleceram-se no Brasil e, não se deve esquecer, o atual presidente de Tribunal de Ética da OAB/SP entendeser correto fazer propaganda indiretado escritório mediante o patrocínio de eventos. É hora de mudança e devemos ter a coragem de repensar nossa profissão. Como ouvi outro dia de um valioso ex-presidente da Subsecção da OAB de São José dos Campos: "_A figura do advogado que aguarda sentado atrás de sua mesa, com punhos de renda, por seu cliente, deve ser deixada na prateleira dos perdidos e não encontrados".

Quanto ao Torneio de Truco, até que não é má ideia.
Que onze de agosto de 2011 sirva para comemorarmos um novo início.


FARIA, Lucas dos Santos. "Advogados patrocinam torneio de truco para juízes". Dia do advogado deve ser dia de repensar o Código de Ética e sua aplicação. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2968, 17 ago. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19785>. Acesso em: 5 set. 2011.

Mitos e verdades sobre o "bullying" (Luiz Flávio Gomes e Natália Macedo)

Muitos são os mitos criados sobre o Bullying. A expressão, que delimita uma parte da violência escolar, além de estrangeira (diferente para nós), é, de certa forma, recente.

De origem inglesa, o Bullying (do verbo to bully, que significa "ameaçar, amedrontar, intimidar") representa tanto a violência escolar física como a verbal. Não se trata de fenômeno inédito (ora, violência no âmbito escolar sempre existiu!), a diferença é que apenas recentemente a prática passou a ser estudada com maior afinco [01], resultando em pesquisas internacionais e nacionais.
 "massacre em Columbine"), bem como os maiores produtores de filmes, séries e propagandas que evidenciam o Bullying, não é ele o país com maior número de vítimas deste fenômeno, tão pouco com maior número de Bullies (ou seja, de agressores).
São estudos e pesquisas que desmistificam muitas falácias populares. Como, por exemplo, a ideia mais errônea e corriqueira: "Os Estados Unidos é o país que mais contém vítimas de Bullying". Errado!
Embora sejam os Estados Unidos os principais responsáveis pela epidemia de ataques às escolas na década de 90 (com destaque especial para o
Foi o que revelou a
Surpreendentemente, é a Turquia que se destaca em 1º lugar no ranking mundial de países com maior número de vítimas, (28,7% dos alunos disseram sofrer Bullying), enquanto que a Grécia ocupa também a 1ª colocação mundial, mas no que diz respeito ao número de bullies (28,3% dos estudantes assumiram que praticam esta agressão escolar).

São índices elevadíssimos, quando comparados com a média mundial: 12,1% entre os meninos e, 9,8% entre as meninas (faixa etária pesquisada: de 11 a 15 anos).

Os próprios Estados Unidos, na 10ª posição do ranking, não obtiveram índices tão acentuados como a Turquia e a Grécia, assemelhando-se à média mundial, ou seja, 14,4% de seus alunos foram vítimas de Bullying e 12,3% assumiram ser Bullies.

Além desse, outros mitos são costumeiros, como a falsa impressão do local onde o Bullying é mais frequente. Não, o assédio escolar não ocorre preponderantemente em corredores ou
 ONG PLAN 2009 demonstram que as práticas do Bullying acontecem justamente nos locais mais visíveis a docentes e funcionários da escola, exatamente onde tais autoridades deveriam ser mais eficientes: salas de aula e pátio.
Os dados da pesquisa nacional,
Isto mesmo, o estudo esclareceu que 21,5% das agressões ocorrem dentro da sala de aula e 7,9% no pátio dos colégios. Já os espaços de pouca visibilidade, como os banheiros e corredores, são pouco citados, cerca de 1,5% e 5,3%, respectivamente. Justamente o oposto do que se acreditava.

Daí a necessidade, a importância de pesquisas e estudos sobre o tema. São dados e esclarecimentos como estes que contribuem para uma melhor compreensão sobre o fenômeno Bullying e a gravidade desta agressão escolar.

