terça-feira, 8 de novembro de 2011

Aposentadoria - possibilidades de desfazimento

A aposentadoria é a prestação previdenciária por excelência, visando garantir recursos financeiros indispensáveis ao beneficiário, de natureza alimentar, quando este já não possui condições de obtê-los por conta própria, seja em razão de sua idade avançada, seja por incapacidade permanente para o trabalho.

Não obstante a previdência brasileira comportar prestações de outras espécies, como os benefícios por incapacidade temporária para o trabalho, a aposentadoria, principalmente por idade, é tradicionalmente almejada pela coletividade, como prêmio a ser alcançado após anos de serviço contínuo.

Em nossa Carta Magna, o direito a aposentadoria esta expresso no capítulo dos Direitos Sociais, como direito do trabalhador, visando a melhoria da sua condição social, in verbis:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXIV - aposentadoria;
No momento que o trabalhador requer sua aposentadoria, a Administração Pública, por meio de um ato administrativo vinculado, atendidos os requisitos legais, a concede ao trabalhador, reconhecendo o seu direito. Trata-se de um ato administrativo, e porque não dizer, jurídico, que encontrando-se pleno e acabado, adquire status de ato jurídico perfeito.

Ocorre que, quando tratamos de benefícios proporcionais, o ato jurídico perfeito e acabado será dado em face da concessão desta modalidade de beneficio, não podendo configurar-se como ofensa a garantia constitucional, a desaposentação para a concessão de aposentadoria integral. A garantia constitucional refere-se ao ato em si, e não ao objeto do ato, que no caso da aposentadoria proporcional, seria a obtenção a fortiori de benefício integral.

Como deveras esmiuçado, a finalidade da aposentadoria proporcional é garantir de plano uma aposentadoria ao trabalhador, de forma que, caso queira, poderá permanecer contribuindo a fim de obter, no futuro, o beneficio integral.

Em suas defesas, quando o INSS, inicialmente, tenta defender a impossibilidade de desaposentação, o faz alegando afronta ao ato jurídico perfeito, ocorrido no momento da concessão da aposentadoria a que se quer renunciar, pensamento este que não merece prosperar.

A nossa Carta Magna assegura a liberdade de trabalho, devendo o trabalhador ter o direito tanto de se aposentar, e como também de não fazê-lo. As prerrogativas constitucionais não podem compor impedimentos ao livre exercício de um direito, ainda mais, quando se trata de direitos disponíveis ao seu titular.

Neste diapasão, a segurança jurídica, de forma alguma poderá significar a imutabilidade das relações, sobre as quais, ha incidência de determinada norma jurídica. Deve significar sim, a preservação de um direito, do qual, pode ser objeto de renúncia em prol de situação mais benéfica.

Em outras palavras, a garantia do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, visam assegurar a própria razão de ser do direito, que é a "pacificação social", não devendo estas transmudar-se em detrimento da coletividade, pois o preceito legal nunca produzirá com perfeição a norma jurídica, a qual somente será alcançada com ferramentas fornecidas pela hermenêutica jurídica.

No âmbito do Direito Público, a imutabilidade do ato jurídico perfeito, consubstancia uma garantia do administrado contra o Estado, e não o inverso.

Assim, como não poderia ser diferente, interpretar-se uma garantia constitucional, em contrariedade, àqueles que seriam seus beneficiários é evidente equívoco. Nestas mesmas linhas, deflui o professor Fabio Zambitte Ibrahim:

Enfim, as garantias constitucionais, entre elas a inviolabilidade do ato jurídico perfeito, tem como destinatários os indivíduos que dela possam usufruir em seu proveito, sendo distorção flagrante a norma constitucional, qualquer tentativa de utilizá-la em sentido contrário aos interesses daqueles que são objeto de sua proteção.

Nos tempos atuais, em que se discute, com cada vez maior atenção o tema da inclusão previdenciária, deve a Administração Pública dar exemplo e esforçar-se no fornecimento das prerrogativas dos seus segurados, que são, em ultima instância, a razão de existir do regime protetivo. A garantia da desaposentação insere-se neste contexto, e requer imediata aceitação.

