sexta-feira, 17 de fevereiro de 2012

A prática abusiva dos planos de saúde de rescisão unilateral do contrato

A lei federal 9.656/98, que dispôs sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, estabeleceu, no art. 13, parágrafo único, inciso II, a vedação da suspensão ou rescisão unilateral do contrato dos planos e seguros de saúde contratados unilateralmente, salvo por não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, estabelecendo, não obstante, no caput, a renovação automática de todos os produtos de que trata a lei, quer contratados individualmente, quer coletivamente.

A facilitar o melhor entendimento, transcrevemos abaixo a supracitada norma:
“Art. 13. Os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei têm renovação automática a partir do vencimento do prazo inicial de vigência, não cabendo a cobrança de taxas ou qualquer outro valor no ato da renovação.
Parágrafo único. Os produtos de que trata o caput, contratados individualmente, terão vigência mínima de um ano, sendo vedadas:
(...)
II - a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado até o qüinquagésimo dia de inadimplência”.

Pois bem, valendo-se de uma interpretação contrario sensu, em nosso sentir ilegal e inconstitucional, os seguros de saúde - que, a cada dia, arrecadam dos consumidores vultosas quantias de dinheiro - têm determinado a revogação unilateral do contrato de seguro quando contratos de forma coletiva, colocando em total insegurança a maior parte de nosso povo, haja vista que a contratação coletiva, nos dias atuais, é, sem dúvida alguma, a que impulsiona o “mercado da saúde”.

Com efeito, não respeitam a vida dos consumidores, a grande maioria idosos, mesmo em tratamento contra doenças graves.

Essa interpretação, a bem da verdade, viola a Constituição, o Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei 9656/98, o Estatuto do Idoso (Lei 10741/2003) e os princípios da dignidade humana, da função social do contrato, da boa-fé objetiva e da vedação ao abuso do poder econômico.

A Constituição da República garante a todos uma vida digna, e de tal fundamento decorre o direito fundamental social à saúde (arts. 1.º, “caput”, III, e 6.º). Além disso, a saúde é direito de todos e dever do Estado, a quem cabe a regulamentação, fiscalização e controle (arts. 196 e 197).

O artigo 421 do Código Civil estabelece que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Assim, o contrato não pode ser visto tão-somente como um instrumento de circulação de riquezas, mas também como de desenvolvimento social, visto que o interesse das partes contratantes não pode contravir a valores constitucionais, como por exemplo, a defesa do consumidor (arts. 5.º, “caput”, XXXII, e 170, “caput”, V, da Constituição). Em que pese o interesse econômico das empresas de seguro de saúde, é mais relevante a proteção que deve ser conferida consumidores, grande maioria idosos, que têm posição vulnerável na relação jurídica (art. 4.º, I, da Lei 8078/90), sobretudo porque o objeto principal do negócio jurídico é a saúde, direito fundamental social.

Já os artigos 113 e 422 do Código Civil consagram o princípio da boa-fé objetiva, segundo o qual são esperados, por parte dos contratantes, atos que denotem lealdade e respeito típicos do homem comum, conforme a concepção cultural vigente em determinada sociedade. Em outras palavras, o comportamento das pessoas que contratam deve demonstrar eticidade. Por ser objetiva, a boa-fé é avaliada conforme as atitudes tomadas antes, durante a execução e após a extinção dos contratos. Consequentemente, surgem os deveres jurídicos anexos ou de proteção, entre eles os de lealdade, confiança recíproca e assistência. A atitude da ré, de repentinamente resilir o contrato, viola a boa-fé objetiva e descumpre os deveres jurídicos anexos, pois quebra a confiança que os demandantes depositam na execução de um contrato que visava à proteção de sua saúde e os deixaria sem assistência, pois a contratação de novo seguro importará na observância de novo prazo de carência ao qual a maioria dos idosos não podem se submeter.

A doutrina aponta como um desdobramento da boa-fé objetiva o subprincípio denominado de “tu quoque”, segundo o qual são ilícitas situações em que uma das partes surpreende a outra ao colocar esta em situação de extrema desvantagem, rompendo o valor da confiança.

Quanto ao Código de Defesa do Consumidor, o STJ já consagrou o entendimento quanto à integral aplicação daquele diploma legal aos contratos de seguro saúde, consoante a Súmula 469 (“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”).

Nesse sentido, vale dizer que o artigo 51, “caput”, XI, da mencionada lei estabelece que é nula de pleno direito, em razão de abusividade, a cláusula contratual que autorize o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor.

Além disso, o inciso IV do mesmo artigo reputa abusiva a cláusula que coloque o consumidor em desvantagem exagerada ou seja incompatível com a boa-fé e a equidade.

A Lei 9.656/98, que regulamenta os planos de saúde, estabelece em seu art. 13, parágrafo único, II:
“Art. 13. Os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei têm renovação automática a partir do vencimento do prazo inicial de vigência, não cabendo a cobrança de taxas ou qualquer outro valor no ato da renovação.
Parágrafo único. Os produtos de que trata o caput, contratados individualmente, terão vigência mínima de um ano, sendo vedadas:
(...)
II - a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado até o qüinquagésimo dia de inadimplência”.

Tal determinação visa a garantir o direito dos consumidores à saúde, impedindo que o contrato seja rescindido de forma unilateral, por força de deliberação arbitrária da seguradora, sem a concordância do segurado. Ou seja, é vedado o cancelamento do plano de saúde por decisão única e exclusiva da operadora do plano de saúde.

Embora o parágrafo único faça menção somente à contratação individual, não há razão para não aplicá-lo aos contratos coletivos; ao contrário, a aplicação é de rigor, quer pela analogia, quer pelos fins sociais da lei ou, ainda, por meio de interpretação decorrente dos princípios constitucionais e gerais do Direito.

Com efeito, a lei se omite quanto à possibilidade ou não de resilição unilateral do plano privado de assistência à saúde coletivo por adesão. Quando há lacuna na lei, o artigo 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil determina que o juiz aplique, por analogia, disposição legal que incida sobre casos assemelhados. Logo, aplica-se a vedação de resilição unilateral, prevista no inciso II do parágrafo único do artigo 13 da Lei 9656 aos contratos coletivos, como, aliás, tem decidido o E. TJSP: 9072697-27.2004.8.26.0000 Apelação, Relator(a): Gilberto de Souza Moreira, Comarca: São Paulo , Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 10/08/2011, Data de registro: 22/08/2011
Outros números: 994040775530

Ementa: PLANO DE SAÚDE - CONTRATO COLETIVO - É abusiva a cláusula contratual que confere ao plano de saúde a possibilidade de rescindir o contrato unilateralmente - RECURSO NÃO PROVIDO.
0104030-09.2011.8.26.0000 Agravo de Instrumento. Relator(a): José Joaquim dos Santos, Comarca: São Bernardo do Campo, Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 09/08/2011, Data de registro: 12/08/2011.Outros números: 01040300920118260000

Ementa: Plano de saúde. Preliminar de irregularidade da representação processual afastada. Questão que deve ser analisada com primazia pelo juízo "a quo". Rescisão unilateral e imotivada do plano durante internação do autor. Aplicação dos ditames do CDC. A aparente proteção exclusiva do art. 13, parágrafo único, inciso II, aos contratos individuais, estende-se também aos contratos coletivos por adesão, sob pena de ferir gravemente todo o sistema protetivo tanto do Código de Defesa do Consumidor como da Lei n° 9656/98. Nos contratos coletivos o beneficiário final é o consumidor, tal qual nos contratos individuais ou familiares. Presentes os requisitos do artigo 273 do CPC, deve-se manter a tutela antecipada deferida. Necessidade de resguardar o direito à vida. Decisão mantida. Recurso improvido. 9114741-85.2009.8.26.0000 Apelação, Relator(a): Grava Brazil, Comarca: São Caetano do Sul, Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 23/11/2010, Data de registro: 27/01/2011 .Outros números: 994093004367