De outra forma, o tema é banalizado, chegando às mais infelizes conclusões: "Bullying é brincadeira de criança/adolescente, não passa de uma grande bobagem". Cuidado, não é!
Recente estudo americano constatou que 87% dos ataques e tiroteios em escolas no mundo (foram analisados os 66 casos entre 1966 a 2011) tiveram como causa o Bullying (
 relatório da Unesco sobre "Violência nas escolas: "As pesquisas sobre Bullying são recentes e ganharam destaque a partir dos anos 1990, principalmente com Olweus, 1993; Smith & Sharp, 1994; Ross, 1996; Rigby, 1996".
GOMES, Luiz Flávio; MACEDO, Natália. Mitos e verdades sobre o "bullying". Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2968, 17 ago. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19787>. Acesso em: 5 set. 2011.
Ou seja, de brincadeira o Bullying não tem nada. Este fenômeno é sério, grave e exige a atenção e planos de ação da sociedade como um todo. Mãos à obra, desmitificar é só o começo.

Nota

  1. Conforme esclarece o

"O recurso improvido tornou-se imexível.". A frase está correta? (SABBAG)

A indagação acima remete à análise do prefixo negativo, constante dos termos "improvido" e "imexível".

Trata-se do prefixo latino in-, de valor negativo, que tem servido para criar muitas celeumas, sobretudo no ambiente forense. É que, no processo de composição das palavras, ele não pode se unir a qualquer elemento. Aceita-se a união tão somente com substantivos, adjetivos e advérbios. Note os exemplos:
  • In + felicidade (substantivo) = infelicidade;
  • In + feliz (adjetivo) = infeliz;
  • In + felizmente (advérbio) = infelizmente.
De modo curioso, nota-se que o prefixo mencionado pode se transformar em im-, como se observa nas formações apresentadas no título do artigo:
  • In + provido (adjetivo) = improvido
  • In + mexível (adjetivo) = imexível
Ou, ainda, com outras palavras:
  • In + merecido (adjetivo) = imerecido
  • In + pagável (adjetivo) = impagável
A propósito, enquanto se aceitam, no Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa (VOLP) – o veículo que oficialmente determina o que existe e o que não existe em nosso idioma – os termos imerecido e impagável, não se toleram as esdrúxulas formações "imerecer" e "impagar". Qual o motivo?

O prefixo in- não serve para criar verbos! Em tempo, não se encontram dicionarizados, por exemplo, verbos como "inaplicar", "induvidar" e "inexigir" (mas se admitem, respectivamente, inaplicável, induvidoso e inexigido). Aliás, da mesma forma, devem ser rechaçadas as mirabolantes formações "inacolho o pedido", "inaplico o dispositivo" ou, ainda, "verbas impagas" ("inacolher", "inaplicar" e "impagar" não existem!)

Em caráter excepcional, admitem-se alguns verbos com a referida formação condenável "in + verbo". Tais "exceções" encontram guarida no VOLP. São bons exemplos: incapacitar, inutilizar, inadmitir, inalienar, inadimplir, imortalizar, entre outros. Trata-se de verbos aceitos.

Na análise de palavras que se iniciam pelo prefixo in-, um vocábulo que avoca reflexão é "inobstante". Trata-se de termo de largo uso nos textos jurídicos, na acepção de "apesar de, embora, conquanto". O detalhe é que a palavra não está dicionarizada! Desse modo, em seu lugar, recomendamos que se utilizem as formas vernáculas não obstante ou nada obstante.

Uma pergunta, entretanto, faz-se necessária: o vocábulo, à luz do processo de formação de palavras, é aceitável? A resposta é afirmativa, pois temos em "inobstante" a fusão do prefixo (in-) com um adjetivo (obstante), dando ensejo a uma regular formação de palavras. Em termos simples, pode-se assegurar que "inobstante" é um bom e honesto neologismo! Todavia, como o termo não é aceito pelo VOLP, ficamos obrigados a substituí-lo pelas expressões sucedâneas, apresentadas em epígrafe, a saber: não obstante ou nada obstante.

E quanto ao termo "imexível"?

O ex-ministro do Trabalho do governo Collor, Antonio Rogério Magri, ganhou fama com o termo "imexível". Afirmou, no início da década de 90, que "o direito de greve é `imexível´." (Diário do Passado, 04.03.1991).