Desta forma, podemos verificar que a desaposentação, não fere qualquer preceito constitucional, ao contrário, aproxima-se dos objetivos maiores na nossa Constituição, concretiza-o.
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MUNIZ, Livia Gomes. A possibilidade de desaposentação face a continuidade do contrato de trabalho do empregado aposentado. Precedentes do STJ e STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3050, 7 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20363>.

Aposentadoria Proporcional – Espécie passível de revisão por sua própria natureza – Precedentes do STF.

A aposentadoria proporcional, como se vislumbra pela sua própria nomenclatura, nos remete a idéia de benefício proporcional, condizente com o tempo de serviço ou contribuição existente no momento de seu requerimento, para posterior complementação, com o fito de atingir sua integralidade. Remete a noção de continuidade e não de encerramento, motivo pelo qual, antes de sua extinção, era modalidade tão questionada.

Ratificando a idéia aqui defendida, encontram-se diversos julgados do STF à época, entre eles, cabe destacar o entendimento do Ministro do STF, Ilmar Galvão, quando, relator no julgamento da ADIn nº 1.721-3/DF, julgada procedente, para felicidade dos trabalhadores, na qual era argüida inconstitucionalidade da Lei 9.528/97 na parte que inclui regra no art. 453 da CLT, criando nova hipótese de rompimento do vínculo empregatício, em razão de obtenção de aposentadoria proporcional. Nesta hipótese, o Ministro foi taxativo ao descrever esta modalidade de aposentadoria:

Trata-se de aposentadoria que pressupõe, como decorre de seu caráter progressivo, a manutenção, conquanto não obrigatória para o empregado, do vínculo laboral (art. 54 c/c art. 49 da Lei nº 8.213/91), com vista ao alcance do percentual máximo de cem por cento do valor do benefício pleno. Com efeito, a despedida como efeito da aposentadoria com proventos proporcionais, não se mostra compatível com o direito a integralização do benefício, assegurado pela forma transcrita.

A fortiori, portanto, não poderá ela constituir causa de extinção do vínculo trabalhista.

Na verdade, a aposentadoria proporcional significa, para o empregado, um meio de reforço de seus ganhos, mediante reunião do benefício, que é pago pela Previdência, ao salário, que corre à custa do empregador, não havendo como aproveitar-se o segundo do encargo que cabe a primeira, sob pena de ter-se de admitir que o benefício de aposentadoria do empregado foi instituído em prol do empregador. (grifo nosso)

No mesmo julgamento, também imprescindível destacar o entendimento do Ministro Carlos Veloso:
[...]
Não posso ignorar que a Constituição Federal assegura a esses trabalhadores a aposentadoria – e a "aposentadoria proporcional" – no art. 202, § 1º, não impedindo que o empregado continue trabalhando para o fim de obter aposentadoria integral, que é outro direito constitucional também assegurado no art. 202 e incisos.(grifo nosso)
Nota-se, que no entendimento acima evidenciado, a extinta aposentadoria proporcional, servia como forma ao trabalhador aferir parte do beneficio, para concessão dele em sua completude posteriormente, algo que era perfeitamente aceito pela norma previdenciária em vigor.

Em verdade, o trabalhador que se aposenta proporcionalmente o faz para garantir uma antecipação do beneficio, que se esgotará futuramente, ao ser substituído pela aposentadoria integral, caso chegue ao tempo máximo de serviço. Como dizia o próprio partido dos trabalhadores na petição inicial da ADIn 1.721-3/DF, nos dias difíceis perpetrados pelos trabalhadores a época, a aposentadoria proporcional era como um "plus" a somar-se ao salário mensal, e que não poderia a Lei, excluir direitos que haviam sido adquiridos constitucionalmente.

Assim, vislumbra-se ser perfeitamente possível o desfazimento de aposentadoria proporcional, com vistas a auferir melhor beneficio, que somente se pode hoje adquirir por meio do instituto da desaposentação, e que vem sendo impedido administrativamente pelo INSS quando requerido pelos seus beneficiários, causando uma avalanche de ações judiciais procedentes.
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MUNIZ, Livia Gomes. A possibilidade de desaposentação face a continuidade do contrato de trabalho do empregado aposentado. Precedentes do STJ e STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3050, 7 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20363>.

