sábado, 24 de setembro de 2011

DEM questiona no Supremo aumento de IPI

O DEM entrou com Ação Direta de Inconstitucionalidade, no Supremo Tribunal Federal, contra o decreto do governo federal que aumentou a alíquota de IPI para carros importados. O reajuste de 30 pontos percentuais foi anunciado pelo Executivo na semana passada. O presidente do partido, senador José Agripino Maia (DEM-RN), afirma que o governo feriu a Constituição ao aumentar o imposto sem respeitar um período de adaptação das empresas. Segundo ele, deveria ter sido dado prazo de 90 dias antes de a nova alíquota entrar em vigor, como prevê a Constituição Federal.

Na ADI, o partido incluiu pedido de Medida Cautelar, para que os efeitos do Decreto 7.567, de 15 de setembro de 2011, sejam suspensos imediatamente, até que o mérito seja analisado.

Segundo a medida, entre os requisitos estabelecidos para que não haja aumento do imposto, estão o investimento em tecnologia e o uso de 65% de componentes do Brasil e da Argentina. As montadoras também terão de executar pelo menos seis de 11 etapas de produção no Brasil. Os veículos fora do Mercosul automaticamente passarão a pagar imposto maior.

O partido questiona os efeitos práticos do decreto. Entende que a medida vai prejudicar a concorrência e provocar aumento no preço de automóveis nacionais e importados. Há ainda o receio de que uma corrida por peças e componentes nacionais inflacione os preços. “É um protecionismo com efeito colateral inconveniente”, afirmou Agripino.

“Os veículos importados estavam estabelecendo uma concorrência com o produto nacional, segurando e até promovendo a baixa do preço do produto nacional”, completou o presidente do DEM.

O partido também irá questionar a possibilidade de que as montadoras estrangeiras entrem com arguição contra o Brasil na Organização Mundial do Comércio (OMC) por causa do protecionismo à indústria nacional.

Em artigo publicado nesta quinta-feira (22/9), na ConJur, o tributarista Eduardo Maneira também questiona a constitucionalidade do decreto. Segundo o advogado, o Executivo aumentou a alíquota do IPI quando a Medida Provisória 540, de agosto de 2011, trata apenas da redução da alíquota. A entrada em vigor imediata da norma, como também argumenta o DEM na ação, afronta o artigo 150, inciso III, alínea c, da Constituição Federal, segundo o qual, o prazo para a nova lei começar a valer é de 90 dias.

Foi este o motivo, como noticiou a Folha de S.Paulo, que levou a Justiça Federal no Espírito Santo a adiar por 90 dias a cobrança do aumento do IPI para carros da Venko Motors do Brasil, que importa veículos da montadora chinesa Chery.

O juiz federal Alexandre Miguel aceitou o argumento da importadora de que a Constituição brasileira determina que a variação de alguns impostos — entre eles o IPI — somente poderá entrar em vigor 90 dias depois da publicação de lei ou decreto que a estabelecer. Com isso, de acordo com a liminar, o aumento do IPI só poderá ser cobrado após 15 de dezembro deste ano. Cabe recurso.

Fonte: CONJUR

Fiança não pode ser aplicada como antecipação da pena

Uma das propaladas novidades da nova lei de cautelares pessoais penais — Lei 12.403/11 — é a revalorização da fiança. Pela redação anterior, as hipóteses do pagamento de fiança eram regulada pelos artigos 321 e seguintes do Código de Processo Penal, relacionadas aos casos de prisão em flagrante. Assim, o agente preso em flagrante pagava fiança — nas hipóteses admitidas — e obtinha a liberdade provisória para responder o processo.

Ocorre que o marco legal do instituto da fiança padecia de um problema: o artigo310, especialmente seu parágrafo único — acrescentado em 1977 — que dispunha que, diante da prisão em flagrante, o juiz concederia liberdade provisória quando verificasse a inocorrência de qualquer das hipóteses da prisão preventiva (CPP, art. 312), mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo.

Em outras palavras: se após a prisão em flagrante fosse constatado algum dos requisitos do artigo 312, era decretada a prisão preventiva do agente sem possibilidade de pagamento da fiança para liberdade. Por outro lado, se ausentes os elementos do artigo312, o sujeito era libertado independente do pagamento da fiança.

Logo, a fiança era inviável ou desnecessária, a depender da situação do preso. Em suma, era um instituto atrofiado e inútil.

Com a nova lei de cautelares pessoais penais (Lei 12.403/11) a fiança recuperou sua força. Agora é uma cautelar penal, que pode substituir a prisão preventiva ou outras cautelares caso seja constatada sua necessidade para preservar a ordem do processo e garantir a participação do réu nos atos de instrução. Passa a ser possível a determinação do pagamento de fiança em qualquer delito, medida que valoriza o instituto, fazendo com que recupere o prestígio de instrumento cautelar processual apropriado.