Ementa: Plano de saúde - Contrato coletivo rescindido pela seguradora - Pretensão deduzida por beneficiária, visando a manutenção do plano, em caráter individual, independente da observância dos prazos de carência - Procedência - Inconformismo - Desacolhimento - Controvérsia acerca da possibilidade de rescisão unilateral em contratos de saúde coletivos - Razões daqueles que acenam com a impossibilidade de rescisão imotivada unilateral que se prestam a fundamentar o acolhimento da pretensão da apelada - Rescisão imotivada - Autonomia da vontade que deve sucumbir à função social do contrato - Apelada que necessita dos serviços médicos, por ser portadora de câncer, cujo tratamento iniciou-se na vigência da apólice - Necessidade de preservação da vida e saúde da apelada - Sentença mantida - Recurso desprovido. 9090235-45.2009.8.26.0000 Apelação / Planos de Saúde, Relator(a): Donegá Morandini, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 01/06/2010, Data de registro: 14/06/2010.Outros números: 0677215.4/9-00, 994.09.288287-6

Ementa: Plano de saúde. Contrato coletivo. Rescisão unilateral pela operadora. Descabimento. Incidência do disposto no artigo 13, inciso II, da Lei 9.656/98, aplicável, por analogia, aos contratos coletivos. Denuncia vazia pela operadora. Hipótese que não autoriza a rescisão unilateral do contrato. Abusividade reconhecida. Função social do contrato prevista no artigo 421 do Código Civil, que recomenda a manutenção do contrato. Sentença mantida. APELO IMPROVIDO. 0123782-69.2008.8.26.0000 Apelação Cível / SEGURO SAÚDE, Relator(a): Maia da Cunha, Comarca: Lucélia, Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 24/04/2008, Data de registro: 07/05/2008. Outros números: 5550434300, 994.08.123782-6

Ementa: Convênio médico. Seguro saúde. O art. 13 da Lei n° 9656/98 ao falar em renovação automática dos contratos de seguro saúde vedou a rescisão unilateral por parte da prestadora de serviços e tornou obrigatória a renovação contratual à qual não se pode furtar a seguradora. A aparente proteção exclusiva do art. 13, parágrafo único, inciso II, aos contratos individuais, estende-se também aos contratos coletivos por adesão, sob pena de ferir gravemente todo o sistema protetivo tanto do Código de Defesa do Consumidor como da Lei n° 9656/98. Nos contratos coletivos o beneficiário final é o consumidor, tal qual nos contratos individuais ou familiares. A interpretação restritiva daria ensejo a abusos que feririam gravemente o direito dos conveniados, que, quando menos esperassem, enfermos ou não, estariam sem nenhuma assistência médica. Recurso improvido.

Ademais, de acordo com os arts. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil e 6.º da Lei 9099/95, o juiz deverá interpretar a lei de acordo com os fins sociais a que ela se destina.

Ora, o fim social da Lei 9656 é a proteção do consumidor do plano de saúde. Como não há diferença entre o consumidor do plano coletivo e do individual, a única interpretação possível a atender os indigitados fins é aquela que aplique a vedação de resilição unilateral também aos contratos coletivos.

Entender de forma diversa, por outro lado, seria incompatível com o entendimento atual de que a interpretação da legislação ordinária deve ser feita conforme a Constituição e os princípios jurídicos (o que se denomina de “neoconstitucionalismo”). Por esse motivo, concluir que é possível a resilição unilateral dos contratos coletivos de plano de saúde viola a dignidade humana, o direito à saúde, à vida, à proteção ao consumidor, à proteção ao idoso e permite também o abuso do poder econômico por parte de grandes empresas (art. 173, § 4.º, Constituição).

O já citado artigo 6.º da Lei 9099/95 diz que o juiz deverá adotar em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime.

Ao pensarmos em justiça e equidade, devemos concluir que não pode ser vislumbrado somente o aspecto econômico da questão. A operadora do seguro de saúde não trata de bens e serviços supérfluos, mas sim de um direito fundamental, a saúde, razão pela qual não se pode olvidar da função social da empresa. É curioso que, no momento da contratação coletiva, as empresas demonstrem grande interesse em angariar o maior número possível de pessoas e, quando não lhes seja mais conveniente, simplesmente deixem ao abandono todos os consumidores.

Não procede o argumento de que a intervenção judicial, ao ordenar a manutenção do contrato, desestimularia as empresas a pretender celebrar outros contratos coletivos. Se levarmos a questão por esse caminho, deve-se também pensar que permitir a resilição unilateral, em prejuízo a um grande grupo de consumidores, também levaria a sociedade a ter desconfiança nos planos coletivos e, conseguintemente, perder o interesse em tal tipo de contratação. De qualquer forma, haveria prejuízo ao mercado.

Como a grande maioria dos contratos disponíveis ao consumidor é de natureza coletiva, permitir a sua resilição unilateral transformará em regra aquilo que deveria ser exceção, acarretando um abuso de poder econômico.

Para finalizar, convém observar que o seguro tem como essência a proteção a um risco. Assim, notadamente se a contingência coberta ocorrer durante a execução da avença, não pode a ré furtar-se à cobertura prevista, sob pena de ficar a seu alvedrio o adimplemento da obrigação, de forma potestativa.

Os consumidores idosos tampouco podem deixar de invocar a proteção do Estatuto do Idoso, que lhes confere todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade (art. 2.º).

Por outro lado, é obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à cidadania, à dignidade e ao respeito (art. 3.º).

Outrossim, nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência ou crueldade (art. 4.º). É dever de todos prevenir a ameaça ou violação aos direitos do idoso (§ 1.º do mesmo artigo).
O artigo 8º, por sua vez, estabelece que o envelhecimento é um direito personalíssimo e a sua proteção um direito social. Já o artigo 9º determina ser obrigação do Estado garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade.
Consoante o artigo 10: É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis. 

Portanto, permitir que a operadora de seguro de saúde rescinda o contrato de tais consumidores, com certeza, transgredirá todos os direitos e garantias previstos no Estatuto do Idoso. 

Constitui, aliás, crueldade ao idoso, rechaçada pela lei 10741/2003, a interrupção de seguros de saúde em tais casos.

Em face de todo o exposto, a interpretação que permite a resolução unilateral do contrato coletivo de seguros de saúde é abusiva, imoral, ilegal e inconstitucional, devendo ser discutida pelos consumidores e rechaçada pelo Poder Judiciário.

Fabio Camacho Dell'Amore Torres é procurador federal.
Revista Consultor Jurídico

EIRELI: Por que limitar responsabilidade na empresa individual?

O empresário tem, hoje, a segurança de que vigorará o princípio da limitação da responsabilidade para o exercício de atividades empresariais, pelo menos naquelas situações em que esse benefício lhe é formalmente concedido? A consideração, cremos, é relevantíssima, na medida em que sempre se intuiu ser o oferecimento de limitação de responsabilidade uma importante variável para o agregado da atividade empresarial e, por conseguinte, para o próprio desenvolvimento econômico - e a evolução histórica da limitação da responsabilidade pode ser tida como um indício nesse sentido. Não seria de se estranhar se grande parte dos sócios de sociedades empresárias respondesse àquela pergunta justamente de modo inverso: que, na verdade, tem-se, hoje, a certeza de que o princípio da limitação da responsabilidade não tem mais força na prática ou concreta aplicação.

Em primeiro lugar porque em diversos ramos do direito brasileiro se foi sucessivamente construindo um padrão legislativo e de decisões judiciais no sentido de que a limitação de responsabilidade não pode se antepor à satisfação de créditos que se julguem especialmente meritórios: seriam aqueles casos em que, por causa da natureza do crédito (e do seu titular), toma-se quase como uma questão de justiça social a imposição de que sempre alguém deverá pagar (se não a sociedade, então o sócio que a compõe).

O caso mais eloquente é sempre o do direito do trabalho, mas também assim se foi formulando no âmbito do direito tributário e no âmbito daqueles ramos em que a sociedade foi criando mais sensibilidade para as repercussões dos acidentes, como o direito ambiental e o direito do consumidor. Em segundo lugar, mesmo nas situações em que se está diante de relações meramente creditórias entre empresários, é tão difundida a aplicação, sob critérios que se querem objetivos, da desconsideração da personalidade jurídica, que, na verdade, o empresário tem, hoje, praticamente a certeza de que ele não terá a seu favor a limitação da responsabilidade que formalmente lhe é concedida.

Quer-se dizer: o sócio de uma sociedade limitada, ou mesmo o sócio de uma companhia fechada, já acostumado à freqüência com que deixa de vigorar o princípio da autonomia pessoal e patrimonial da pessoa jurídica, sabe, de antemão, serem enormes as chances de vir a ser pessoalmente imputado pelas dívidas da sociedade. Convém, en passant, mencionar que, não parece, de qualquer modo, que essa mudança de perspectiva - da segurança na limitação da responsabilidade para a quase certeza da sua ilimitação - tenha causado um arrefecimento do conjunto da atividade empresarial.