Conceito e natureza jurídica da desaposentação

Em meio as reformas previdenciárias ocorridas na década de 90, surgiu o que hoje conhecemos por desaposentação, que nada mais é do que, a renúncia a aposentadoria atual, objetivando a obtenção de aposentadoria mais favorável, condição esta adquirida pelos segurados, em duas hipóteses: quando da continuidade laborativa após o pedido de aposentadoria, ou aqueles aposentados que passam em concurso público e voltam a contribuir, no entanto, para regime diverso.

Para Fabio Zambitte Ibrahim, que trata se forma ímpar a desaposentação, a explica nos seguintes termos:
A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar a aposentadoria com o propósito de obter beneficio mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ele é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.
A desaposentação pode existir em qualquer regime previdenciário, desde que tenha como objetivo a melhoria do status econômico do associado. O objetivo dela é liberar o tempo de contribuição, de modo que este fique livre e desimpedido para averbação em outro regime ou para novo benefício no mesmo sistema previdenciário, quando o segurado tem tempo de contribuição posterior a aposentação, em virtude da continuidade laborativa.

Como se pode verificar nas sábias palavras do autor, haverá a possibilidade de desaposentação na situação em que, havendo continuidade laborativa, haverá também a possibilidade de, em face de novas contribuições, auferir benefício mais vantajoso.

Assim, a desaposentação funciona como uma renúncia ao ato concessivo de aposentadoria, visando transferi-lo para data posterior, acrescentando contribuições/tempo de serviço adquiridos em momento posterior a primeira jubilação, os quais serão computados para a concessão de nova aposentadoria, quando cessar definitivamente o período laborativo deste segurado.

Opera-se o instituto da renúncia, qual seja, o ato unilateral com que o autor dispõe do direito subjetivo material que possui, importando a extinção da relação anteriormente estabelecida, permanecendo íntegro o seu direito material.

Em outras palavras, no momento em que o trabalhador renuncia, isto não implica em renúncia ao próprio tempo de serviço, que serviu de base para a concessão do seu benefício, pois se trata de direito incorporado ao patrimônio do trabalhador. Trata-se pois, de renúncia ao ato voluntário que concedeu anteriormente a mesma aposentadoria.

Sobrevém, como se pode notar, de ato desprovido de biletaralidade, já que estamos diante de um direito patrimonial disponível, não podendo o INSS, quando do requerimento pelo beneficiário/segurado, ver seu direito a desaposentação tolhido, como ocorre constantemente com as solicitações levadas a esta autarquia federal.

Vale destacar, o direito comparado, em que vislumbra-se a possibilidade de desaposentação em diversos países, inclusive sem a necessidade de utilização do Poder Judiciário para ver resguardado este direito.

Parte-se do principio de que, quando o aposentado continua trabalhando e contribuindo para a manutenção do sistema, poderá requerer ao final, a inclusão em sua aposentadoria, do tempo que permaneceu contribuindo para a previdência, respeitadas as peculiaridades de cada país.

Distingui-se da nossa previdência por não considerar a desaposentação uma inadequação ao sistema, mas uma permissão de revisão dos benefícios aos segurados que efetivem contribuições posteriores a jubilação (exemplos: Canadá e Portugal), sem qualquer necessidade de renúncia ao ato concessivo.

Desta forma, perfeitamente possível a desaposentação em nosso ordenamento jurídico, ante a inexistência de comando legal plausível, a impossibilitar a renúncia ao jubilamento anterior, para concessão de melhor beneficio.
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MUNIZ, Livia Gomes. A possibilidade de desaposentação face a continuidade do contrato de trabalho do empregado aposentado. Precedentes do STJ e STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3050, 7 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20363>.

A regulação do ponto eletrônico

A edição das Portarias 1510/2011e 373/2011 representa um grande avanço na moralização dos sistemas de ponto eletrônico.

As referidas Portarias partem de um inteligente critério: o de que os fabricantes de sistema de ponto eletrônico devem se responsabilizar pela confiabilidade dos equipamentos e sistemas informatizados que apresentam ao mercado, da mesma forma como qualquer fabricante é responsável pelo que produz e comercializa.