Frise-se que o termo é o resultado da fusão do prefixo negativo (in-) com o adjetivo (mexível), obedecendo aos cânones morfológicos da Língua Portuguesa.

Com efeito, a palavra "imexível", criada pelo ex-ministro, é de formação regular, seguindo o mesmo processo de concepção de palavras vernáculas como "intocável", "indiscutível", "insubstituível", "infalível", "ilegível" – sem a necessidade de nos alongarmos nos exemplos.

Os teóricos denominam o fenômeno de "neologismo léxico", que ocorre com a formação de um termo original, concebido a partir das estruturas preestabelecidas da Língua Portuguesa. Um termo que nasce da virtualidade ou potencialidade do idioma.

O ex-sindicalista semeou uma palavra, mas colheu  constrangimento. Talvez porque não fosse um João Guimarães Rosa, de cuja respeitável pena exsurgiram centenas de neologismos, que não causavam maiores celeumas... O povo não perdoou a falta de "autoridade linguística" do ex-sindicalista! Precipitação demasiada, a nosso ver. Sua sacada neológica virou chacota nacional, sem o merecer. Seu pecado foi ter se valido, à época, de termo não constante do dicionário...

Hoje, a história provou que o político, além de criativo, tinha toda a razão. A palavra, de esporádica passou a ser "institucionalizada" – e foi dicionarizada! –, integrando o rol de termos do dicionário Houaiss, desde 2001. O VOLP também a chancelou. Como já dizia Machado de Assis, o termo "ganhou cidadania".

Curiosamente, a perseguição à palavra parecia não ter fim. Em publicação datada de 17 de setembro de 2003, na Revista Isto É, leu-se o seguinte fragmento: "No horizonte da reforma ministerial, recorrendo ao neologismodo ex-ministro Rogério Magri, Lula frisou que só quatro ministros são imexíveis". Pergunta-se: a palavra veio separada por aspas (no caso, aspetas) por qual motivo, se já estava dicionarizada há um bom tempo!? O que significam ou querem significar tais aspas?

Ora, devemos ficar atentos ao constante e natural "movimento lexical" que abre alas a palavras aqui, fechando portas para outras acolá, que resvalam para o desuso. Tenho dito que a função de um dicionário é mais refletir a linguagem do falante, e menos servir como atestado de validade vocabular.

Evanildo Bechara, aliás, cita Fernão de Oliveira – o primeiro a gramaticalizar, no século XVI, o português que nós herdamos –, para quem "a língua é o que os falantes fazem dela".

Passemos, finalmente, ao termo "improvido".

É sabido que o verbo "prover", entre outros significados, tem a acepção de "receber para discussão e deferir um recurso". Em termos simples, equivale a "dar provimento a".

Não é incomum, todavia, encontrarmos nos textos jurídicos a negação de tal verbo por meio do uso do prefixo in-. Escrevem-se frases como "a Turma ‘improveu’ o recurso" ou, ainda, "o recurso foi ‘improvido’ pela Turma". Estariam adequadas tais construções? Sem dúvida, não.

Como já se deixou claro aqui, o prefixo in-, como regra,não serve para criar verbos! É errôneo, destarte, o uso de "improver" e até de "improvimento". Não são termos dicionarizados! Todavia, o VOLP, em sua 5ª edição, abona, com exclusivismo, o adjetivo "improvido", na acepção de "sem provimento". Pode-se afirmar, assim, que "o recurso foi ‘improvido’", mas não se pode dizer que "ele havia ‘improvido’ o recurso". No primeiro caso, mostra-se como adjetivo; no segundo, como verbo.

Desse modo, recomendamos que se utilize, substitutivamente, o verbo "desprover". Este admite tanto o adjetivo desprovido como o substantivo desprovimento.

A título de curiosidade, observe as vernáculas conjugações verbais de "desprover":
  • - O magistrado desproveu o recurso ontem. (e não "improveu");
  • - Ontem eu desprovi o recurso. (e não "improvi");
  • - Espero que nós desprovejamos o recurso. (e não "improvejamos");
  • - Eu desprovejo o recurso. (e não "improvejo");
  • - Eles desproveem o recurso. (e não "improveem") [já com a atualização do Acordo Ortográfico]
Diante do exposto, a resposta à indagação que serviu como título do presente artigo torna-se simples. A frase "O recurso improvido tornou-se imexível" apresenta-se perfeita. O termos dicionarizados "improvido", como adjetivo, e "imexível", de há muito dicionarizado, ofertam a ideia na frase de que "o recurso sem provimento tornou-se inalterado".

