quinta-feira, 22 de março de 2012

A caracterização da justa causa baseada na prática constante de jogos de azar

A prática constante de jogos de azar está prevista na CLT como uma causa suficiente para a extinção do contrato de trabalho por culpa do empregado, configurando-se em justa causa.
Embora pouco se aborde esse tipo de justa causa, pois as demais hipóteses elencadas no artigo 482 da CLT são muito mais frequentes, os jogos de azar têm muitas peculiaridades as quais acabam gerando muita divergência na doutrina e nos operadores do direito.
Antes de adentrar-se ao tema específico referente à prática de jogos de azar, importante salientar o que vem a ser a rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador com fundamento em justa causa do empregado.
Conforme leciona Amauri Mascaro Nascimento, "justa causa é a ação ou omissão de um dos sujeitos da relação de emprego, ou de ambos, contrária aos deveres normais impostos pelas regras de conduta que disciplinam as suas obrigações resultantes do vínculo jurídico".[1]
De acordo com o autor, para se caracterizar a justa causa devem estar presentes três requisitos: atualidade, gravidade e causalidade. Ora, assim que o empregador toma conhecimento da falta praticada pelo empregado, deve de imediato providenciar nas medidas cabíveis, sob pena do chamado perdão tácito. Não parece correto o empregador despedir determinado empregado alegando falta que ocasione rescisão por justa causa ocorrida há mais de um ano por exemplo. A gravidade da falta deverá ser analisada no caso concreto considerando todos os elementos envolvidos na conduta questionada, como tempo, costumes e condições pessoais do agente dentre outras. Também se faz necessária a existência de uma relação de causa e efeito, ou seja, aquele ato praticado pelo empregado que é considerado como falta, deve ser a causa do fim do contrato; a rescisão seria a consequência do modo como o empregado agiu.[1]
Embora tenha sido mencionado apenas o caso de justa causa por parte do empregado, essa figura jurídica pode ocorrer também por culpa do empregador, o que se chama de rescisão indireta do contrato de trabalho, mas para o presente artigo interessa apenas a falta cometida pelo empregado.
Reza o art. 482 da CLT in verbis: Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho: l) prática constante de jogos de azar.[2]
O conceito do que se entende por jogos de azar encontra-se no decreto-lei nº 3.688 (Lei das Contravenções Penais) em seu art. 50 §3º como a seguir exposto:
“Consideram-se jogos de azar: a) o jogo em que o ganho e a perda dependam exclusiva ou principalmente da sorte; b) as apostas sobre corrida de cavalos fora do hipódromo ou de local onde sejam autorizadas; c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva”.[3]
Mencionado o conceito referente aos jogos de azar, passa-se a analisar sua incidência na esfera trabalhista, os motivos que podem dar suporte para uma eventual despedida do empregado com fundamento na justa causa do art. 482, l da CLT. São muitos os questionamentos a respeito do tema, o fato da necessidade do lucro no jogo ou aposta ser necessário para caracterizar a falta, a habitualidade da falta, a ocorrência ou não da prática ser cometida no ambiente de trabalho, bem como a legalidade do jogo praticado. Portanto, para se chegar a uma conclusão deve-se analisar cada um desses apontamentos, o que será feito a partir desse momento.
Gustavo Filipe Barbosa Garcia afirma que:
São exemplos de jogos exclusivamente dependentes da sorte: roleta e dados, pois a vitória ou a derrota, nesses casos, não é influenciada por qualquer outro fator (como a habilidade), que não a sorte de uns e o azar de outros jogadores. Jogos que dependam principalmente da sorte são os jogos de cartas, pois embora o fator sorte ou azar seja o preponderante para se chegar ao resultado, alguma habilidade pode influenciar na vitória. Nos jogos de bingo, o resultado depende exclusivamente da sorte, ou ao menos está é a principal determinante do resultado. Já os chamados jogos de habilidade, não são considerados jogos de azar, mas sim lícitos, como ocorre com as competições esportivas, bem como os jogos de dama e xadrez, que dependem da inteligência, da perspicácia e do raciocínio. Entretanto a aposta em si (feita por terceiros) sobre o futuro resultado de em tais jogos lícitos é considerada jogo de azar.[4]