Assim como é inadmissível que algum fabricante ponha à disposição dos consumidores produtos perigosos à saúde ou à segurança da população, certamente não é concebível que fabricantes de sistemas de ponto eletrônico ponham no mercado produtos que possam ser utilizados para fraudar direitos do empregado ou para sonegar tributos ao Erário Público, sem que, pelo menos, fique clara a imprestabilidade desses produtos para fins de comprovação trabalhista ou fiscal.

Por outro lado, tal como faz o IMETRO, as Portarias remetem a órgãos especializados a certificação de que os sistemas de ponto eletrônico atendem ou não as exigências mínimas.

E, evidentemente, declara-se que sistemas que não detenham a certificação de atenderem tais exigências mínimas são imprestáveis para os fins de cumprimento das exigências do art. 74 parágrafo 2º da CLT. Assim, nenhum empregador necessita utilizar o controle de ponto eletrônico. Mas se tiver mais de dez empregados e quiser usar tais sistemas, há de fazê-lo através de um sistema certificado que assegura a confiabilidade dos relatórios por ele produzidos.

Certamente não se pode sustentar que o Ministério do Trabalho tenha excedido de sua competência. Em primeiro lugar, porque há a expressa previsão para expedição de instruções regulatórias, como já se viu. Em segundo lugar, porque logicamente cabe ao Ministério, que tem o dever de fiscalização das relações de trabalho, estabelecer parâmetros para a produção de documentação fiscal isenta de fraude ou sonegação.

As Portarias são de um bom-senso e de uma coerência tais que parece difícil entender por que razões as entidades representativas do empresariado nacional manifestaram-se tão ruidosamente contra elas...

Com a adoção generalizada de tais sistemas padronizados de Registros Eletrônico de Ponto (REP), pode-se certamente esperar que diminuam sensivelmente os conflitos entre empregado e empregador relativamente à contagem das horas de trabalho laboradas.

Como cada empregado poderá ter um pequeno extrato de cada marcação de horário produzida, ambas as partes passam a contar com uma confiável documentação, bilateralmente produzida, que se constituirá, judicialmente, em uma prova cabal da jornada realizada, possivelmente tornando dispensável a realização da sempre tormentosa prova testemunhal. O empregado terá certeza quanto às possibilidades de demonstrar em juízo eventuais horas extras trabalhadas, já que poderá requer ao juiz que determine ao Oficial de Justiça a coleta dos dados brutos contidos no REP ("Arquivo-fonte de dados" – AFD) e sempre disponíveis através de um simples acesso ao sistema por um simples "pendrive" acoplado à chamada "porta fiscal" (todo sistema deverá conter um porta serial especificamente para tal finalidade). Já o empregador terá a certeza de que os relatórios apresentados (com todas as modificações que forem necessárias – compensações, retificação de marcações equivocadas, etc.), os chamados "dados tratados" (apresentados no chamado "Arquivo-fonte de dados tratados"- AFDT) poderão ser facilmente cotejados com os dados brutos (AFD), dando rastreabilidade e confiabilidade às alterações produzidas pelos DRHs das empresas, o que será especialmente valioso quando se tratar de conferir os denominados "bancos de horas". Os relatórios empresariais assim produzidos – e facilmente conferíveis – passam, novamente, a se constituir em prova pré-constituída, gerando presunção "juris tantum" relativamente aos horários de trabalho do empregado.

A edição de tais normas regulamentadoras pelo MTE pode representar um novo tempo para as relações de trabalho no Brasil, para a Fiscalização Trabalhista e para o Judiciário do Trabalho.

E, sem dúvida, representará mais um passo no rumo de uma maior restrição ao prolongamento abusivo da jornada de trabalho no Brasil, dando efetividade ao mandamento contido no art. 7, XIII da Carta Magna.

VARGAS, Luiz Alberto de; SCHMIDT, Paulo Luiz. A luta pela limitação da jornada de trabalho e o controle de ponto eletrônico. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3050, 7 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20361>.