Os valores da fiança foram bastante alterados. O novo art. 325 fixa teto de 100 salários mínimos para infrações até 4 anos e de 200 para infrações acima deste patamar. Os valores podem ser — de acordo com a situação econômica do réu — dispensados, reduzidos até 2/3 ou aumentados em até 1000 vezes.

Em suma, o valor da fiança pode chegar ao máximo de 110 milhões de reais.

O valor da fiança — no entanto — não pode ser aplicado sem critério, ou como forma de antecipação da pena, como tem acontecido em algumas situações. A fiança é uma medida cautelar, ou seja, tem o escopo preciso de garantir a participação do réu nos atos processuais e evitar a frustração da aplicação da lei. Portanto, somente é admissível se houver fundado receio de que o réu turba o processo, viola provas, planeja fuga, ou em casos similares.

Nesses casos, o valor da fiança será proporcional à situação econômica do réu e poderá alcançar alto patamar caso o agente desfrute de situação econômica abastada.

Por outro lado, a ordem de fiança com base apenas na gravidade do crime e na situação econômica do réu, sem indicação das razões processuais que indicam a aplicação da cautelar não parece adequada ao nosso sistema, que tem a presunção de inocência como fundamento. O simples fato de ser réu e rico não é suficiente para aplicação de fianças milionárias.

A fiança não é instrumento para prestigiar a jurisdição frente ao clamor público, ou mecanismo de justiça social, mas meio para salvaguardar o processo diante de indícios concretos de desordem, tumulto, ou de subtração do agente às determinações judiciais.

Assim, se bem aplicada, nos casos previstos em lei, a fiança pode cumprir um papel tão ou mais relevante que outras medidas cautelares, como a própria prisão, desde que observados os princípios da razoabilidade e adequação.

Em suma, como qualquer outro instituto jurídico, a fiança depende do bom senso e da prudência do juiz, elementos que asseguram uma atuação judicial racional, legitima e coerente.

Prioridade

Foi publicada em 8 de setembro a Lei 12.483, que prevê a prioridade na tramitação do inquérito e do processo criminal em que figura indiciado, acusado, vítima ou réu colaborador, ou testemunha protegida pelos programas de proteção.

Leia o texto da nova lei:
Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI Nº 12.483, DE 8 DE SETEMBRO DE 2011.
Acresce o art. 19-A à Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999, que estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º A Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 19-A:
“Art. 19-A. Terão prioridade na tramitação o inquérito e o processo criminal em que figure indiciado, acusado, vítima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas de que trata esta Lei.
Parágrafo único. Qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal.”
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 8 de setembro de 2011; 190º da Independência e 123º da República.
DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Maria do Rosário Nunes
Este texto não substitui o publicado no DOU de 9.9.2011 e retificado em 14.9.2011

Fonte: CONJUR

Novo CPC pode criar tributo corporativo de advogados

Tramita na Câmara Federal o Projeto de Lei do novo Código de Processo Civil - CPC. A nova legislação representa auspiciosa esperança de aprimoramento para o sistema judicial. Entretanto, entre as centenas de artigos, engendra a instituição de uma nova espécie, muito semelhante a tributo corporativo, uma obrigação monetária imposta por lei, em favor dos advogados. É injusta, desnecessária e inconstitucional.

O CPC em vigor determina no artigo 20 que a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. É a expressão histórica do princípio da sucumbência, fazendo com que aquele que deu causa ao processo judicial pague as despesas, entre elas os honorários advocatícios que o vencedor do processo teve para defender-se no Judiciário. A verba de sucumbência em favor do vencedor é também parte inafastável do conteúdo do princípio constitucional do devido processo legal substantivo, assim já explicitado pelo STF na Adin 1.194.

O Projeto em tramitação na Câmara Federal apresenta uma mudança aparentemente sutil, mas de consequências consideráveis. Em seu artigo 87 determina que a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. Além da mudança de titularidade, do parágrafo 1º ao 13° são estabelecidas regras de cumulatividade – percentuais mínimos e privilégios processuais, alargando a incidência da verba, com considerável impacto financeiro. A alteração, se aprovada, vai afetar milhões de processos e direitos difusos dos jurisdicionados brasileiros. O novo CPC, diploma essencialmente técnico, está sendo aparelhado para incrementar ganhos de categoria profissional.

Aprovado como está, resultará nas seguintes situações: 1ª) o advogado do vencedor será remunerado duplamente pelo mesmo serviço, por meio dos honorários contratuais combinados com seu cliente e pelos honorários de sucumbência acumulados no processo; 2ª) o vencedor do processo fica sem ressarcimento do que gastou com seu advogado, ferindo mortalmente o princípio da reparação integral e o princípio do devido processo legal substantivo, arranhando a própria legitimidade do Judiciário.

Já se tem ouvido ideias salvadoras para justificar o avanço sobre a verba dos jurisdicionados, no sentido de criação de um segundo honorário de sucumbência para ressarcimento do vencedor do processo. A solução aventada, além de estar no mundo das possibilidades teóricas e não constar de lei, oneraria demasiadamente o vencido no processo, que teria de pagar duas vezes a mesma verba e elevaria injustificadamente os custos judiciais, sendo totalmente incompatível com o sistema jurídico em vigor.