De tudo, algo ficou claro: o estudo do prefixo "in-" é inescapavelmente indispensável! Ou seria infalivelmente ininteligente? É melhor sermos infensos à incerteza, à insegurança e à insensatez...

SABBAG, Eduardo de Moraes. "O recurso improvido tornou-se imexível.". A frase está correta?. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2968, 17 ago. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19786>. Acesso em: 5 set. 2011.

Empregado doméstico e a Convenção nº 189 da OIT.

Caso a convenção 189 seja ratificada, fala-se em equiparação de direitos dos empregados domésticos aos não domésticos. Os trabalhadores domésticos teriam os mesmos direitos dos celetistas.

Recentemente, em junho de 2011, foi aprovada a histórica Convenção Internacional do Trabalho n.º 189, que assegura melhores condições de trabalho aos empregados domésticos no mundo, na 100.ª Conferência da Organização Internacional do Trabalho – OIT.

No Brasil, caso a convenção 189 seja ratificada, fala-se em equiparação de direitos dos empregados domésticos aos não domésticos. Os trabalhadores domésticos teriam os mesmos direitos dos celetistas. Acredita-se que referida convenção internacional será sim ratificada pelo Brasil, uma vez que os delegados brasileiros, que representam os trabalhadores, empregadores e o governo na OIT, votaram favoravelmente à aprovação da convenção 189 na Conferência da OIT, e ainda porque a sociedade brasileira não mais é conivente com essa discriminação histórica.

Os trabalhadores domésticos fazem parte de uma das categorias profissionais historicamente mais negligenciadas do mundo do trabalho, inclusive no Brasil. Sabe-se que a maioria não tem nem mesmo sua carteira de trabalho assinada, recebem salários ínfimos e trabalham em jornadas extensas, muito além das quarenta e quatro horas semanais. Por trabalharem em casas, muitos desses trabalhadores são invisíveis, inclusive não têm a proteção do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, quanto à fiscalização e aplicação de penalidades ao empregador infrator da legislação trabalhista.

É importante destacar que empregado doméstico, que tem direito à anotação de sua CTPS e de que trata a convenção internacional, é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas. Portanto, não se aplica referida convenção internacional, mesmo se ratificada pelo Brasil, e os direitos trabalhistas já assegurados pela legislação nacional, aos trabalhadores eventuais, ocasionais, que prestam serviços com frequência intermitente no âmbito familiar. Esses são considerados diaristas não empregados, não se aplicando, portanto, a legislação trabalhista.

No caso do Brasil será necessário reformar a Constituição para proceder a essa equiparação de direitos, tendo em vista que a discriminação consta do próprio texto constitucional, além da discriminação infraconstitucional.

É do conhecimento de todos que o trabalhador doméstico no Brasil não tem os direitos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, como os demais empregados. Os domésticos possuem legislação própria, que lhes assegura menos direitos do que os previstos na CLT (Parágrafo único do art. 7.º da CF-88; Lei n.º 5.859/72 e Decretos 71.885/73 e 3.361/00). Como exemplos, pode-se lembrar que esses trabalhadores não têm direito ao recebimento do adicional de horas extras, caso trabalhem além das oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais; ao adicional noturno, caso trabalhem à noite; ao adicional de insalubridade ou periculosidade, caso trabalhem em contato com agentes agressivos a sua saúde e a sua integridade física, respectivamente; proteção previdenciária contra acidente e doenças do trabalho; ao FGTS (facultativo para o empregador) e ao Seguro Desemprego (vinculado ao FGTS), dentre outros, comparando-se com os demais empregados.