A luta pela limitação da jornada de trabalho - parte II

Conforme estimativa da Secretaria de Inspeção do Trabalho do Ministério do Trabalho, as empresas deixam de pagar, anualmente, no Brasil, R$ 20,3 bilhões relativamente a horas extras, sonegando R$ 1,6 bilhões ao FGTS e R$ 4,1 à Previdência Social. Assim, deixam de ser gerados 1 milhão de empregos por ano. [01]

Vivemos sob distintos regimes, do autoritarismo para a democracia, sem que essa situação se alterasse substancialmente. Considerando que a jornada diária de trabalho de 8 horas foi prevista na CLT em 1946, é forçoso reconhecer que o descumprimento impune de tão basilar norma de proteção trabalhista significa uma conivência social com o desrespeito aos direitos dos trabalhadores. Ou seja, aparentemente a sociedade brasileira, através de seus poderes políticos, concorda que parte da prestação de trabalho fornecida pelos trabalhadores seja gratuita.

A tolerância da sociedade brasileira com a iniqüidade do trabalho gratuito de significativa parte dos trabalhadores nacionais se expressa, precipuamente, no escasso respaldo que se dá às instituições encarregadas de assegurar o cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária.

Assim, é conhecida a precariedade das condições em que opera a Fiscalização Trabalhista, seja pelo reduzido quadro de Auditores-fiscais, seja pela extrema complacência da legislação com os infratores, que prevê multas irrisórias e que somente são pagas ao final de um longo processo administrativo.

Do mesmo modo, a Justiça do Trabalho carece de condições de assegurar o cumprimento da lei. Como é sabido, esta somente logra examinar situações pretéritas, já que a quase-totalidade dos que acodem ao Judiciário Trabalhista o fazem quando desempregados. Por deficiência da legislação material – que não assegura a proteção contra a despedida imotivada a despeito do que consta no art. 7, I da Constituição Federal –, os empregados sentem-se inibidos em acionar o empregador por justificado receio de perder o emprego, o que torna a Justiça do Trabalho em boa medida uma "Justiça dos Desempregados".

Não fosse suficiente, quando essas demandas chegam ao Judiciário, a legislação processual oferece grande dificuldade para que o empregado logre provar algo que, como se sabe, é usual e amplamente conhecido: que o trabalhador cumpre uma jornada bem mais extensa do que a contratual e legal.

Como o ônus de prova incumbe, normalmente, a quem alega, não resta ao trabalhador outro caminho que não o de tentar provar a prestação das horas extras através de testemunhas. Tal encargo não é fácil, uma vez que o empregado não pode contar com colegas ainda empregados, que, com inteira razão, recusam-se a depor pelo risco de serem despedidos por represália patronal. Somente resta, assim, lançar mão de colegas ex-empregados da empresa reclamada, sendo que em relação a estes, em geral, seus depoimentos são contraditados por manterem ressentimento contra o empregador ou por moverem demanda contra estes (em geral, pelas mesmas causas que motivaram a demanda).

VARGAS, Luiz Alberto de; SCHMIDT, Paulo Luiz. A luta pela limitação da jornada de trabalho e o controle de ponto eletrônico. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3050, 7 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20361>.

A luta pela limitação da jornada de trabalho - parte I

A limitação da jornada de trabalho é peça-central das lutas sindicais e se constitui em um dos pontos principais da agenda social dos chamados Estados de Bem-Estar Social. Não se trata, portanto, apenas de uma importante reivindicação obreira, mas tem profundas repercussões econômicas, sociais e políticas, seja como mecanismo de redistribuição de renda e de fomento ao crescimento econômico, seja como medida de saúde pública e de bem-estar da população ou, ainda, como fator de rearranjo do poder dentro da sociedade no rumo de uma desejada maior igualdade real.

Assim, a luta histórica pelas 8 horas de trabalho diário ("Eight hours to work, eight hours to play, eight hours to rest") foi o mote de um movimento político do qual resultou a consagração do direito social à limitação da jornada diária de trabalho, que se incorporou juridicamente de forma universal, inclusive na Constituição de muitos países.

Tal movimento não se deteve na conquista das 8 horas diárias, mas prosseguiu através da reivindicação de limitação à jornada semanal, transformando-se na consigna pelas 44 horas semanais e, atualmente, na luta pelas 40 horas (Brasil) e 35 horas (Europa).