Não é o primeiro apoderamento sobre os honorários de sucumbência do jurisdicionado. O Estatuto da OAB já lançou cinco normas apropriadoras dos honorários de sucumbência em favor do advogado. O artigo 21, seu parágrafo único, e o 3º parágrafo do artigo 24, mais aplicáveis aos advogados empregados, foram limitados pelo STF na Adin 1.194. Os artigos 22 e 23, mais aplicáveis aos advogados autônomos, foram salvos do julgamento de inconstitucionalidade por força de preliminar processual salvadora: pertinência temática. Dessas normas corporativas, infelizmente, resultou uma jurisprudência superficial, sem sustentação constitucional e contrária aos indicativos do STF sobre o tema da titularidade dos honorários de sucumbência.

O advogado, agente de profissão fundamental e libertadora, experto em relações sociais, não necessita de patrocínio estatal impositivo para incrementar seus ganhos. Assim como os demais profissionais, deve obter seus merecidos honorários por meio de contrato, conforme as regras do mercado. A sociedade, o Ministério Público e demais órgãos de defesa dos direitos difusos devem ficar atentos para a mudança, especialmente quanto à efetiva realização do devido processo legal substantivo e justo tratamento do jurisdicionado, consumidor do serviço público judicial.

Fonte: CONJUR

Súmulas ajudarão a desafogar os tribunais

A desembargadora Maria Cristina Zucchi, coordenadora do seminário, defendeu o uso das súmulas vinculantes, destacando que “à medida que se determina a forma vinculante, as súmulas se tornam um filtro para evitar que um número maior de ações chegue aos tribunais”.

O presidente do TJ paulista, José Roberto Berdran, concordou. “As súmulas são muito importantes na realização do processo e contribuem para uma redução acentuada dos processos. Só nos tribunais de segunda instância temos mais de 800 mil recursos para exame. As súmulas vão colaborar para a mudança desse quadro”, destacou.

O presidente do TRE-SP, Walter de Almeida Guilherme ressaltou que as súmulas, embora ainda poucas, ajudarão a desafogar os tribunais. “Os juízes de primeira instância chegaram a questionar sobre a atuação deles, mas depois perceberam que todos são importantes no processo e que o primeiro grau continua tendo o seu valor”. Ele destacou também que “as súmulas não são uma invenção de algum ministro e podem ser alteradas para melhorar os trabalhos do Judiciário sem prejudicar a qualidade”.

A juíza Sue Cobb, presidente da Suprema Corte Estadual do Alabama (EUA), falou da importância da súmula para os tribunais e como colocá-las em prática, ressaltando que também nos Estados Unidos o uso das súmulas é um desafio, já que, muitas vezes, os juízes se vêem obrigados a acatar uma decisão que não se coaduna, necessariamente, com sua avaliação.

Fonte: CONJUR

Aumento do aviso prévio pode aumentar a informalidade

A aprovação do Projeto de Lei que aumenta o tempo de aviso prévio de 30 para 90 dias, realizada ontem pela Câmara dos Deputados, custará R$ 1,9 bilhão a mais para as empresas. A estimativa é da Federação das Indústrias do Rio de Janeiro, que calcula que o pagamento do aviso prévio será encarecido em 21%, considerando as estatísticas de 2010. Com isso, poderá haver um estimulo à informalidade.

"Trata-se de mais uma dificuldade na formalização dos contratos de trabalho no Brasil. Esse projeto estimula a informalidade, pois o aviso prévio de até 90 dias será mais um encargo a ser suportado pelo empregador, que atualmente tem de se desdobrar na administração de seus recursos para conseguir cumprir todas as obrigações decorrentes do vínculo empregatício", afirma Carlos Eduardo Dantas Costa, advogado trabalhista do escritório Peixoto e Cury Advogados.

Na avaliação do presidente da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo, Paulo Skaf, o aviso prévio não é uma verba indenizatória, mas um compromisso entre as duas partes, empresa e trabalhador. "É uma via de mão dupla. Quando uma empresa dispensa um profissional sem justa causa, ele precisa cumprir o prazo ou receber os dias caso haja um acordo nesse sentido. E quando é o trabalhador que pede demissão, ele também precisa cumprir o prazo trabalhando ou pagar a empresa", explica.

Ele acredita que a extensão do aviso prévio para até 90 dias pode prejudicar trabalhadores que pensam em mudar de emprego. "Imagine que um profissional deseje mudar de empresa. Ele pode ser obrigado a cumprir um aviso prévio muito longo e acabar perdendo a nova oportunidade, ou ter de pagar um valor maior à empresa. Deve haver uma preocupação dos dois lados, tanto da empresa que demite quanto do empregado que pede demissão, porque o compromisso é de um perante o outro, um contrato com obrigações iguais para ambos", conclui Skaf.