Existe divergência na doutrina quando se questiona a possibilidade de existir falta ou não do empregado no caso da prática de jogos de azar ser realizada fora do ambiente laboral, inclusive nos períodos de intervalo para repouso e alimentação. Para Renato Saraiva só se configura a justa causa se a prática constante de jogos de azar ocorrer no ambiente de trabalho, durante a jornada, importunando e prejudicando o trabalho como no caso de empregados que jogam dominó apostando dinheiro. Quando for realizado fora do ambiente de trabalho sem acarretar prejuízo ou qualquer consequência não há de se falar em justa causa.[5]
Nesse sentido Mauricio Godinho Delgado aduz que:
O que importa à infração trabalhista arrolada pela CLT tem de ser, é claro, a circunstância de ela afetar o contrato de trabalho, a prestação laborativa, ou o ambiente do estabelecimento ou da empresa, por culpa do empregado. A conduta do trabalhador, distante do âmbito laborativo, que não atinja efetivamente o contrato ou o ambiente de labor, não pode ser interpretada como infração trabalhista.[6]
Em sentido contrário Wagner Giglio sustenta que, mesmo se a prática de tais jogos ocorrer fora do ambiente de trabalho, estará configurada a falta e, portanto, a justa causa, isto porque pode ocorrer perda de confiança do empregador com seu empregado.[7]
No que tange a habitualidade da falta, a doutrina é pacífica no sentido de que a prática deve ser contínua e permanente, não bastando apenas algumas vezes para caracterizar a justa causa. Como bem ensina Sérgio Pinto Martins: "A falta grave ocorre quando o empregado continuamente pratica jogos de azar. Se a prática é isolada, uma única vez, ou poucas vezes, não há a justa causa. Há, por conseguinte, a necessidade da habitualidade para a confirmação da falta grave em comentário".[8]
Deste modo exige-se que para configuração da justa causa, que a prática desses jogos seja algo frequente na vida do trabalhador, devendo ser desconsiderado quando se der de maneira esporádica.[4]
Segundo Alice Monteiro de Barros quando a prática constante de jogos de azar tiver por objetivo o lucro, poderá ser considerada justa causa para extinção do contrato de trabalho.[9]
Esse é o entendimento majoritário entre os pesquisadores do tema, embora haja uma doutrina minoritária que defende configurar falta a prática habitual de jogos de azar mesmo sem o objetivo de lucrar, pouco importando se o jogo é ou não a dinheiro.
Como a CLT nada menciona acerca dos jogos de azar serem jogos permitidos ou proibidos, entende-se que para a configuração da falta essa distinção não é relevante na justiça trabalhista.[8] No entanto, existe posicionamento em sentido contrário que considera justa causa apenas quando o jogo de azar é proibido por lei como os descritos na Lei de Contravenções Penais.
Como bem frisa Délio Maranhão o empregado que pratica jogos de azar dentro do ambiente de trabalho pode ser despedido por justa causa, mas não pelo fundamento do art. 482, l da CLT e sim por indisciplina caso estiver desrespeitando ordem do empregador.[10] Pode também, o empregado ser despedido por mau procedimento, que consta da mesma forma no rol do art. 482 da CLT.
Importante salientar que para existir um contrato de trabalho, uma relação profissional entre empregador e trabalhador, é fundamental que exista confiança de ambos os lados. Os jogos de azar são fatores, ao lado de drogas e do álcool, que podem corromper um indivíduo, levando o mesmo a cometer crimes, à desonestidade, etc.
Com isso parece claro o motivo pelo qual o legislador elencou a prática constante de jogos de azar no rol do art. 482 da CLT, pois sem confiança não existe relação empregatícia.