Ocorre que a universalidade dessa reivindicação não deve obliterar uma visão realista que constate que a efetivação dessas conquistas legais é muito diferenciada, de país para país, variando conforme seu desenvolvimento social e econômico. Na verdade, em países periféricos (ou semi-periféricos), como o Brasil (ainda aprendiz de sociedade mais desenvolvida), a real limitação da jornada de trabalho – como tantos outros direitos previstos na Constituição de 88 – se constitui ainda em mera promessa a ser efetivada, dependendo da vontade política de nossos dirigentes.

No país do "faz-de-conta", todos sabemos que um trabalhador brasileiro labora muito mais do que 44 horas semanais, sendo que, na maior parte dos casos, esse trabalho não é pago conforme determina a lei. O não pagamento das horas extras não prejudica apenas o trabalhador, mas também a própria sociedade.

Em primeiro lugar, porque a própria permissão legal para o trabalho em horas extras contraria o grande objetivo social de assegurar o pleno emprego. Cada 8 horas extras realizadas por dia, em tese, dispensam a contratação de um novo empregado. O instituto das horas extraordinárias, como o próprio nome já indica, deveria ser destinado exclusivamente para situações excepcionais. Tornando-se corriqueira e habitual a prestação de horas extras, ocorre uma evidente distorção desse instituto, permitindo-se que o empregador reduza seus custos produtivos pela dispensa da contratação de trabalhadores adicionais.

Em segundo lugar, o prejuízo social é ainda maior quando as horas extras não são pagas ou são apenas parcialmente pagas. Nesse caso, há uma grave violação dos direitos dos trabalhadores e, também, há uma sonegação de contribuições sociais imprescindíveis para o financiamento da seguridade social (Previdência Social, FAT, Seguro-desemprego, Seguro-acidente, etc.).

VARGAS, Luiz Alberto de; SCHMIDT, Paulo Luiz. A luta pela limitação da jornada de trabalho e o controle de ponto eletrônico. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3050, 7 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20361>.

Atos lesivos que não são ilícitos

Conseqüência - A principal conseqüência do ato ilícito é a obrigação de reparar o dano.

Atos lesivos que não são ilícitos - Alguns atos lesivos não são ilícitos, tais como:

a) Os praticados em legítima defesa (“Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” - art. 25 do CP) ou no exercício regular de um direito;

b) A deterioração ou destruição de coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente, quando as circunstâncias tornarem o ato absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo (estado de necessidade). Apesar de o ato praticado em tal situação não ser ilícito, encontra-se obrigado o agente a indenizar a vítima, se esta não for culpada pelo perigo. Neste caso, o autor do dano terá direito regressivo contra o terceiro causador do perigo e contra o terceiro em defesa de quem se causou o dano.

Ato ilícito

Conceito - É o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual (Maria Helena Diniz). Adotando a teoria do abuso do direito, que será analisada em direito das obrigações, o Código Civil ainda estabelece que “também co­mete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Art. 187, CC.

Ato ilícito e infração penal - O ato ilícito tem o mesmo fundamento ético da infração penal (infração a um dever preexistente e a imputação do resultado à consciência do agente), distinguindo-se desta, eis que enquanto o primeiro consiste na ofensa ao interesse privado de alguém, a segunda se caracteriza numa violação de norma imprescindível à existência da sociedade.

Ato ilícito e negócio ilícito - O ato ilícito distingue-se do negócio ilícito, pois este é punido com a invalidade, ao passo que aquele é reprimido com a obrigação de indenizar. Segundo Orlando Gomes, é ilícito o negócio quando sua causa ou seu motivo determinante não forem conformes ao direito, ou quando o objeto e o comportamento das partes não forem idôneos.