No Brasil os domésticos vêm conseguindo gradativamente a equiparação de alguns direitos aos demais empregados, como, por exemplo, o FGTS e o Seguro Desemprego (através da lei 10.208/01 e com a diferença que ainda são devidos de forma facultativa) e a estabilidade provisória da gestante e os trinta dias de férias anuais remuneradas (através da lei 11.324/06). Essa evolução legislativa gradativa demonstra o anseio da sociedade no sentido de equiparar o trabalhador doméstico ao não doméstico, quanto aos direitos trabalhistas.

Alguns argumentam, por outro lado, que com a equiparação de direitos, a maioria dos empregadores simplesmente dispensaria seus empregados domésticos e contratariam trabalhadores informais, pelo aumento dos encargos do trabalhador formal equiparado ao trabalhador comum. Argumento este que não se mostra razoável, porque poderia ser apresentado também para o trabalhador comum, não doméstico. O que se pretende, com a equiparação de direitos, é assegurar os direitos mínimos de qualquer trabalhador ao doméstico, como uma jornada máxima de trabalho e proteção contra acidentes e doenças do trabalho.

Acredita-se assim que, dentre em breve, o Brasil ratificará a convenção internacional 189 da OIT, alterando-se a nossa Constituição Federal, equiparando-se os direitos trabalhistas dos empregados domésticos aos não domésticos, para por fim às longas décadas de discriminação suportadas por essa classe de trabalhadores que é tão importante para todos.

MENDONÇA, Giovane Lopes Cançado. Empregado doméstico e a Convenção nº 189 da OIT. Será o fim da discriminação?. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2986, 4 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19911>. Acesso em: 5 set. 2011.

Caso concreto envolvendo um jovem campeão regional de tiros em Cuiabá ensejou discussão sobre a atuação da autoridade policial durante o inquérito policial inquisitório e, especialmente, no ato de lavratura do flagrante de um fato típico, porém lícito ou não culpável.

A atuação da autoridade policial no inquérito policial frente à excludente da legítima defesa

Caso concreto envolvendo um jovem campeão regional de tiros em Cuiabá ensejou discussão sobre a atuação da autoridade policial durante o inquérito policial inquisitório e, especialmente, no ato de lavratura do flagrante de um fato típico, porém lícito ou não culpável.

Um caso concreto envolvendo um jovem campeão regional de tiros na cidade de Cuiabá/MT deu ensejo a uma interessante e pretensiosa discussão: a atuação da autoridade policial durante o inquérito policial inquisitório e, especialmente, no ato de lavratura do flagrante de um fato típico, porém lícito ou não culpável.

Em suma, conforme foi noticiado pela mídia [01] em 11.03.2011 e ratificado pelo esportista, ele reagiu a um assalto em sua residência com nítido propósito de proteger sua família, sendo que os disparos efetuados causaram a morte imediata de um criminoso, deixando o outro gravemente ferido. O rapaz foi indiciado pela autoridade competente por homicídio consumado e tentativa de homicídio.

Criminalmente, é preciso vincar que as providências tomadas de imediato pelo Delegado estão conforme o art. 310, "caput", do Código de Processo Penal. É verdade que tal dispositivo refere-se unicamente ao juiz, e não dá, em tese, maior liberalidade à autoridade policial. Contudo, deve ser interpretado à luz da Constituição Federal pois, como se sabe, a nossa Lei Instrumental Penal foi editada sob atmosfera fascista possuindo índole nitidamente autoritarista em determinadas situações.

Por sua vez, o art.23 do Código Penal disciplina as excludentes de ilicitude e dispõe expressamente em seu inciso II que "não há crime quando o agente pratica o fato: em legítima defesa". Assim, em mera análise dos requisitos legais objetivos e subjetivos, percebe-se nitidamente que o jovem atuou, no mínimo, em legítima defesa de terceiro em perigo iminente. Isso parece ser inquestionável.

A grande questão, porém, é que a condição mais importante dessa excludente (ou justificante) é o elemento subjetivo, chamado "animus" de defesa. Em suma, quem efetua os disparos (ou pratica a agressão) deve ter perfeita noção de que está agindo dessa forma para se proteger, ou a terceiros. Se, nada obstante a situação, a intenção do autor dos disparos fosse pura e simplesmente "matar", responderia sim pelo homicídio.