KRIEGER, Mauricio Antonacci. A caracterização da justa causa baseada na prática constante de jogos de azar.. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3153, 18 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21130>.

Assédio sexual – A conduta do empregador e a ética corporativa

A lei 10.224/01 prevê pena de detenção de um a dois anos àquele que – prevalecendo-se de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função – constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual.
Todavia, o fato de haver tipificação penal da conduta denominada de "assédio sexual" não é suficiente para que este constrangimento deixe de ser observado. Juntamente com o assédio moral e lesão à honra ou à imagem do trabalhador, o assédio sexual se afigura como uma das espécies de um gênero que se pode considerar como medidas de constrangimento no ambiente de trabalho.
Há que se ter, dada a seriedade da conduta, muita cautela ao se afirmar tratar-se uma hipótese de assédio sexual, o que somente poderá ser considerado como tal se observados, grosso modo, os seguintes requisitos caracterizadores: a) liame entre assediador e assediado configurado pela relação de trabalho; b) conduta exercida pelo assediador sobre o assediado sob o escopo de favorecimento sexual em troca de vantagens ou imputação de desvantagens; c) rejeição da conduta por parte do assediado; e d) reiteração da conduta por parte do assediador.
Perceba-se que não consideramos a relação hierárquica como requisito imprescindível, pois o assédio sexual no ambiente de trabalho não precisa, necessariamente, ser praticado pelo superior em relação ao inferior, podendo ser tanto ascendente como descendente e até mesmo horizontal, quando praticado por um par.
Estes requisitos têm de ser muito bem apurados, sob pena de se afigurar outra modalidade de constrangimento que não o assédio sexual. Por exemplo, se um chefe se manifesta sobre o decote de sua secretária e elogia o seu colo estamos diante sim de um ato inadequado capaz de provocar um real constrangimento, mas não se trata de assédio sexual. Agora, se este mesmo chefe solicita à mesma secretária que sucumba à sua pretensão libidinosa em troca de um aumento ou sob a ameaça de que, se não sucumbir, será demitida, estamos sim diante de verdadeiro assédio sexual.
Qual o limite, porém, entre um galanteio e o assédio? A linha que separa um do outro é muito tênue e perigosa, pois dependerá da compreensão subjetiva das pessoas envolvidas. Contudo, é possível afirmar que o limite é traçado pelo grau de constrangimento de quem recebeu o galanteio, não importando se homem ou mulher para a caracterização do assédio sexual, podendo ocorrer entre pessoas de mesmo sexo.
Vale dizer, para que alguém seja vítima de assédio sexual deverá vivenciar um constrangimento efetivo, uma angústia perceptiva, um medo real de sofrer algum prejuízo ou deixar de receber alguma vantagem se não ceder ao apelo de quem assedia.
Em que pese tratar-se de uma questão adstrita a uma relação direta entre partes, as empresas podem ser responsabilizadas pela prática de assédio sexual; inclusive, o mesmo é considerado como motivo ensejador de rescisão indireta do contrato de trabalho e de indenização pelos prejuízos psicológicos experimentados.
Como, pois, as empresas hão de evitar esta tão indesejada prática? Infelizmente, há situações que fogem ao controle da administração de algumas empresas, haja vista o grande número de empregados. Felizmente, porém, independentemente do número de empregados é sempre possível estabelecer um política interna voltada à ética corporativa. A conduta do empregado é reflexo direito da conduta do empregador.
Por conseguinte, sugerimos em breve síntese algumas medidas preventivas: a) estabelecimento de um código de ética corporativa; b) adoção de medidas com o intuito de tornar este código conhecido e compreendido por todos; c) adoção de política afirmativa voltada à conscientização acerca do assédio sexual e suas implicações no ambiente de trabalho; d) criação de um núcleo de atendimento e orientação àqueles que compreendem vítimas de assédio sexual; e) apuração e acompanhamento de situações que potencialmente se afigurem como assédio sexual; f) adoção de medidas administrativas no sentido de cessar o constrangimento.
Insistimos, o mais poderoso instrumento a favor dos empresários é a formação e manutenção da ética corporativa que, de um modo muito simplório, pode ser definida como a maneira de ser de uma organização, a qual há de ser orientada por princípios e valores reconhecidamente consistentes e dos quais resultem o engajamento de todos que a integram.
A ética corporativa retrata a cultura organizacional e se a mesma for implementada e difundida de sorte a passar a ser a própria cultura de cada qual, o risco de problemas desta natureza se diluem.
Por fim, nossa recomendação aos empregadores que considerem a relevância da questão trazida a lume e adotem medidas preventivas. Como costumamos afirmar: é melhor prevenir do que indenizar! Por certo que sim.
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*Fernando Borges é sócio sênior do escritório Manhães Moreira Advogados Associados, responsável pela coordenação da equipe que atua na Área Trabalhista