Pelo texto aprovado, o aviso prévio para quem ficar até um ano no trabalho será de 30 dias. Para os que permanecerem por mais tempo, será computado ao aviso mais três dias por ano trabalhado. O projeto limita o tempo máximo do aviso prévio em 90 dias.

Como os deputados não alteraram o texto do Senado, o projeto segue agora à sanção presidencial.

Fonte: LegisCenter

Aviso prévio poderá ser de até 90 dias

 A Câmara dos Deputados aprovou na noite de ontem (21) projeto de lei que aumenta para até 90 dias o aviso prévio que o empregador deve conceder ao empregado demitido. Atualmente, quando a pessoa é demitida, deve permanecer no emprego por até 30 dias, independentemente do tempo de serviço.

Com a mudança, o aviso prévio será proporcional. O trabalhador com um ano de emprego mantém os 30 dias, mas para cada ano adicional de serviço, o aviso prévio aumenta em três dias, até o limite de 90, no total.

Em caso de demissão voluntária, o empregado deve trabalhar pelo mesmo período ou indenizar a empresa, que também pode optar por liberar o empregado, sem ônus.

A proposta, com origem no Senado, será enviada à sanção da presidenta Dilma Rousseff, que pode vetar partes da nova lei. Neste ano, o STF tratou sobre o tema, mas adiou, em junho, decisão sobre mudanças.
A proposta aprovada pela Câmara tramita desde 1989, mas voltou à discussão em julho deste ano, com análise em várias comissões. Ontem a matéria entrou na pauta do plenário em regime de urgência e foi aprovada numa versão com origem no Senado.

Fonte: JUSBRASIL

Jurisprudência comentada do STJ: art. 16 da Lei Maria da Penha (parte II)

Portanto, diferentemente da regra estabelecida pelo art. 25 do Código de Processo Penal, a retratação da representação pode ser manifestada após o oferecimento da denúncia, desde que antes da decisão acerca de sua admissibilidade. Neste ponto, mais duas observações: em primeiro lugar a lei foi mais branda com os autores de crimes praticados naquelas circunstâncias, o que demonstra de certa forma uma incoerência do legislador. Ora, se se queria reprimir com mais ênfase este tipo de violência, por que "elastecer" o prazo para a retratação da representação? Evidentemente que é mais benéfica para o autor do crime a possibilidade de retratação em tempo maior que aquele previsto pelo art. 25, CPP.

Tratando-se de norma processual penal material, e sendo mais benéfica, deve retroagir para atingir processos relativos aos crimes praticados anteriormente à vigência da lei (data da ação ou omissão – arts. 2º. e 4º. do Código Penal). [01]

Uma segunda observação é a exigência legal que esta retratação somente possa ser feita "perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, (...) ouvido o Ministério Público." Aqui, a intenção do legislador foi revestir a retratação de toda a formalidade própria de uma audiência realizada no Juízo Criminal, presentes o Juiz de Direito e o Ministério Público. Neste aspecto, sendo mais gravosa a norma processual penal material, sua aplicação deve se restringir aos fatos ocorridos posteriormente, ou seja, para os crimes praticados após a vigência da lei.

De toda maneira, ressaltamos que se esta retratação deve ser necessariamente formal (e formalizada), o mesmo não ocorre com a representação que, como sabemos, dispensa maiores formalidades (sendo este um entendimento já bastante tranquilo dos nossos tribunais e mesmo da Suprema Corte). O prazo para o oferecimento da representação (bem como o dies a quo) continua sendo o mesmo (art. 38, CPP). Ademais, é perfeitamente válida a representação feita perante a autoridade policial, pois assim permite o art. 39 do CPP.

Como se sabe, a representação é uma condição processual relativa a determinados delitos, sem a qual a respectiva ação penal, nada obstante ser pública, não pode ser iniciada pelo órgão ministerial; é uma manifestação de vontade externada pelo ofendido (ou por quem legalmente o represente) no sentido de que se proceda à persecutio criminis. De regra, esta representação "consiste em declaração escrita ou oral, dirigida à autoridade policial, ou ao órgão do Ministério Público, ou ao Juiz", como afirmava Borges da Rosa. [02] Porém, a doutrina e a jurisprudência pátrias trataram de amenizar este rigor outrora exigido, a fim de que pudessem ser dados ao instituto da representação traços mais informais e, conseqüentemente, mais justos e consentâneos com a realidade.