Nessa situação, para que, então, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, a Eireli, nova estrutura empresarial com o status de pessoa jurídica que vigorará a partir desse 8 de janeiro? A Eireli é a concretização de uma antiga exigência da classe empresarial, qual seja, a possibilidade de se exercer individualmente a atividade comercial com limitação de responsabilidade, questão objeto de uma das mais valiosas teses do direito comercial brasileiro, na monografia de Sylvio Marcondes Machado.

Mas, afinal de contas, qual o sentido de se anunciar a “vantagem” ou o “benefício” da responsabilidade limitada para a empresa individual justamente num contexto jurídico-social em que esse princípio tende a ser altamente desprivilegiado? Não seriam enormes as chances de acontecer com a Eireli - estrutura empresarial que se pretende limitadora da responsabilidade do seu titular, nas forças do capital separado (no mínimo sessenta salários mínimos vigentes no país) - o que já vem normalmente acontecendo com as demais estruturas empresariais por meio das quais ao menos formalmente se anuncia a limitação da responsabilidade do titular da atividade empresarial?

E não se trata, aqui, de imaginar falsos fantasmas: note-se que aquele que deveria ser o parágrafo 4º do artigo 980-A do Código Civil (“Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente.”) foi vetado justamente sob a alegação de que a expressão “em qualquer situação” poderia gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica, previstas no artigo 50 do Código Civil.

Se, com antecedência, já se pode prever que, muito certamente, a separação patrimonial de que formalmente gozará a Eireli estará sujeita a fortes ataques vindos daquilo que já se diagnosticou como sendo a indiscriminada aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, para que servirá, então, a Eireli?

Noves fora a variável tributária, a motivação para que empresários individuais constituam Eireli - e aqui se faz um exercício de mera intuição - será não propriamente o acesso à responsabilidade limitada, mas, sim, a possibilidade de reconversão das sociedades fictícias (aqueles casos em que se assumiu a pluralidade de sócios apenas porque, ao menos até agora, o benefício formal da limitação da responsabilidade somente se poderia obter mediante a constituição de um ente coletivo, mas sem, que, de fato, quisessem os sócios fazer o exercício coletivo da atividade empresarial) em empresas individuais. A estrutura e a societária, ainda que fictícia, certamente exige mais complexidade e mais esforço organizacional se comparada com a Eireli. Há, inclusive, no Manual de Atos de Registro de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Instrução Normativa do DNRC 117, de 22 de novembro de 2011), expressa previsão para os procedimentos de transformação do registro de sociedade contratual em Eireli.

E, ainda, pode-se também cogitar que assumirão a forma jurídica da Eireli não necessariamente aqueles que, hoje, já estejam registrados como empresários individuais ilimitadamente responsáveis: a exigência de capital mínimo equivalente a cem salários mínimos vigentes no país será um obstáculo para aqueles pequenos empresários que optam pelo exercício individual da empresa, e muitos dos empresários individuais permanecerão como estão, sob a forma do empresário individual.

Danilo Borges dos Santos Gomes de Araujo é professor da Direito GV, doutor em direito pela Università degli studi di Roma II “Tor Vergata”.
Revista Consultor Jurídico

Bem-vindos, privilegiados! (William Douglas)

Concursando, ouça-me: se houve uma decisão capaz de levá-lo a mudar para uma vida melhor e se você está pagando um preço de trabalho e esforço pessoal para conseguir isto, então certamente haverá em seu coração, corpo e mente, algum cansaço. Pior, algum desânimo.O cansaço e o desânimo fazem parte de qualquer processo de crescimento, de qualquer projeto de maior monta. Passar em concurso é uma tarefa possível, ao alcance de qualquer um que tenha dedicação e perseverança. Vejo isto todos os dias. Mas não é tarefa fácil nem rápida: dá trabalho (que vale a pena) e leva tempo (que será menor, conforme você saiba aprender e aprenda a fazer as provas). Mas haverá dias em que tudo vai parecer difícil demais. São horas normais de crise: "curta-as", vá dormir, "chute o balde" e... no dia seguinte, pegue os livros novamente.

Pois bem, esta pequena mensagem é para você. Se houve uma decisão sua de tornar-se servidor público, e se você continuar estudando com afinco, apesar de todos os obstáculos e incertezas, se tiver garra para superar o tempo necessário de maturação da mente e de preparação para as provas, em breve você também estará sendo chamado de "privilegiado".

Com o devido respeito, eu já acho que você é um privilegiado, agora. Afinal, por pior que seja a sua situação momentânea, se você está estudando para um concurso é porque tem alguma escolaridade, alguma condição e a possibilidade concreta de, dentro em pouco, ter uma função pública, um vencimento bastante interessante em termos de Brasil, um status que governo nenhum vai conseguir eliminar, uma oportunidade de fazer alguma diferença para este país ser mais justo, além da felicidade de ingressar em uma atividade nobre e relevante. Você pode até estar desempregado, mas é um desempregado com esperança, com chances reais de virar o jogo e firmar-se em um trabalho útil, digno, com um bom conjunto de retribuições pecuniárias e de segurança pessoal.

Vão chamá-lo de privilegiado, sim, mas o grande privilégio que nós, servidores concursados, temos não são as condições estatutárias nem as prerrogativas do cargo, mas outra, que registro. Somos privilegiados porque pagamos um preço, porque fomos escolhidos pelo mérito e não por amizade, raça, cor, sexo, compadrio político, sexual ou parentesco. Nós, concursados, fomos os melhores quando da seleção à qual nos submetemos. Para chegar até aqui, pagamos um alto preço pessoal e familiar, sacrificamos noites de sono, estudamos horas e horas, tivemos que superar reprovações, cansaço, dúvidas, injustiças, várias provas etc. Assim, somos privilegiados, pois nos submetemos a uma seleção pública e fomos os melhores na ocasião.

E melhor não é, necessariamente, quem sabe mais a matéria, mas quem, além de saber a matéria, aprendeu a aprender, aprendeu a fazer as provas, a controlar os nervos, a superar os óbices, a nadar contra a maré.
Por mais que se desrespeite o serviço público, sempre serão necessários homens e mulheres capazes de superar a si mesmos e realizar tarefas trabalhosas, como as que realizamos. O país sempre vai precisar de gente de fibra, como, aliás, tem que ter fibra quem deseja estudar para concurso. E é essa fibra de que o leitor precisa para superar, com sucesso, os muros que aparecem para quem estuda.

Dirijo-me, assim, aos meus colegas servidores já aprovados em algum concurso (INSS, Receita, Polícia, Judiciário etc.) e aos que se encontram nessa tarefa trabalhosa e meritória de estudar para ser aprovados em algum concurso público. No momento em que muitos duvidam de nós, registro minha admiração por você, concursando, e minha fé em dias melhores, fé cuja fundação é o exemplo de coragem e persistência que vejo todos os dias nos cursinhos, nas bibliotecas, nos sites para concursos etc.

E concito os concursandos a não desanimarem, pois o país precisa de gente competente e briosa para fazer a diferença. Daqui a algum tempo, maior ou menor, de acordo com mil fatores distintos, os que persistirem e aperfeiçoarem-se estarão tomando posse.

A nomeação e a posse não são o grande privilégio, pois os cargos encontram-se acessíveis a todos os brasileiros. O grande privilégio é a demonstração de possuir dedicação e capacidade necessárias para galgar aos cargos públicos. Assim, aos que persistirem e que, em breve, estarão tomando posse, desde logo, se me permitem, digo:

- Bem-vindos, privilegiados!