Elementos do ato ilícito:

a) Prática pelo agente de ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência - culpa em sentido amplo, que abrange o dolo (violação intencional de um dever jurídico) e a culpa em sentido estrito (violação não intencional de um dever jurídico, por imprudência, imperícia ou negligência). O agente deve ter conhecimento da ilicitude do seu ato. Excepcionalmente, a legislação contempla hipóteses de responsabilidade objetiva (independente de culpa). A esse respeito, preceitua o art. 927, parágrafo único, do Código Civil: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Segundo Maria Helena Diniz, a culpa pode ser classificada:

I - Em função da natureza do dever violado: contratual (se tal dever se fundar num contrato) ou extracontratual ou aquiliana (se tal dever decorre de preceito de direito);

II - Quanto à graduação: grave (“quando, dolosamente, houver negligência extrema do agente, não prevendo aquilo que é previsível ao comum dos homens”), leve (“a lesão de direito seria apenas evitável com atenção ordinária”) e levíssima (“se a falta for evitável por uma atenção extraordinária, ou especial habilidade e conhecimento singular”). Essa distinção, geralmente, não tem relevância na fixação do valor da indenização por danos materiais, pois “a indenização mede-se pela extensão do dano”. Entretanto, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, pode o Juiz reduzir, equitativamente, a indenização. A extensão do dano também influi na fixação do valor da indenização por danos morais;

III - Em relação aos modos de sua apreciação: in concreto (quando se examina a imprudência ou a negligência do agente no caso concreto) ou in abstrato (“quando se faz a análise comparativa da conduta do agente com a do homem normal”);

IV - Quanto ao conteúdo da conduta culposa: in committendo (se houver a prática de um ato positivo), in omittendo (se houver uma omissão), in eligendo (decorre da má escolha daquele a quem se atribui a prática de um ato ou o adimplemento de uma obrigação), in vigilando (advém da falta de atenção para com o comportamento de outra pessoa, por cujo ato licito o responsável deve responder) e in custodiendo (é a falta de atenção ou cautela relativamente a pessoa, animal ou objeto, sob os cuidados do agente).

b) Ocorrência de um dano - Pode ser moral ou patrimonial. Este, por sua vez, compreende danos emergentes (o que a vítima perdeu) e lucros cessantes (o que a vítima deixou de ganhar). “Se o dano material e o moral decorrerem do mesmo fato serão cumuláveis as indenizações” (Súmula 37 do STJ).

c) Nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente - O dano deve decorrer da conduta do agente. Assim, exclui-se a responsabilidade, se o dano decorreu de culpa exclusiva da vítima, de caso fortuito ou força maior.

Simulação

Também será nulo o negócio jurídico simulado. A simulação é a “declaração enganosa de vontade, visando produzir efeitos diversos dos ostensivamente indicados”. Existe dolo de ambas as partes contra terceiro. Tem as seguintes características: falsa declaração bilateral de vontade; a vontade exteriorizada diverge da interna ou real, não correspondendo à intenção das partes; é sempre concertada com a outra parte, sendo intencional o desacordo entre a vontade interna e a declarada; é feita no sentido de iludir terceiro (art. 167, CC).

A simulação pode ser: absoluta (a declaração enganosa de vontade exprime um negócio jurídico bilateral ou unilateral, não havendo a intenção de realizar negócio algum) ou relativa (a declaração enganosa de vontade exprime um negócio jurídico fictício -contrato aparente -, enquanto, na realidade, deverá realizar outro negócio -contrato real -, diverso do primeiro).

A simulação relativa pode ser:
a) subjetiva -se a parte contratante não for o indivíduo que tira proveito do negócio. Quando o negócio jurídico aparentar conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

b) objetiva - relativa à natureza do negócio pretendido, ao objeto ou a um dos elementos contratuais. Quando o negócio jurídico contiver declaração, confissão, condição, ou cláusula não verdadeira ou quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados;

O Código Civil de 2002 não mais distingue entre simulação inocente e maliciosa, pois ambas produzem o mesmo efeito: nulidade do negócio simulado e a subsistência do dissimulado, se válido for na sua substância e na forma (art. 167). A simulação inocente era aquela que não causava prejuízo e a simulação maliciosa a que causava prejuízo.

OBS.   Dissimulação não é o mesmo que simulação, pois nesta se quer enganar sobre a existência de uma situação não verdadeira, enquanto naquela simplesmente se oculta de outrem uma situação existente, Todavia, a simulação relativa se destina a encobrir um negócio dissimulado. Diante disso, o Código Civil estabelece que, apesar de nulo o negócio simulado, subsiste o que se dissimulou, se válido for na sua substância e na forma.