Assim é que hodiernamente "a representação, quanto à formalidade, é figura processual que se reveste da maior simplicidade. Inocorre, em relação à mesma qualquer rigor formal" e esta "dispensa do requisito das formalidades advém da circunstância de que a representação é instituída no interesse da vítima e não do acusado, daí a forma mais livre possível na sua elaboração." [03]

Neste sentido a jurisprudência é pacífica:
"SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – HABEAS CORPUS Nº. 20.401 – RJ (2002/0004648-6) (DJU 05.08.02, SEÇÃO 1, P. 414, J. 17.06.02). RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONÇALVES. Nos crimes de ação pública, condicionada à representação, esta independe de forma sacramental, bastando que fique demonstrada, como na espécie, a inequívoca intenção da vítima e/ou seu representante legal, nesta extensão, em processar o ofensor. Decadência afastada. 3 - Ordem conhecida em parte e, nesta extensão, denegada."
Aliás, este é o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal (neste sentido conferir RT 731/522; JSTF 233/390; RT 680/429, etc). No julgamento do Habeas Corpus nº. 88843, por unanimidade, os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, apesar de concederem a ordem de ofício (para afastar qualquer impedimento contra a progressão do regime prisional em favor de um condenado por atentado violento ao pudor com violência presumida), negaram, no entanto, o pedido formulado pela defesa por entender "que, de acordo com diversos precedentes da Corte, o entendimento firmado no STF é de que não se deve exigir a observância rígida das regras quanto à representação, principalmente quando se trata de crimes dessa natureza", segundo o relator, Ministro Marco Aurélio. Para a Defensoria Pública paulista, que impetrou a ação no Supremo em favor do condenado, a decisão do Superior Tribunal de Justiça, que negou pedido idêntico feito àquela corte, estaria equivocada, uma vez que seria necessário haver uma representação formal contra o réu, para que ele fosse processado. E que a representação que houve, no caso, foi feita pela vítima, uma menor de idade. O depoimento da vítima, menor de idade, manifestando a intenção de perseguir o acusado em juízo, foi usado para suprir a representação, disse o defensor público. Como a vítima é menor de idade, tal depoimento não é valido, não supre a representação, afirmou ainda a defensoria, para quem "aceitar essa tese é burlar o devido processo legal". Fonte: STF.

Pergunta-se: deve o representante do Ministério Público, antes de oferecer a denúncia, pugnar ao Juiz pela realização daquela audiência? Entendemos que não, pois a audiência prevista neste artigo deve ser realizada apenas se a vítima (ou seu representante legal ou sucessores ou mesmo o curador especial - art. 33 do Código de Processo Penal) manifestar algum interesse em se retratar da representação. Não vemos necessidade de, a priori, o órgão do Ministério Público requerer a designação da audiência. Ora, se a vítima representou (seja formal ou informalmente), satisfeita está a condição específica de procedibilidade para a ação penal. O requerimento para a realização desta audiência (ou a sua designação ex officio pelo Juiz de Direito) fica "até parecendo" que se deseja a retratação a todo custo.

Observa-se, portanto, que a retratação deve ser um ato espontâneo da vítima (ou de quem legitimado legalmente), não sendo necessário que ela seja levada a se retratar por força da realização de uma audiência judicial.
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MOREIRA, Rômulo de Andrade. Jurisprudência comentada do Superior Tribunal de Justiça: art. 16 da Lei Maria da Penha. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3004, 22 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20053>. Acesso em: 23 set. 2011.

Jurisprudência comentada do STJ: art. 16 da Lei Maria da Penha (parte I)

A retratação deve ser um ato espontâneo da vítima (ou de quem legitimado legalmente), não sendo necessário que ela seja levada a se retratar por força da realização de uma audiência judicial.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que "a vítima de violência doméstica não pode ser constrangida a ratificar perante o juízo, na presença de seu agressor, a representação para que tenha seguimento a ação penal. Com esse entendimento, a Quinta Turma mandado de segurança ao Ministério Público do Mato Grosso do Sul para que a audiência prevista no artigo 16 da Lei Maria da Penha só ocorra quando a vítima manifeste, antecipada, espontânea e livremente, o interesse de se retratar. A decisão é unânime. A Lei 11.340/06, conhecida por Maria da Penha, criou mecanismos de proteção contra a violência doméstica e familiar sofrida pelas mulheres. Entre as medidas, está a previsão de que a ação penal por lesão corporal leve é pública – isto é, deve ser tocada pelo Ministério Público –, mas condicionada à representação da vítima. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que essa representação não exige qualquer formalidade, bastando a manifestação perante autoridade policial para configurá-la. Para o Tribunal de Justiça sul-matogrossense, a designação dessa audiência seria ato judicial de mero impulso processual, não configurando ilegalidade ou arbitrariedade caso realizada espontaneamente pelo juiz. Mas o desembargador convocado Adilson Macabu divergiu do tribunal local. Para o relator, a audiência prevista no dispositivo não deve ser realizada de ofício, como condição da abertura da ação penal, sob pena de constrangimento ilegal à mulher vítima de violência doméstica e familiar. Isso "configuraria ato de 'ratificação' da representação, inadmissível na espécie", asseverou. "Como se observa da simples leitura do dispositivo legal, a audiência a que refere o artigo somente se realizará caso a ofendida expresse previamente sua vontade de se retratar da representação ofertada em desfavor do agressor", acrescentou o relator. "Assim, não há falar em obrigatoriedade da realização de tal audiência, por iniciativa do juízo, sob o argumento de tornar certa a manifestação de vontade da vítima, inclusive no sentido de ‘não se retratar’ da representação já realizada", completou. Em seu voto, o desembargador indicou precedentes tanto da Quinta quanto da Sexta Turma nesse mesmo sentido." (Fonte: Coordenadoria de Editoria e Imprensa do Superior Tribunal de Justiça).