O "Trânsito" sem trânsito...e com gramaticalidade! (Eduardo de Moraes Sabbag)

"Caos", nos dicionários, é vocábulo com acepção de "vazio primordial de caráter informe, ilimitado e indefinido, que precedeu e propiciou o nascimento de todos os seres e realidades do universo" (Houaiss). Para o renomado dicionarista, o mesmo substantivo tem o sentido de "mistura de coisas em total desequilíbrio; desarrumação, confusão".
Se o nobre leitor estivesse no trânsito de um grande centro urbano, às 18 horas, em uma sexta-feira, na véspera de feriado, é bem provável que conseguisse compreender a extensão das definições supracitadas, notando que a primeira acepção - atrelada ao "vazio ilimitado e indefinido" - não se apresenta fiel à realidade das grandes cidades, que estão mais próximas da "desarrumação" ou "confusão", mencionadas no sentido complementar.
Curioso é perceber que o vocábulo "trânsito", usado no sentido coloquial, designa a situação oposta àquela decorrente do verbo "transitar" - ir de um lugar para o outro. É que, quando se faz menção ao termo "trânsito", pensa-se em uma realidade na qual não se pode ir para lugar nenhum. Pura contradição! É o intrigante "trânsito" sem um trânsito, de fato.
Não é difícil perceber que, em qualquer grande centro urbano, passando por Pequim, Roma, Dakar ou São Paulo, há algo em comum: o caos no trânsito. Os motoristas disputam, palmo a palmo, cada pedaço da rua, em uma verdadeira confusão urbana. Tem-se a nítida impressão que se assiste em "cidades de máquinas", pertencentes aos automóveis e às motocicletas.
Vivendo em São Paulo, acabo engrossando a massa dos oprimidos e impacientes motoristas que transitam pela cidade. Há poucos dias, estava ao volante, naturalmente em marcha lenta, pensando no "inferno" do trânsito e em todos aqueles que ficam literalmente "presos" em seus veículos, quando me vieram à mente as sábias palavras de Sartre: "O inferno são os outros". Olhando para os lados, dimensionava a caótica situação como produto de uma simples equação: a impaciência de cada motorista adicionada à irritabilidade de todos.
Vi que, a poucos metros dali, um motoboy discutia com um motorista de táxi. O motivo parecia ter sido a parada inopinada(1) do profissional do automóvel que, ao atender à solicitação imprevista de passageiro na calçada, parece não ter indicado a manobra com a seta. Era possível ouvir os gritos do motoboy:
- "Você parou sem dar a seta...e ainda parou à toa!!!"
E o taxista respondeu, entendendo o ataque como uma ofensa pessoal:
- "Quem é "à toa" aqui? Só se for você!..."
A propósito, ouvindo as hostilidades recíprocas, percebi a desconexão no diálogo. Aliás, não pude deixar de notar a utilização pelos contendores(2) do vocábulo "à toa", em duas acepções diferentes.
É sabido que a expressão "à toa", sempre escrita sem hífen, é locução adverbial, acompanhando o verbo, o adjetivo e o próprio advérbio. Por sua vez, será possível utilizar a mesma expressão "à toa" como locução adjetiva, estando ao lado de substantivo (Exemplos: sujeito à toa; sangramento à toa). Frise-se que a grafia desta última expressão apresenta-se sem o hífen em razão da modificação trazida pelo recente Acordo Ortográfico, uma vez que este veio substituir a forma hifenizada "à-toa" por "à toa". Ainda que, na altercação(3) pública, os motoristas do táxi e da motocicleta tenham discutido sem se entenderem - utilizando cada um a expressão em uma acepção própria -, no plano da escrita ambos teriam que escrevê-la sem o hífen, ou seja, "à toa".
Acompanhei a contenda com natural ar de reprovação. Sempre atribuí a conduta hostil das pessoas no trânsito à perda da noção de civilidade. O "trânsito" a que nos submetemos acaba sendo uma espécie de palco das relações sociais, expressando a individualidade do homem moderno e a dificuldade de lidar com o espaço público.
Aos poucos, os veículos se movimentavam. Os automóveis - ditos bens tradutores de praticidade, funcionalidade e, por que não dizer, de liberdade pessoal para alguns -, represavam os condutores, representando, sim, uma verdadeira falta de liberdade, diante do congestionamento monstro. Nesse passo, os motoristas buscavam desviar a atenção da monotonia, ouvindo música, olhando para os lados, entre outras formas.
Nesse momento, fixei o olhar na placa do veículo à minha frente: indicava a cidade de "Mogi-Guaçu". Perguntar-se-ia: há algo de errado com a grafia do nome da cidade? Vamos analisar com vagar.
É que o topônimo(4) afeto à cidade paulista ("Mogi Guaçu") apresenta nesta grafia uma impropriedade. O problema é duplo: "Mogi", com -g e separação indevida das palavras.
Para a boa compreensão do tema, faz-se necessário conhecermos um pouco sobre a cidade vizinha ("Mogi Mirim"). Sua grafia correta, à luz das normas cultas, deveria ser Mojimirim - grafada com -j e sem hífen. Outros vocábulos há com o adjetivo "mirim", que são grafados sem o hífen. São eles: mojimirinense, guamirim, Itapemirim, potimirim, quatimirim. O hífen somente deve aparecer se o elemento anterior à forma "mirim" acabar em vogal acentuada ou nasal. Exemplo: socó-mirim, cajá-mirim, tamanduá-mirim. Dessa forma, o nome da cidade paulista ("Mogi Mirim") é inadequado. Aliás, o g em Mogi é de "gelar"... O recomendável seria, como se destacou, Mojimirim.
Voltando agora ao termo inicial, "Mogi Guaçu", devemos notar que o antônimo de "mirim" é "-açu". Assim, o nome recomendável para indicar a cidade ora analisada seria Mojiguaçu (com -j e sem o hífen), e não como vem grafado por aí. Tenho afirmado que, quanto a erros, de mirim a grafia de "Mogi Guaçu" não tem nada...
Naquele caos do qual não havia conseguido ainda escapar, procurava me ocupar, enquanto o tráfego se mostrava quase insuperável. Resolvi, assim, ligar o rádio para ouvir notícias. Passei a acompanhar uma entrevista da qual participava um importante funcionário do alto escalão do governo. Ao ser este inquirido sobre um procedimento burocrático realizado, o entrevistado respondeu:
- "Eu me adéquo sempre que posso às situações que surgem".
Vê-se que a resposta foi, à luz das normas cultas e na trilha da maioria dos gramáticos e dicionaristas, demasiado infeliz e malsonante(5). O verbo "adequar" só deve ser usado nas formas verbais em que a sílaba tônica cair depois do -q, isto é, nas formas arrizotônicas. Exemplo: adequava, adequar, adequei, adequarei, adequasse. As formas problemáticas (rizotônicas) devem ser substituídas pelos verbos "adaptar, ajustar, acomodar", entre outros, ou por expressões equivalentes. Portanto, evite a forma "eu me adéquo", preferindo eu me adapto; ou, ainda, substitua a expressão "ele se adéqua", trocando-a por ele se ajusta. Dir-se-á que é bem mais adequado, assim...
Resolvi mudar a rádio e encontrei uma que tocava algo que aprecio: a música popular brasileira. Tocava na ocasião a canção "Fora de si", de Arnaldo Antunes. Uma coincidência sem tamanho! A singular composição do autor mostra a perda da noção das outras pessoas e a loucura em si. Nos versos iniciais "Eu fico louco / eu fico fora de si / eu fica assim / eu fica fora de mim", é possível perceber que há um desarranjo sintático gradual, que se desenrola à medida que o poema segue - eu fico... (1° verso); eu fico... (2° verso); eu fica... (3° verso); eu fica...fora de mim (4° verso). Com efeito, essa assimetria crescente representa o fato de que o sujeito vai ficando louco gradativamente, e os versos vão mostrando a relação gradualística da perda da consciência. Evidencia-se, portanto, que o compositor pretendeu problematizar a própria questão existencial em um poema de teor metalinguístico, ao usar uma linguagem que se volta para si mesmo. Achei a coincidência ímpar!
 A corroborar, diga-se que a metalinguagem é recurso deveras interessante. Nos versos magistrais de Antonio Carlos Jobim e Newton Mendonça, em "Samba de uma nota só" ("Eis aqui esse sambinha / Feito numa nota só / Outras notas vão entrar / Mas a base é uma só"), a metalinguagem se faz igualmente presente, à medida que o trecho é entoado em uma nota só. Experimente cantá-lo...
Como é grande o poder da música! Ainda mais se for de boa qualidade! Acabei, naquele momento, distraindo-me com a reflexão musical. E algo surpreendente começava a acontecer: os veículos se moviam com maior velocidade, e o tráfego passava a ter certa rapidez. No momento, pensei "oxalá(6) não pare novamente...".
Por falar em "oxalá", a rádio anunciava a próxima canção: "Opachorô", de Gilberto Gil - uma composição que avoca o otimismo diante das situações desfavoráveis. Encontrando-me mais relaxado, e mais "otimista", aprovei a rádio e aumentei o som. Os versos traziam o pertinente contexto: "Oxalá Deus queira / Oxalá tomara / Haja uma maneira / Deste meu Brasil melhorar (...)".
Com tanta coincidência, concluí que aquele "trânsito", que não tinha trânsito, estava repleto de gramaticalidade. São "coisas da língua", como já dizia o mestre Paulinho da Viola.
Pequeno Dicionário Remissivo
1. Inopinada: súbita, de supetão, repentina;
2. Contendor: adversário, rival;
3. Altercação: discutir, polemizar, contender;
4. Topônimo: nome geográfico próprio de cidade, região, vila etc.
5. Malsonante: desagradável ao ouvido, malsoante;
6. Oxalá: interjeição que expressa desejo que certa coisa ocorra; tem o sentido de tomara ou queira Deus.