Doméstica que pedia vínculo empregatício é multada por litigância de má-fé

Uma doméstica da cidade de Gravataí/RS deverá pagar multa e indenização a uma dona de casa de 73 anos por ter agido com deslealdade processual em ação que buscava o reconhecimento de vínculo de emprego. A 4ª turma do TST entendeu que, embora beneficiária de Justiça gratuita, a doméstica deverá arcar com o pagamento das penalidades decorrentes da litigância de má-fé.

A empregada contou que foi despedida sem nenhum motivo após quatro anos de trabalho na residência, motivo que a levou a procurar a JT a fim de comprovar o vínculo de emprego e poder receber as verbas trabalhistas. De acordo com os autos, a dona de casa era madrasta da trabalhadora, e, segundo a defesa, esta apenas cuidava do pai doente, sem ter tido jamais qualquer relação trabalhista com a dona de casa. A defesa ainda afirmou que, desde o falecimento do pai, em janeiro de 2008, "ela inferniza a vida da dona de casa tentando se locupletar financeiramente de maneira indevida".

O ministro Fernando Eizo Ono, relator do processo, destacou a aplicação do artigo 2º da lei 1.060/50 e citou vários precedentes do TST. "A concessão da Justiça gratuita abrange apenas as despesas processuais, e não alcança as penalidades aplicadas por litigância de má-fé, cuja previsão tem por escopo desencorajar a prática de atos atentatórios à lealdade processual", ressaltou.
  • Processo: RR-20200-97.2008.5.04.0232

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http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI152283,21048-Domestica+que+pedia+vinculo+empregaticio+e+multada+por+litigAncia+de

Trabalhador poderá ser liberado para fazer provas de concursos públicos

A Comissão de Assuntos Sociais do Senado aprovou, ontem, o PLS 220/11, de autoria do senador Itamar Franco, que altera a CLT para permitir que o empregado possa se ausentar do trabalho para se submeter a provas de concursos públicos.
 
A proposta inicial garantia o benefício para a realização de provas pelo empregado matriculado em estabelecimento de ensino regular. O senador Cícero Lucena, relator, alterou o motivo da liberação, mas manteve a concessão do benefício por até oito horas ao mês, consecutivas ou não. Ele argumentou que a preocupação do autor, senador Itamar Franco, era incentivar medidas que facilitassem o aprimoramento educacional dos trabalhadores, o que resultaria em mão de obra mais qualificada e no consequente desenvolvimento econômico e social do país.

Se não houver recurso para votação pelo plenário do Senado, a matéria seguirá direto para a Câmara.
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http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI152276,61044-Trabalhador+podera+ser+liberado+para+fazer+provas+de+concursos

Em epígrafe - existe?

1) Um leitor indaga se é correta a expressão em epígrafe numa frase como "nos autos do processo em epígrafe".