Pois bem.

O art. 16 da referida lei tem a seguinte redação: "Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público."

Desde logo, atentemos para a impropriedade técnica do termo "renúncia", pois se o direito de representação já foi exercido (tanto que foi oferecida a denúncia), obviamente não há falar-se em renúncia; certamente o legislador quis referir-se à retratação da representação, o que é perfeitamente possível, mesmo após o oferecimento daquela condição específica de procedibilidade da ação penal.

Sabe-se, no entanto, que o art. 25 do Código de Processo Penal só permite a retratação da representação até o oferecimento da denúncia; no caso desta lei, porém, a solução do legislador foi outra, permitindo-se a retratação mesmo após o oferecimento da peça acusatória. O limite agora (e quando se tratar de crime relacionado à violência doméstica e familiar contra a mulher) é a decisão do Juiz recebendo a denúncia.

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MOREIRA, Rômulo de Andrade. Jurisprudência comentada do Superior Tribunal de Justiça: art. 16 da Lei Maria da Penha. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3004, 22 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20053>. Acesso em: 23 set. 2011.

Requisitos para utilização da usucapião trazida pelo art. 1.240-A do Código Civil

O art. 1.240-A traz como requisitos para utilização desta modalidade de usucapião:

Tempo: 2 anos.
Continuidade: ininterrupta e sem oposição.
Modalidade de posse: direta, com exclusividade e para sua moradia ou de sua família.
Área limite: imóvel urbano – terreno ou apartamento - de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados).
Condição dos cônjuges ou companheiros: separado de fato.
Condição do co-titular que perderá sua meação: ter saído do lar, não contribuir com a manutenção do bem, tampouco buscar exercer direito sobre o mesmo no prazo de 2 anos a contar da separação de fato.
Condição do co-titular que pretende usucapir o bem: possuir co-propriedade (existência de meação), não possuir outro bem imóvel, não ter requerido o mesmo direito anteriormente.
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FREITAS, Douglas Phillips. Usucapião e Direito de Família. Comentários ao art. 1240-a do Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3005, 23 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20060>. Acesso em: 24 set. 2011.

Possibilidade de usucapião em face de co-proprietário

A jurisprudência há algum tempo já têm se manifestado sobre a possibilidade de usucapir imóveis condominiais.

Com a separação de fato, ocorre o fim da comunicação patrimonial, situação jurídica prevista desde a lei do divórcio [10] e reconhecida pela doutrina e jurisprudência, independentemente de cautelar de separação de corpos.

Cabe, pois, à doutrina e à jurisprudência interpretar que a regra constante do art. 1683 [11] do Código Civil, na realidade, é uma disposição geral, aplicável, portanto, a todos os regimes de bens, e não apenas ao regime de participação final nos aquestos, sob pena de violação aos princípios e postulados constitucionais, além de ser clara hipótese de descumprimento do princípio que veda o enriquecimento sem causa. A regra deve, pois, ser aplicada aos regimes de comunhão (parcial e universal), não se podendo mais cogitar do ingresso dos bens adquiridos, no período de separação de fato, à massa dos bens comuns do casal. [12]

Com a morte, ocorre, a transmissão imediata do patrimônio, regra trazida no Código Civil em seu art. 1.784, [13] em decorrência do efeito da saisine.

Aplica-se o chamado droit de saisine, originário do direito Frances. Segundo ele, o morto transmite seus bens ao vivo, por conseqüência automática e imediata, independentemente da abertura do inventário. Esta se dá depois, para mera formalização do ato transmissivo. [14]

A lei prevê que o abandono de coisa impõe perda do patrimônio, como dita o art. 1.275 do Código Civil. [15]Podendo, inclusive, ir ao Estado, se tal bem não tiver na posse de outra pessoa, pois, para os fins da lei civil, a não conservação do patrimônio e o inadimplemento das obrigações decorrentes do bem causa a configuração do abandono. [16]

Condomínio é utilização do bem indivisível por mais de uma pessoa, presente nos bens de meação e herança. [17]

Estas conjugações têm sido analisadas e interpretadas sistematicamente, promovendo julgados interessantes sobre o uso exclusivo de bem comum e, pelo lapso temporal, sua aquisição por usucapião.