Jornal Carta Forense, terça-feira, 2 de março de 2010

Lei da Ficha Limpa é constitucional e vale para 2012

O STF concluiu, nesta quinta-feira (16/2), pela constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa. A aprovação, por 7 votos a 4, foi conquistada já com os dois primeiros votos proferidos na sessão desta quinta, pelos ministros Ricardo Lewandowski e Ayres Britto, que seguiram o relator da matéria, Luiz Fux, a favor da lei.

Os ministros também concluíram que a Lei Complementar 135 pode incidir sobre fatos ocorridos antes da sua edição e promulgação, além de terem considerado constitucional o dispositivo que torna inelegíveis por oito anos os políticos condenados por órgãos colegiados da Justiça, mesmo que ainda caiba recurso.

Em relação ao dispositivo que proíbe a candidatura de políticos que renunciaram a mandatos para evitar processos de cassação, a despeito da renúncia ser anterior à vigência da lei, a corte também julgou como válido.

A sessão desta quinta-feira foi aberta com o voto do ministro Ricardo Lewandowski, que começou evocando o amplo apoio popular à Lei da Ficha Limpa. Ele lembrou que a lei surgiu do amparo de mais de 1,5 milhão de assinaturas e disse que o Supremo estava diante de uma norma que contava, além do anseio popular, com o apoio expresso dos outros dois poderes constituídos. "Estamos diante de um diploma legal que conta com o apoio inequívoco e explícito dos representantes da soberania nacional", disse.

Lewandowski questionou a interpretação de que a lei foi forjada às pressas, carecendo de amparo técnico e qualidade legislativa. Segundo o ministro, a norma foi fruto de "intensos e verticais debates nas duas casas do Congresso". Respondendo às críticas de ministros opositores, Lewandowski disse que a própria lei traz mecanismos que permitem que excessos sejam prontamente reparados.

O ministro Ayres Britto explicou que seu consentimento à lei nasceu justamente da comparação da norma com sua matriz constitucional. Segundo ele, a Lei da Ficha Limpa vem atender o que dispõe o parágrafo 9º do artigo 14º da Constituição, que antecipa o estabelecimento de outros casos de inelegibilidade, além dos previstos pela Carta.

Para Ayres Britto, a própria Constituição reage de forma severa, "drástica na proteção da probidade administrativa", uma vez que "nossa tradição política não é boa [...], é péssima em matéria de respeito ao erário". O ministro não deixou de mencionar, mais uma vez, que a origem etimológica da palavra 'candidato' guarda relação com 'cândido' e que 'candidatura' tem semelhança semântica com 'pureza'. A ministra Rosa Weber já havia defendido, no dia anterior, tese semelhante ao postular que as exigências colocadas aos homens públicos são maiores dos que as apresentadas ao "homem comum".

O voto de Ayres Britto garantiu previamente a aprovação necessária para assegurar a constitucionalidade da Lei Complementar 135. Coube em seguida, como previsto, a Gilmar Mendes exprimir voto de contrariedade aos dispositivos da lei.

Mendes começou afirmando que o princípio de presunção da inôcência não está restrito ao campo penal, sendo, assim, irradiado para todos os aspectos da vida civil e projetando seus efeitos para esferas processuais não penais. "Não cabe a esta corte a relativização de princípios constitucionais dando vazão a anseios populares", opinou o ministro. (clique aqui para ler o voto de Gilmar Mendes)

Mendes citou a obra A crucificação e a democracia, em que o autor Gustavo Zagrebelski defende a tese de que a crucificação de Cristo decorreu de um processo naturalmente democrático para os padrões da época e daquele local, quando então o "anseio das massas" teve um papel decisivo no desfecho da história contada pelos Evangelhos.

Citando o jurista Hans Kelsen, o ministro disse ainda que remeter a aprovação de uma lei ao princípio representando pelo aforismo Vox populi, Vox Dei (voz do povo, voz de Deus) é conceder à população a condição de infalibilidade e onipotência. Gilmar Mendes defendeu que leis com expressivo apoio da opinião pública devem inadvertidamente passar pelo "controle constitucional do juízo".

"A população acredita que a solução para improbidade é a Lei da Ficha Limpa. Daqui a pouco não bastarão o colegiado, o 2º grau", protestou Mendes. "Daqui a pouco isso seria insuficiente. Bastará a denúncia em 1º grau e talvez um inquérito policial", disse.

Mais uma vez Celso de Mello se uniu a Gilmar Mendes nas críticas aos dispositivos apreciados pela corte. "Pode o Congresso, sob ponderação de valores, submeter garantias individuais? Um direito fundamental é marginalizado", disse o decano.

Retroatividade da lei
Logo depois do intervalo, foi a vez do ministro Marco Aurélio proferir seu voto de concordância em relação à nova lei. Marco Aurélio foi o único integrante da corte que não havia se manifestado até o momento de declarar o voto. O ministro provocou um impasse ao dizer que o cálculo de desconto da pena de ineligibilidade, como sugerida pelo relator, decorria execessivamente da "fé na morosidade da Justiça". Ele defendeu o entendimento dos legisladores ao estabelecer o prazo de oito anos, e rejeitou assim a proposta de subtração pelo tempo decorrido entre a condenação e o julgamento de recursos.

Frente a seus argumentos, a ministra Cármem Lúcia mudou seu voto no ponto em que consentia com a proposta do relator. Toffoli também saudou o raciocínio do colega, reconhecendo que o prazo estipulado originalmente pela lei "tem um fundamento constitucional, pois se baseia no cargo de maior longevidade da República, o de senador".

Ao defender o caráter da Lei Complementar 135, Marco Aurélio disse que é diferente "selar o destino de alguém em efeito criminal e o fazer no âmbito de um cargo eletivo". Apesar do voto favorável, o ministro rejeitou o princípio de retroatividade, que estende a pena a casos anteriores à edição da lei.

Penúltimo a votar, Celso de Mello, reconhecendo o voto vencido, criticou o que considera uma afronta ao princípio de presunção de inocência. O decano também criticou severamente o dispositivo de retroatividade. "O Congresso não tem o poder de escolher fatos consumados no passado para, a partir dessa indentificação, elegê-los como critérios para restrição de direitos fundamentais", disse.

Cezar Peluso, que votou por último, contra a lei, bateu na mesma tecla. "Retroatividade maligna", disse o presidente do Supremo, classificando o dispositivo como "confisco de cidadania". "A lei deixa de ter caráter prospectivo e geral passa a ter caráter particular", disse Peluzo. "Se transforma em lei num ato estatal de caráter pessoal de privação de bem jurídico à pessoa determinada."

Adiamentos
O relator da matéria, ministro Luiz Fux, ainda em 2011, considerou a plena aplicabilidade dos dispositivos da lei e que ela deve incidir sobre fatos anteriores à sua vigência. Sugeriu, contudo, que o prazo de suspensão dos direitos políticos ativos por oito anos sofresse desconto pelo tempo que o candidato perdeu com recursos na Justiça. A única ministra, que havia votado com o relator neste ponto, voltou atrás e votou a favor da totalidade da lei.

Os ministros Joaquim Barbosa Rosa Weber, Cármem Lúcia, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio votaram pela constitucionalidade e validade da lei em sua integralidade, pedindo vênia ao relator no que tange ao desconto da suspensão de oito anos pelos anos ocupados, pelo candidato, com recursos na Justiça.