2) Ora, epígrafe é palavra que existe de modo regular em nosso idioma, como atesta o Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa, editado pela Academia Brasileira de Letras, que é o órgão que detém a delegação legal para listar oficialmente os vocábulos que pertencem ao vernáculo.1

3) Originária do grego (epi = em cima + grafe = escrever), tem, como um de seus significados, o de uma palavra ou expressão posta no começo, em destaque, em um texto ou documento. E, nessa acepção, será, portanto, sinônima de destaque.

4) Assim, numa petição em que, no início do texto, foi posto em destaque o número do processo, poderá haver, em seu meio, uma referência como a da consulta, a saber, "nos autos do processo em epígrafe", do mesmo modo que se poderia dizer "nos autos do processo em destaque".
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1 Cf. Academia Brasileira de Letras. Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa. 5. ed., 2009. São Paulo: Global. p. 324.



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http://www.migalhas.com.br/Gramatigalhas/10,MI128813,21048-Em+epigrafe+existe?

Os aspectos jurídicos relevantes do banco de horas

O conhecido sistema de compensação de horas chamado Banco de Horas, surgiu com a lei 9.601 de 21 de janeiro de 1998, que deu nova redação ao artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, permitindo que a compensação das horas extraordinárias de um dia pela correspondente diminuição em outro dia, sem acréscimo ou redução do salário, seja feita em período que não ultrapasse o prazo de 120 (cento e vinte dias).

Posteriormente, com a alteração da redação do §2º do art. 59 da CLT, dada pela MP 2.164-41 de 24 de agosto de 2001, o prazo para compensação foi ampliado para um ano.

O objetivo deste instituto é proporcionar as empresas maior mobilidade na jornada de trabalho, para atender as necessidades da produção, evitando cortes no número de empregados em momentos de declínio da produção e permitindo a pratica das horas extras nas épocas de aquecimento do mercado.

O requisito fundamental para a validade do Banco de Horas, é que seja formalizado por escrito, através de Acordo ou Convenção Coletiva. Isso porque, a Constituição Federal não permite que a transação bilateral pactue medida desfavorável à saúde e à segurança do trabalhador, devendo obrigatoriamente passar pela chancela sindical.

A jornada de trabalho não pode exceder o limite de 10 horas diárias de trabalho, salvo as situações como o regime de 12 por 36 horas relativas a setores como vigilância e saúde.

Em havendo a rescisão do contrato de trabalho, sem que tenha havido a compensação das horas extras, será devido ao trabalhador o pagamento das mesmas, obviamente, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. O mesmo se dá ao final do prazo para a compensação, estabelecido no banco de horas.

Já, quanto ao desconto das horas negativas do empregado, importante ressaltar que deve estar previsto na norma coletiva, que institui o banco de horas, do contrário serão consideradas perdoadas, uma vez que na norma legal não consta tal previsão.

Nos trabalhos considerados insalubres e perigosos, a instituição do banco de horas depende de autorização expressa de autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho do Ministério do Trabalho.

Em caso de descumprimento das regras para o funcionamento do banco de horas, a legislação prevê multa ao empregador. Na hipótese do empregado estar trabalhando mais de duas horas extras por dia, a empresa pode ser multada, dependendo da quantidade de empregados, no valor que varia de R$ 40,25 a R$ 4.025,00, dobrando em caso de reincidência. Já se o empregador não pagar as horas extras trabalhadas no vencimento do banco de horas, o valor é de R$ 170,26 por empregado.

Em havendo previsão no Acordo ou Convenção Coletiva de penalidade pelo descumprimento do acordo do banco de horas, a empresa sofrerá a penalidade firmada no acordo, sendo o valor da multa variável.

Além das penalidades acima, frisa-se que estando o banco de horas em desacordo com o que dispõe o artigo 59 da CLT é nulo de pleno direito, sendo devido o pagamento das respectivas horas extras.
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* Carina Pavan é advogada associada ao escritório Katzwinkel & Advogados Associados, atua nas áreas de Direito trabalhista, cível e família
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI152159,61044-Os+aspectos+juridicos+relevantes+do+banco+de+horas