Não refiro-me, embora haja julgados reconhecendo tal direito, na usucapião de área comum em condomínio edilício, por exemplo, mas, da usucapião da cota parte de herdeiros e meeiros. Neste sentido, são julgados que coadunam com tal posição:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. ÁREA PERTENCENTE A ESPÓLIO DO PAI DO AUTOR. POSSIBILIDADE, DESDE QUE PROVADA A POSSE EXCLUSIVA (PRO SUO), A ELIDIR POR COMPLETO A DOS DEMAIS HERDEIROS. CONTROVÉRSIA QUANTO À SITUAÇÃO DA ÁREA E O CARÁTER DA POSSE. SENTENÇA CASSADA. REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (Apelação Cível n. 2006.034085-4, de Turvo. Relator: Des. Victor Ferreira. Dj 18/08/2010).
APELAÇÃO CÍVEL.  USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. SUCESSÃO. POSSE EXCLUSIVA DE HERDEIRO. COMPROVAÇÃO. TRANSMUTAÇÃO DO CARÁTER ORIGINÁRIO DA POSSE. SENTEÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. Aquisição da propriedade do imóvel por meio de herança. Exercício de posse exclusiva por um dos herdeiros, durante mais de vinte anos, sem intervenção dos demais. Transmutação do caráter da posse, oriunda de transmissão causa mortis, em conjunto com os demais herdeiros, mas cuja utilização, individual, com ânimo de dono, desde longa data, possibilitou a usucapião. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME (Apelação Cível n. 70021247291, rel. Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, j. 06-8-09).
USUCAPIÃO
E,
USUCAPIÃO
 de parte certa e determinada de condomínio tem o efeito de, nesta medida, individuar a área desapossada como propriedade exclusiva" (STJ, REsp n. 101009/SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 13-10-98).
EXTRAORDINÁRIA. HERDEIRO. AFIRMAÇÃO DO EXERCÍCIO DE POSSE EXCLUSIVA COM ANIMUS DOMINI. VIABILIDADE. ANULAÇÃO DO DECISUM PARA PROSSEGUIMENTO DA ACTIO. RECURSO PROVIDO (Apelação Cível n. 2006.034085-4, Rel. Des. Cesar Abreu, j. 25-6-02).
Em todos julgados, nota-se que, o co-proprietário, decorrente de aquisição de sua cota por herança, por exemplo, que utiliza o bem em sua totalidade, como se seu fosse, adquire o elemento animus domini exigido para aquisição por usucapião e, pode, após, o lapso temporal de lei, pleitear o reconhecimento desta propriedade, pois, há anos, fora tratada como se sua fosse, logo, sua será.

Porém, a jurisprudência, também reconhece que certas situações elidem a figuração do animus domini, em situações correlatas ao tema, como, por exemplo, a existência de um comodato:

Usucapião extraordinário Ação procedente Recurso da contestante objetivando o reconhecimento de posse em condomínio Impossibilidade Existência de comodato verbal, reconhecido em outra demanda judicial Ausência de animus domini Recurso improvido. ?Os comodatários, os depositários e os locatários, justamente por não serem portadores de animus domini, não têm posse ad usucapionem (TJSP. AC 0279862-27.2009.8.26.00. Rel.: Des. Jesus Lofrano. Dj 13/09/2011).

Ou, quando há o uso por um dos herdeiro, ou meeiro, mas, com o pagamento das despesas em concorrência com os demais co-proprietários, desconfigurando, portanto, o abandono.

Usucapião extraordinária. Ausência de comprovação do exercício de posse mansa e pacífica, com animus domini. Imóvel, na realidade, havido por herança da titular do domínio, malgrado nunca aberto o devido inventário. Outra herdeira, contestante, incumbida de pagamento de impostos. Prova oral dividida. Improcedência. Sentença mantida. Recurso desprovido (TJSP. AC 9192302-35.2002.8.6.00. Rel.: Des. Claudio Godoy. Dj 06/09/2011).

A usucapião relacionado à questões de família, portanto, embora não seja prática jurídica usual é juridicamente possível, como visto nos julgados acima, desde que presentes – e comprovados - os elementos exigidos por lei, em especial, o animus domini sobre a integralidade do bem condominial, que desnatura-se com a existência de ações de inventário, fixação de alugueres, comodato, participação no pagamento das despesas, alimentos in natura, divórcio, dissolução de união estável, enfim, medidas que colocam o imóvel á disposição ou em benefício de todos condôminos e, não na exclusividade de apenas um co-proprietário, em relação a todos seus bônus e ônus.
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FREITAS, Douglas Phillips. Usucapião e Direito de Família. Comentários ao art. 1240-a do Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3005, 23 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20060>. Acesso em: 24 set. 2011.

Da usucapião

A usucapião é forma de aquisição originaria de propriedade prevista no Código Civil. E "tudo começa pela existência de uma posse", como assevera Almir Martins. [07]

Para cada espécie de Usucapião há exigências específicas relativa à posse, forma de aquisição, tempo e até área.

Dentre as várias formas de aquisição de propriedade, a usucapião é uma das mais interessantes a ser estudada. O art. 1.241, do Código Civil, informa que "poderá o possuidor requerer ao Juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião a propriedade imóvel".

Dentre as espécies de Usucapião, destacam-se a Usucapião Extraordinária; Usucapião Ordinária; Usucapião Especial Rural; Usucapião Especial Urbana; Usucapião Indígena e, agora, a Usucapião Especial Urbana por abandono de lar.