Reserva mental é a emissão de uma intencional declaração não querida em seu conteúdo, nem em seu resultado, tendo por único objetivo enganar o declaratário. Equipara-se à simulação, em seus efeitos jurídicos, no caso de ser bilateral. Caso contrário (se for unilateral), não pode ser invocada pelo declarante para invalidar o negócio. A esse respeito, o art. 110 do CC estabelece que “A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento”.

Na vigência do Código Civil de 1916, os contraentes não poderiam alegar, ou requerer em juízo quanto à simulação maliciosa, em litígio de um contra o outro ou contra terceiros. Tratava-se de aplicação do principio de que ninguém pode ser ouvido em juízo alegando a própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Entretanto, diante do Código Civil de 2002, a regra não mais se afigura aplicável, uma vez que a simulação passou a ser causa de nulidade absoluta do negócio jurídico, razão pela qual pode ser alegada por qualquer interessado, inclusive por aqueles que realizaram o negócio simulado.

Apesar de ser nulo o negócio simulado, ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do aludido negócio. Trata-se, pois, de exceção à regra de que a declaração de nulidade produz efeitos ex tunc.

Invalidade dos negócios jurídicos

É sanção imposta pela lei, que determina a privação dos efeitos jurídicos do negócio praticado com inobservância das disposições legais.

São duas as espécies de atos inválidos de acordo com o Código Civil: os nulos e os anuláveis.

A) Nulidade (nulidade absoluta) - De acordo com o art. 166 do CC, o negócio jurídico é nulo quando:
- celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
- for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
- o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito. E preciso, neste caso, que o motivo determinante ilícito seja comum a ambas as partes, não bastando que seja do conhecimento de apenas um dos contratantes.
- não revestir a forma prescrita em lei;
- for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
- tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
- a lei taxativamente o declarar nulo (nulidade textual ou expressa) – ex.. art. 318, CC, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção (nulidade virtual ou implícita) – ex. art. 426, CC. .

Efeitos da nulidade absoluta:
- pode ser alegada por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público (quando lhe couber intervir), produzindo efeitos erga omnes (art. 168, caput);
- pode ser conhecida de ofício pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e a encontrar provada (art. 168, parágrafo único);
- não admite confirmação pelas partes, nem suprimento pelo juiz (art. 169, 1ª parte);
- a declaração judicial produz, em regra, efeitos ex tunc, salvo em hipóteses excepcionais, como no caso de casamento putativo;
- em regra, é imprescritível, não convalescendo pelo decurso de tempo (art. 169, 2ª parte);
- admite conversão, vez que, se o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvesse previsto a nulidade. Ex.: “poder-se-á ter a transformação de um contrato de compra e venda, nulo por defeito de forma, num compromisso de compra e venda” (Maria Helena Diniz). (art. 170).

B) Anulabilidade (nulidade relativa) - De acordo com o Código Civil, o negócio jurídico é anulável quando (art. 171):
- celebrado por pessoa relativamente incapaz;
- viciado por erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores;
- a lei expressamente o declarar.

Efeitos da anulabilidade:
- pode ser alegada somente pelos interessados e somente aproveita aos que a alegarem, salvo solidariedade ou indivisibilidade (art. 177, 2ª parte);
- não pode ser conhecida de ofício pelo juiz (art. 177, 1ª parte);
- somente produz efeitos depois de julgada por sentença (art. 177, 1ª parte);
- a declaração judicial produz efeitos ex nunc;
- submete-se aos seguintes prazos decadenciais: quatro anos, contados, no caso de coação, do dia em que ela cessar, no caso de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo e lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico, e no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade; dois anos, a contar da conclusão do ato, quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação (arts. 178 e 179);
- admite confirmação pelas partes, que retroage à data do ato, ressalvados os direitos de terceiros (art. 172). O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo (art. 173). Pode ser tácita, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que a inquinava (execução voluntária de negócio anulável) - art. 174. Importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que dispusesse o devedor contra o negócio confirmado (art. 175). Quando a anulabilidade do negócio resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente (art. 176).