O voto do ministro Dias Toffoli confirmou a validade dos efeitos da lei para as próximas eleições municipais, mas rejeitou que o impedimento de candidatura sobrevenha antes do esgotamento dos recursos devidos, o que, em termos gerais, acata a ação de inconstitucionalidade. Gilmar Mendes concedeu procedência total ao pedido de inconstitucionalidade.

O julgamento foi provocado por duas ações declaratórias de constitucionalidade e outra que questionava a alínea da lei. Em novembro, por conta de um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa, a corte suspendeu o julgamento. Em dezembro, foi a vez de de Dias Toffoli solicitar maior prazo para estudar a matéria.

A fim de não comprometer o julgamento com novos impasses, a corte constitucional brasileira aguardou a posse da ministra Rosa Weber, mais nova integrante do tribunal para avaliar a extensão e os termos de aplicação da Lei Complementar 135.

Recepção da norma
Mal foi assegurada a maioria na aprovação da nova lei, ainda na sessão desta quinta-feita, e o fato foi saudado por entidades favoráveis à sua vigência nas eleições de 2012.

O presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante, comemorou o acolhimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 30, ajuizada pela entidade. "É uma vitória da cidadania, da ética e do povo brasileiro, que foi às ruas e disse para todo o Brasil que quer mudança na política", disse. "Agora os partidos terão de avaliar se o candidato tem o passado limpo. Isso é muito importante para mudarmos o caminho da política atual no sentido da ética e da moralidade".

O presidente da seccional da OAB-RJ, Wadih Damous, também saudou o resultado do julgamento como um passo na depuração dos costumes políticos do país. "A aplicação da Lei da Ficha Limpa nas eleições municipais de outubro próximo vai ajudar na depuração dos costumes políticos no Brasil", declarou.

"Queremos, de fato, moralizar a política brasileira mas não a custa de perseguição a adversários. Por isso, a Lei da Ficha Limpa põe sobre os ombros do Poder Judiciário uma grande responsabilidade nesse sentido", afirmou.

O Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), em nota oficial, também saudou a aprovação da constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa. Nas palavras do presidente da entidade, Fernando Fragoso, a decisão atende aos anseios populares e reflete a busca da ética na política brasileira.

Considerando apenas as sessões de quarta e quinta-feira (15 e 16/2), o julgamento conjunto que avaliou a constitucionalidade de alguns dos dispositivos da Lei Complementar 135 levou mais de 11 horas de duração.

No que diferem os votos dos que são favoráveis à Lei da Ficha Limpa?
O ministro Luiz Fux (relator), em voto favorável à lei, entendeu, contudo, que o período de ineligibilidade que pesa contra o candidato (8 anos) deveria sofrer descontos contabilizados pelos anos que o político gastou na Justiça com recursos.

Os ministros Joaquim Barbosa, Rosa Weber, Cármem Lúcia, Ricardo Lewandowski e Carlos Ayres Britto decidiram pelo apoio integral aos dispositivos da Lei Complementar 135, pedindo vênia a sugestão do relator. Cármem Lúcia inicialmente votou em consentimento com o relator, amparando a sugestão de supressão de tempo do cálculo do tempo de inelegibilidade. Porém, voltou atrás, reconhecendo a constitucionalidade dos dispositivos da lei em sua integralidade.

Marco Aurélio, ao contrário dos demais colegas favoráveis a lei, rejeitou o princípio de retroatividade, que estende o impedimento de candidatura aos políticos que respondem na Justiça por atos ocorridos antes da sanção da lei.

No que diferem os votos dos que votaram contra a Lei da Ficha Limpa?
O ministro Dias Toffoli rejeitou somente o dispositivo que impede a candidatura do político antes do esgotamento do processo judicial, mas consentiu ao entender que a pena possa se estender àqueles que renunciaram o mandato antes da promulgação da lei, embora tenha afirmado não estar totalmente certo sobre sua decisão neste pormenor. Gilmar Mendes rejeitou ambos os dispositivos.

Celso de Mello a exemplo de Gilmar Mendes rejeitou o dispositivo de retroatividade, assim como Cezar Peluso.

Rafael Baliardo é repórter da revista Consultor Jurídico em Brasília.
Revista Consultor Jurídico

Doar um cachorro para presidente é corrupção?

Saiu na Folha de hoje (17/02/12):

Eleitora dá filhote de labrador de presente para presidente
Fafá e Nego ganharam uma nova companhia ontem: um labrador de pouco mais de dois meses foi entregue no Planalto como presente para a presidente Dilma.
A iniciativa foi da tabeliã Márcia Vieira Diógenes, que viajou de Fortaleza para Brasília só para entregar o filhote. ‘É importante que a presidente saiba que ela é querida pelas pessoas’, afirmou.
O cachorro foi recebido por um assessor do gabinete pessoal da Presidência e ainda ontem levado para a Granja do Torto.


Dar um 'presente' para um servidor público pode ser um ato criminoso chamado de Corrupção Ativa, pelo nosso Código Penal
Mas, para que haja corrupção ativa, é necessário que ocorram três coisas ao mesmo tempo.

Primeiro, que a intenção seja a de determinar que o servidor público pratique, omita ou retarde um ato de ofício.


Não importa se o servidor faz ou deixa de fazer o que o corruptor queria: basta que ele tenha tomado conhecimento da oferta ou promessa feita pelo corruptor (por outro lado, se, por exemplo, a carta com a promessa de dinheiro destinada ao servidor for extraviada, haverá apenas a tentativa de corrupção, porque o destinatário jamais ficou sabendo da oferta)

Segundo, a mera intenção não basta: ele precisa agir, oferecendo (colocando algo à disposição) ou prometendo (comprometer-se a dar ou fazer algo ou dar algo).


Esse  ‘algo’ (a vantagem) pode ser financeiro, material, sexual ou mesmo um cachorro. Não importa. E esse oferecimento pode acontecer de qualquer forma: por exemplo, colocando o dinheiro debaixo da carteira de motorista quando o guarda pede para vê-la depois de para-lo por excesso de velocidade, ou entregando o cachorro a um assessor (que, se souber o que acontecendo, pode ser coautor ou partícipe do crime).

Terceiro, essa vantagem precisa ser indevida. Se a vantagem é devida, ou seja, se quem deu tinha a obrigação (ou opção) legal de dar o que deu, não há crime. A pessoa simplesmente fez o que deveria ou podia fazer.


Esse terceiro ponto tem vários detalhes:

Essa oferta indevida precisa estar relacionada ao objetivo de influenciar um ato ou omissão presente ou futuro. Se o policial deixa de multa-lo quando deveria e depois disso você diz a ele que irá dar-lhe uma garrafa de vinho, não há crime porque o ato indevido já foi praticado. Você não pode influenciar o passado.

Aquilo que é dado por caridade – como a caixa de Natal do lixeiro – ou gratidão também não é crime. A vantagem é indevida (você não a deve), mas não tem a intenção de influenciar a ação do servidor público.

O famoso ‘por favor, dá um jeitinho’, também não é crime de corrupção ativa porque embora tenha a finalidade de fazer com que o servidor público aja ou se omita ilegalmente, não há o oferecimento ou promessa de uma vantagem: é apenas um pedido. Nesses casos, se o servidor não ‘dá o jeitinho’, não há crime. Se ele ‘dá o jeitinho’ o servidor pratica corrupção passiva privilegiada (art. 317, §2º de nosso Código Penal), e quem pediu para ele dar o jeitinho, por ter contribuído no crime, passa a ser partícipe daquele crime.

Também não há corrupção ativa se você pagou para que o servidor não fizesse algo que era ilegal. Por exemplo, se o guarda resolve prende-lo sem mandado judicial ou sem ser flagrante, e você diz que vai dar uma cerveja para ele te liberar, você não está cometendo crime de corrupção ativa porque ele não tinha o direito de prende-lo (a prisão era ilegal). E mais: se você pagou porque foi obrigado, você não cometeu crime. Isso porque o crime de concussão (quando o servidor exige a vantagem indevida) impossibilita a existência da corrupção ativa: você não pode prometer ou oferecer se a outra parte está exigindo.

Além disso, se você deu um presente hoje sem segundas intenções, mas no futuro, para influenciar o servidor, você o 'relembra' que você deu-lhe um presente, não há crime porque quando você presenteou não tinha a intenção de corromper. A intenção apareceu depois.