A primeira espécie de Usucapião e mais comum, prevista no art. 1.238, do Código Civil, a Usucapião Extraordinária, possui como critérios configuradores deste direito, ampla possibilidade, onde: "Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquiri-lhe a propriedade, independente de título e boa-fé, podendo requererão Juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis".

O prazo previsto para esta modalidade de usucapião, diminui com a forma do uso (para 10 anos se for destinada a moradia, por exemplo), e, para as demais modalidade, o prazo já inicia reduzido, sendo, que cada qual, de acordo com as peculiaridade, como o tipo do título de aquisição e área de abrangência da propriedade, o prazo reduz-se ainda mais.

Além da usucapião extraordinária e a ordinária, que são as mais usuais, o Código Civil institui a usucapião constitucional ou especial, com o fito de regularizar àqueles que detém a moradia do bem usucapido, tanto na seara rural, como urbana.

Embora haja outras modalidade e muito o que se discorrer sobre o assunto, faz mster analisar a usucapião urbana especial. Esta modalidade originalmente prevista na Carta Magna, [08] é a efetivação da função social da propriedade, prevista no mesmo diploma, entre outros fundamentos.

O fundamento desse instituto é a sanção ao proprietário por dar cumprimento à função social da propriedade e benefício ao possuidor que a atendeu. [09]

A referida modalidade de usucapião é prevista no art. 1.240 do Código Civil, sendo, antes disto, já descrita no Estatuto da Cidade, ora lei n.º 10.257 de 10/07/2001, mantendo consonância com o regramento constitucional.
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FREITAS, Douglas Phillips. Usucapião e Direito de Família. Comentários ao art. 1240-a do Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3005, 23 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20060>. Acesso em: 24 set. 2011.

Da possível inconstitucionalidade do artigo 1240-A do Código Civil

No entendimento de muitos juristas, o art. 1.240-A do Código Civil impõe o retorno da discussão do elemento da culpa no fim da relação, a fim de configurar o abandono de lar decorrente da menção legislativa "abandonou o lar" trazido no caput da norma, quando, a jurisprudência, doutrina, e, de certa forma, a lei, com o advento da EC 66 do divórcio, rechaçam tal discussão, que, sobretudo atenta contra a dignidade da pessoa humana, senão, impossível de ser travada ante a inexistência de culpados pelo desamor. [05]

O STJ, neste sentido, também se manifesta, referenciando em seus julgados a decisão:
SEPARAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO INTENTADO COM BASE NA CULPA EXCLUSIVA DO CÔNJUGE MULHER. DECISÃO QUE ACOLHE A PRETENSÃO EM FACE DA INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM, INDEPENDENTEMENTE DA VERIFICAÇÃO DA CULPA EM RELAÇÃO A AMBOS OS LITIGANTES. ADMISSIBILIDADE. – A despeito de o pedido inicial atribuir culpa exclusiva à ré e de inexistir reconvenção, ainda que não comprovada tal culpabilidade, é possível ao Julgador levar em consideração outros fatos que tornem evidente a insustentabilidade da vida em comum e, diante disso, decretar a separação judicial do casal. – Hipótese em que da decretação da separação judicial não surtem conseqüências jurídicas relevantes. Embargos de divergência conhecidos, mas rejeitados (STJ. EREsp 466329 (2004/0166475-2). Rel.: Min. Barros Monteiro. DJ 01/12/2006).
Ante tal contexto, o art. 1.240-A, estaria, à luz do entendimento daqueles que vêem a norma como forma de voltar a discutir o elemento culpa no fim do relacionamento, promovendo um verdadeiro retrocesso jurídico, afrontando o princípio constitucional de vedação a retrocesso.


Desde o advento da Constituição Cidadão, o princípio de vedação a retrocesso, guinado à carta máxima, com reforço decorrente da EC 45, há imposição de regras à produção e interpretação da legislação a fim de não recepcionar e tornar inconstitucional as incompatibilidades com o texto expresso, bem como, determinar ao legislador a produção de normas consoante aos valores fundamentais, proibindo retrocessos.

Com máxima vênia ao entendimento diverso, o fato é que o processo hermenêutico exige, à luz do próprio princípio de vedação a retrocesso, que a aplicação prática da norma se dê de forma atual, contextualizada e, sobretudo, sistematizada.
[...] deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a actualização normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência [...] a idéia aqui expressa também tem sido designada como proibição de contra-revolução social ou da evolução reacionária. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos. [06]
A necessidade de voltar a discutir a culpa pela separação de fato, seria, sem dúvidas, um retrocesso jurídico, já que encontra-se superada esta questão pela jurisprudência e, conseqüente atentado à direitos constitucionais como a dignidade da pessoa humana e o direito a proteção ao patrimônio.
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FREITAS, Douglas Phillips. Usucapião e Direito de Família. Comentários ao art. 1240-a do Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3005, 23 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20060>. Acesso em: 24 set. 2011.