Todavia, no caso em comento o esportista que também estuda direito ainda bem argumentou: "Você acha que eu gostaria de sacar uma arma e atirar contra duas pessoas? De matá-las? Alguém, em sã consciência, acha isso legal? É um bem que eu gostaria de angariar pra minha vida? Não, com certeza não".

Aliás, pelas próprias circunstâncias do fato e vida profissional poder-se-ia chegar a essa simples constatação e, ademais, excluir a tipificação pelo excesso doloso ou culposo previsto pelo parágrafo único, parte final, do aludido art. 23 do Código Penal.

Posto isto, de acordo com a tradicional teoria do delito (crime é fato típico e ilícito e, para alguns, culpável) é possível chegar a singelas conclusões.

Primeiro, os disparos efetuados pelo estudante configuraram fato típico de acordo com a letra fria da lei: homicídio doloso consumado em tipicidade imediata por força do caput do art. 121 do Código Penal ("Matar alguém") e a tentativa por força da norma de subordinação mediata constante do art. 14, inciso II do Código Penal; tipicidade por extensão.

Segundo, a conduta do autor dos disparos não é ilícita, pois o próprio art.23 do Código Penal assinala que "não há crime" quando o agente atua em qualquer daquelas hipóteses. Além do que, na oportunidade, o meio utilizado pelo acadêmico foi o necessário a repelir uma injusta provocação por parte dos assaltantes sendo utilizado, ainda, de modo moderado e no fito de proteger terceiros de um perigo atual!

Terceiro, o fato não é culpável, haja vista que no caso está presente a inexigibilidade de conduta diversa, uma excludente (dirimente) da culpabilidade. Em outras palavras, não seria razoável exigir, do autor dos disparos e naquela oportunidade, uma conduta distinta, uma vez que a lei não é feita para loucos ou heróis, mas para homens comuns, falíveis.

E, sob outro prisma, conforme a propalada teoria da imputação objetiva o fato nem ao menos seria típico, pois quem atua no sentido da proteção do bem jurídico em seu grau máximo (no caso a vida) não pode ser responsabilizado pelo resultado causado. Apesar de criticada, é bom destacar que essa teoria muitas vezes evita situações injustas, basta apenas ser aplicada corretamente pelo profissional.

Ora, sob a ótica do devido processo legal substantivo, quem tem de ser absolvido não deve sequer ser processado. É preciso acordar para a realidade, pois ninguém ignora o suplício que é um processo criminal sem justa causa, tanto é que nossos tribunais admitem a impetração de "habeas corpus" no fito de, por exemplo, trancar ação penal quando for caso de evidente atipicidade de conduta [02].

No caso analisado, em síntese, não seria lícito ao Delegado de Polícia conceder liberdade provisória ao indiciado uma vez que os crimes são punidos com reclusão. Todavia, ele poderia simplesmente interromper a prisão em flagrante após seu terceiro momento: a lavratura do auto.

Em outras palavras, haveria apenas a captura e condução coercitiva do acusado, evitando-se assim o seu recolhimento ao cárcere; solução que encontra respaldo no próprio art. 304, § 1º, primeira parte, da Lei Instrumental Penal.

Insta assinalar, ainda, que não há "usurpação da função jurisdicional", haja vista que a manifestação da autoridade policial se faz de forma precária, devendo apenas especificar porque há ou não o crime, porque existe ou não a excludente. Nada de exageros.

Ademais, se o Magistrado entender que não havia qualquer respaldo para soltar o indiciado, a prisão ainda será plenamente factível em face de seu caráter "rebus sic stantibus" – que autoriza sua decretação conforme o estado do processo.

Isso, sim, é devido processo penal.

Notas
  1. Disponível em:
  2. http://www.midianews.com.br/?pg=noticias&cat=25&idnot=44816&sms_ss=blogger&at_xt=4d8217c14a9de608%2C0
  3. Em consonância com o entendimento do STF,o trancamento de ação penal constitui medida reservada a hipóteses excepcionais, como "a manifesta atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas" (HC 91.603, Rel. Min. Ellen Gracie).
MEDEIROS, Júlio. A atuação da autoridade policial no inquérito policial frente à excludente da legítima defesa. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2986, 4 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19905>. Acesso em: 5 set. 2011.