Por fim, para que haja o crime, o ato ou omissão pelo qual você pagou precisa ser algo dentro das atribuições de quem recebeu o pagamento ou oferta. Por exemplo, se você dá dinheiro a um agente federal para que ele deixe de cobrar o IPTU, você não cometeu corrupção ativa porque só um agente municipal tem o poder de cobrar esse imposto. É o que é chamado pelos juristas de crime impossível, porque quem tentou obter a vantagem jamais conseguiria obte-la da forma como tentou (por outro lado, o servidor que recebeu pode ter praticado improbidade administrativa).

Voltando então à matéria: só haveria crime de corrupção ativa se houvesse a intenção de utilizar o presente como forma de obter uma vantagem indevida da presidente. Se não houve a intenção, a vantagem, ainda que seja indevida (ninguém tem a obrigação de dar presente para ninguém), não há crime. Foi um ato de gratidão.

PS: O Código de Ética da Presidência proíbe servidores da presidência e da vice-presidência receberem presentes acima de R$100 de alguém que tenha interesses na União. Se eles não puderem ser devolvidos, são integrados ao patrimônio da presidência ou doados para uma instituição cultural ou filantrópica.
 

Crime de falsificação de documento particular

A leitura do art. 298 do Códifo Penal Brasileiro – Decreto-Lei Nº. 2.848, de 7/12/1940 –, desdobra diversas variáveis que merecem uma análise detida e pontual. O texto jurídico em comento tipifica a conduta de quem falsifica qualquer documento particular, ou seja, prevê ser um ilícito-típico falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro, cominando pena de reclusão de um a cinco anos ao agente infrator, além de uma multa.

A tradição imbricada no Direito Penal não fez da falsidade em documento particular um crime de estrutura jurídica diversa da que foi adotada na falsificação de documento público[1], ou seja, seria o objeto da tutela jurídica a fé pública, no mesmo sentido que ainda figurava no Código Imperial[2], constituindo-se a diferença entre os dois delitos de forma quantitativa ou de grau[3]. Primeiramente, cabe compreender o significado de documento particular, conceito em geral “(...) formulado negativamente: são particulares os documentos que não reúnem as condições de documentos públicos.”[4] Sendo assim, os documentos que não reúnem uma forma em especial, são firmados e fabricados por particulares, e sem a intervenção de um oficial público.

Como em todo crime de falsidade documental, é indispensável que a falsificação seja idônea ‘em si mesma’ para iludir a indeterminado número de pessoas. A falsificação grosseira e reconhecível imediatamente por qualquer pessoa inexperta, não constitui crime, pois não há perigo à fé pública.[5]

Logo, o objeto material é o documento particular, assim considerado como tal e não compreendido como público (tão pouco equiparado como público para fins penais, art. 297, §2º do CP), sendo que o próprio documento público nulo, por falta de formalidade legal, pode ser considerado como documento particular.[6]

A primeira situação que surge é sobre a relevância jurídica desprendida ao documento, ou, em outras palavras, quais espécies de documento possuem tal importância na vida social que merecem ser resguardados por uma tutela penal. Ou ainda, deverá o documento em análise possuir uma valoração suficiente para alcançar o objeto da tutela jurídica: a fé pública. Ora, por tratar-se o documento o objeto do crime, a ele é essencial que haja relevância jurídica em seu conteúdo, bem como seja escrito, legível, não ser anônimo[7] e seu conteúdo deve expressar manifestação de vontade ou exposição de fatos.[8] Relevante assinalar que os documentos em geral fixam, há séculos e séculos, os registros humanos dos mais variados, desde o assento de seu nascimento até a anotação de sua morte, vivendo, os humanos, ligados a papéis escritos de toda a espécie, de maior ou menor importância.[9]

A essa crença universal é que se convencionou chamar, no campo do Direito, a fé pública dos documentos, expressão em dúplice sentido, para significar, sob o prisma objetivo, a aura de legitimidade que envolve os documentos, e, debaixo do ponto de vista subjetivo, a confiança apriorística da coletividade na sua veracidade.[10]

Impõe-se, desta maneira, o exame de corpo de delito, não sendo admitido o indireto, pois o crime deixa vestígio, sendo indispensável a apresentação do documento falsificado.[11] Outrossim, por se tratar de crime formal, diz-se que o crime consuma-se com a falsificação e a alteração do documento, independentemente do uso efetivo, podendo ser admitida a forma tentada, contudo, sendo indispensável para fins de punição, a existência de prejuízo alheio, atual ou potencial, de qualquer natureza[12]. Da mesma sorte:
Não há falso punível sem a potencialidade do prejuízo para outrem. Desde os praxistas, como já vimos, foi fixado o princípio segundo o qual falsistas non punitur quae non solum non nocuit, sed nec erat apta nocere. Declara-se assim, a imputabilidade do falso inócuo e sem conseqüências.[13]
Ora, uma vez que se exige uma potencialidade de prejuízo, ou a possibilidade de ocorrência de dano ao bem jurídico, deve o documento falsificado passar uma imagem para os terceiros de como fosse não-falsificado. Neste sentido, a adulteração ou a falsificação não podem ser facilmente perceptíveis, o documento precisa transmitir veracidade, pois neste âmago reside a necessidade da previsão legal penal, da possibilidade da falsificação do documento trair uma confiança por ter a sociedade como verdadeiro o documento falsificado, daí sobrevém a tutela jurídica. Assim, sendo a falsificação grosseira, de fácil percepção sua inconsistência, não alcançando o falsário o objeto de crença (em ter como verdadeiro ou legítimo) no documento, igualmente não pode ser considerado um agir típico.
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 00.012173-8, DE GUARAMIRIM (ACÓRDÃO ENVIADO PARA PUBLICAÇÃO EM 19.12.2000) RELATOR: DES. TORRES MARQUES JUIZ (A): SÔNIA MARIA MAZZETTO MOROSO APTE. : C.H. ADVOGADO: LUIZ CERUTTI APDO. : A JUSTIÇA, POR SEU PROMOTOR PROMOTOR: VICTOR EMENDORFER FILHO DECISÃO: por votação unânime, dar provimento ao recurso para absolver o apelante com fulcro no art. 386, III, do CPP. Custas na forma da lei. EMENTA: CRIME CONTRA A FÉ PÚBLICA – FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR – CHEQUE ADULTERADO – FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA – MEIO INIDÔNEO A CARACTERIZAR O DELITO – ABSOLVIÇÃO DECRETADA – RECURSO PROVIDO.
Cabe ressaltar que a lei penal conforme está escrita, pode apresentar maiores dificuldades de interpretação. Em qual momento poder-se-á afirmar que houve o preenchimento do tipo penal. Eis que, sobre a condição de existência do dano ao objeto jurídico protegido, assim como, ao perigo de dano sobre tal bem jurídico, os elementos do crime de falsificação de documento particular, por somente fazer menção ao ato de falsificar o documento, devem ter uma análise subjetiva e de contexto. De forma a buscar uma leitura a incitar a discussão, Mutatis Mutandis, cabível a colocação de D’Ávila quando, reportando-se a probabilidade de dano do bem jurídico encontra como critério extremo a “possibilidade”, sendo “o limite objetivo da noção de perigo não poder ser outro, senão a possibilidade de dano ao bem jurídico[14]”. De forma a ilustrar o mencionado, extraí-se da jurisprudência do TJRS:

[...] Isso porque, ao meu olhar, a ação de alterar dados de uma conta de telefone, para o fim de produzir uma falsa cópia de um comprovante de residência - no ponto, anoto que, ante a grosseira falsificação procedida, com a colagem de falsos dados por sobre os originais, somente a fotocópia seria mesmo útil à ré -, com o propósito único de abrir cadastro junto a uma locadora de vídeos - circunstância que, diga-se, sequer chegou a se concretizar, conforme se extrai dos informes prestados, durante a fase investigatória, [...], por falta absoluta de potencialidade ofensiva à ordem social ou econômica, é desprovida de significação e expressividade, situação a arredar, da conduta da agente, a tipicidade capaz de justificar seu ingresso na órbita do interesse punitivo do Estado, pela aplicação do princípio da insignificância.[15]
A falsificação recepcionada pelo art. 298 do CP refere-se a falsificação material, ou seja, quanto a forma do documento. O documento pode apresentar dois tipos de falsidade, num caso recai sobre a exterioridade (material) e, no outro, sobre o sentido das declarações que o documento devia conter (ideológico). Cabe citar:
Por muitas razões, é importante observar a distinção que existe entre o falso material e o falso ideológico. Na falsidade material, o que se frauda é a própria forma do documento, que é alterada, no todo ou em parte, ou é forjada pelo agente, que cria um documento novo. Na falsidade ideológica, ao contrário, a forma do documento é verdadeira, mas seu conteúdo é falso, isto é, a idéia ou a declaração que o documento contém não corresponde à verdade.[16]
A distinção entre falsificação material e ideológica reporta-se à capitulação do ilícito, isto é, se a falsidade é documental, estar-se-á frente ao art. 298, no entanto, se for ideológica, o ilícito típico é regido pelo art. 299 (falsidade ideológica), ambos do CP. A falsificação material, afirma-se, pode ser sobre a alteração de documento verdadeiro, a qual incide sobre a “integridade física do papel escrito, procurando deturpar suas características originais através de emendas ou rasuras, que substituem ou acrescem no texto letras ou algarismos”[17]; ou falsificação, em um sentido puro, na qual consiste “na criação, pelo agente, do documento falso quer pela imitação de um original legítimo, quer pelo livre exercício da imaginação do falsário.”[18] O art. 298 prevê em sua primeira parte a falsificação (falsificar, no todo ou em parte, documento particular), no qual o documento nasce fruto do trabalho do agente; e, na parte final, a alteração (alterar documento particular verdadeiro), no qual o documento preexiste à ação do agente e se constitui documento verdadeiro, sendo objetivo do agente emprestar-lhe aspecto ou sentido diverso ao original.[19]

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, não existindo requisitos para tanto e, por sua vez, o sujeito passivo é o Estado, uma vez que é a fé pública o bem jurídico ofendido e tutelado pelo dito artigo em análise, e, secundariamente a pessoa que fora prejudicada pela falsidade. No mesmo liame, na análise do tipo subjetivo, o delito de falsificação de documento particular é doloso, onde o agente impõe sua vontade de forma livre e consciente em praticar a falsificação ou alteração, pois deve o agente ter vontade livremente dirigida à prática da falsificação ou alteração documental, tendo o agente consciência de criar perigo de dano aos interesses jurídicos de alguém[20], tratado na escola tradicional como dolo genérico, não recepcionando o tipo a forma culposa.[21]

São fatores universalmente reconhecidos pela doutrina, sem discrepância de monta, como essenciais à caracterização do crimen de falsi, e que assim se definem: a) alteração da verdade sobre o fato juridicamente relevante; b) imitação da verdade; c) potencialidade de dano; d) dolo.[22]

Ainda, sobre a punição, vencido o caso de falsificação do documento, existe a situação de ‘uso’ do documento falsificado. Assim, dois posicionamentos surgem, sendo o uso deste documento por terceiro, ou seja, por agente que não aquele quem produziu a falsificação, o crime é de uso.[23] Sendo que, no caso do uso do documento se der pelo próprio falsário, tal situação (usar o documento falso) constitui post-factum impunível. Logo, mesmo que a idéia, comum senso, seja de imputar o agente em dois tipos penais (298 e 304 do Código Penal) existe, isto sim, a existência de um único crime punível: o de falsidade, isto, pois, o fato anterior de falsificar absorve o fato posterior de usar o documento falso, por não ostentar nova ofensa punível ao mesmo bem jurídico (non bis in idem). Neste sentido vem se manifestando os julgados:
[...] seguindo entendimento do STF, se o mesmo sujeito falsifica documento e, em seguida, faz uso dele, responde apenas pela falsificação. Destarte, impõe-se o afastamento da condenação do ora paciente pelo crime de uso de documento falso, remanescendo a imputação de falsificação de documento público. Registrou que, apesar de seu comportamento reprovável, a condenação pelo falso (art. 297 do CP) e pelo uso de documento falso (art. 304 do CP) traduz ofensa ao princípio que veda o bis in idem, já que a utilização pelo próprio agente do documento que anteriormente falsificara constitui fato posterior impunível, principalmente porque o bem jurídico tutelado, ou seja, a fé pública, foi malferido no momento em que se constituiu a falsificação. Significa, portanto, que a posterior utilização do documento pelo próprio autor do falso consubstancia, em si, desdobramento dos efeitos da infração anterior. Diante dessas considerações, entre outras, a Turma concedeu a ordem para excluir da condenação o crime de uso de documento falso [...] Precedentes citados do STF: HC 84.533-9-MG, DJe 30/6/2004; HC 58.611-2-RJ, DJ 8/5/1981; HC 60.716-RJ, DJ 2/12/1983; do STJ: REsp 166.888-SC, DJ 16/11/1998, e HC 10.447-MG, DJ 1º/7/2002. HC 107.103-GO, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 19/10/2010.
Outros dois julgados analisando a matéria sobre o delito posterior de uso não ser punível quando o agente infrator é o mesmo quem falsificou o documento. Ainda, nos julgados a seguir colacionados, apreciação sobre o juízo competente, firmando entendimento que a distinção entre justiça estadual ou federal se observa pelas condições do crime antecedente de falsificação[24], e não pela forma de uso do documento:
O uso dos papéis falsificados, quando praticado pelo próprio autor da falsificação, configura post factum não punível, mero exaurimento do crimen falsi, respondendo o falsário, em tal hipótese, pelo delito de falsificação de documento público (CP, art. 297) ou, conforme o caso, pelo crime de falsificação de documento particular (CP, art. 298). Doutrina. Precedentes (STF). Reconhecimento, na espécie, da competência do Poder Judiciário local, eis que inocorrente, quanto ao delito de falsificação documental, qualquer das situações a que se refere o inciso IV do art. 109 da Constituição da República. Irrelevância de o documento falsificado haver sido ulteriormente utilizado, pelo próprio autor da falsificação, perante repartição pública federal, pois, tratando-se de post factum impunível, não há como afirmar-se caracterizada a competência penal da Justiça Federal, eis que inexistente, em tal hipótese, fato delituoso a reprimir." (HC 84.533, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 14-9-2004, Segunda Turma, DJ de 30-6-2009.).
Falsificação de documento público – certidão negativa de débito do Instituto Nacional do Seguro Social – e uso do mesmo junto a banco privado para renovação de financiamento. Falsificação que, por si só, configura infração penal praticada contra interesse da união. Competência da Justiça Federal. A jurisprudência desta Corte, para fixar a competência em casos semelhantes, analisa a questão sob a perspectiva do sujeito passivo do delito. Sendo o sujeito passivo o particular, conseqüentemente a competência será da Justiça Estadual. Entretanto, o particular só é vítima do crime de uso, mas não do crime de falsificação. De fato, o crime de falsum atinge a presunção de veracidade dos atos da Administração, sua fé pública e sua credibilidade. Deste modo, a falsificação de documento público praticada no caso atinge interesse da União, o que conduz à aplicação do art. 109, IV, da Constituição da República." (HC 85.773, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 17-10-2006, Segunda Turma, DJ de 27-4-2007). No mesmo sentido: RE 446.938, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-5-2009, Primeira Turma, DJE de 19- 6-2009; RE 560.944, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 26-8-2008, Segunda Turma, DJE de 19-9-2008.
O último ponto a ser empreendida uma breve consideração se dá com a complexidade da internet e com os avanços tecnológicos, merecendo o meio virtual uma atenção maior, principalmente frente ao art. 298 do Código Penal. Ora, será cabível uma interpretação extensiva ao entendimento do elemento do tipo ‘documento’ às falsificações em ambientes virtuais? Existem teses que compreendem o documento digital como outra forma a espécie papel.

Portanto, buscou-se anotar sobre a falsificação de documentos particulares, apresentando algumas situações jurídicas pontuais envolvendo a matéria. Cabe ressaltar que a falsificação de documentos é matéria constante nas Cortes brasileiras, estando, em grande maioria de casos, vinculada a outros fatos delituosos, merecendo apreço o art. 304 Código Penal, o qual, quando citado, não recepciona o concurso material por absorver o crime primeiro. Outro fator de grande importância é sobre a relevância do documento falsificado e a proteção do bem jurídico. Por certo que a interpretação da matéria não pode ser tão simples quanto ao usualmente praticado nos casos reais.

CATTANI, Carlos Frederico Manica Rizzi. Considerações pontuais sobre o crime de falsificação de documento particular. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3151, 16 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21105/consideracoes-pontuais-sobre-o-crime-de-falsificacao-de-documento-particular>.