quarta-feira, 18 de abril de 2012

Nos EUA, condenados à morte não podem doar órgãos

Existem mais de 113 mil americanos na lista de espera de transplantes, segundo a United Network for Organ Sharing (Rede Unida para Doação de Órgãos). Desse grupo, 19 morrem todos os dias, por falta de doador. Muitos dos mais de 3 mil prisioneiros no corredor da morte no país gostariam, por razões que lhes são próprias, que seus órgãos fossem doados, depois de executados. Mas o sistema penitenciário americano não permite. 
Na verdade, não há lei, em nenhum dos 50 estados americanos, nem no Distrito de Colúmbia, que autorize a doação de órgãos por prisioneiros condenados à pena de morte, diz o Jornal da ABA (American Bar Association – a ordem dos advogados dos EUA). 
"Os órgãos de apenas um prisioneiro poderiam salvar até oito vidas, com a doação de coração, pulmões, rins, fígados e outros tecidos transplantáveis", escreveu em um artigo publicado no jornal The New York Times, o prisioneiro de "37 anos e saudável" Christian Longo. No corredor da morte, ele encontrou motivação para viver até sua execução na cruzada que empreende para evitar o "desperdício" de seus órgãos. "Apenas os meus órgãos poderiam salvar 1% dos pacientes na lista de espera no estado de Oregon", ele escreveu em seu artigo. 
A luta de Christian Longo para determinar em vida se, depois de executado, seus órgãos vão ser enterrados ou se servirão para salvar a vida de outras pessoas reacendeu o debate nos EUA sobre o aproveitamento ou não de órgãos dos prisioneiros em transplantes. 
"A falta de órgãos para transplantes é real e crescente, mas há questões éticas e obstáculos práticos", diz o diretor do Centro de Bioética da Universidade da Pensilvânia, Arthur Caplan. "Eu não acredito que um prisioneiro faça isso por altruísmo. Ele faz isso porque quer salvar sua reputação ou quer receber melhor tratamento antes da execução", afirma. De fato, a Lei Nacional de Transplante de Órgãos, de 1984, proíbe a doação de órgãos feita por "consideração de valor" tal como abrandamento de pena. 
O diretor do Centro de Informações sobre a Pena de Morte, Richard Dieter, de Washington D.C., não acredita que um prisioneiro no corredor da morte, que decide doar seus órgãos após a execução, faça isso de livre e espontânea vontade, sem coerções externas. "Os Estados Unidos não querem ser como a China, onde dois terços dos órgãos doados vêm de prisioneiros", ele declarou aos jornais. 
Para ele, essa é uma decisão perigosa. "Quem sabe o Estado vai se sentir encorajado a tirar uma vida para salvar outra", ele diz. Mas Caplan tem um outro ponto de vista: "Muita gente pensa que a doação de órgãos por prisioneiros deveria ser compulsória, como uma forma de punição", afirmou. Para as pessoas que necessitam de um doador de órgão para salvar suas vidas, a decisão é fácil, diz o jornal da ABA: "permitam a doação". 
"Se um prisioneiro, no corredor da morte, quer doar um órgão ou alguns órgãos, em vez de levá-los para o túmulo, sou inteiramente a favor da doação", disse ao jornal o vendedor de computadores Scott King, de 46 anos, que sobreviveu graças à doação de um rim, em 2001. 
O estado de Oregon e os demais estados americanos dão várias explicações para a rejeição de órgãos de condenados à morte. Nenhuma se justifica, diz o prisioneiro Christian Longo. A principal razão apresentada por Oregon é a de que o estado, como outros, usa uma sequência de três drogas nas injeções letais, que danificam os órgãos. No entanto, os estados de Ohio e Washington usam uma dose maior de apenas uma droga, um barbiturato de ação rápida, que não destrói os órgãos. Bastaria que todos os estados fizessem a mesma coisa para salvar todos os órgãos dos executados. 
Outra preocupação comum é a de que órgãos de prisioneiros podem estar contaminados por infecções, HIV ou hepatite. Esse é um problema proporcionalmente comum entre a população carcerária e a de todo o país, diz Christian Longo. Bastaria um teste para determinar se os órgãos dos prisioneiros são saudáveis ou não. Os testes seriam mais confiáveis do que os feitos, por exemplo, com vítimas de acidente de carro, que se declaram doadores na carteira de motorista. Na pressa de disponibilizar o órgão para transplante, há menos tempo para um exame completo de riscos. 
Também há receios quanto à segurança. A quem imagine que prisioneiros podem se tornar doadores de órgãos, como parte de um esquema bem elaborado de fuga. No entanto, prisioneiros em todo o país são levados a hospitais para tratamento médico, todos os dias. E, de qualquer forma, as execuções são realizadas dentro do presídio, de forma que a remoção dos órgãos pode ser feita no mesmo local. 
À parte dessas considerações logísticas e de saúde, o país tem um razão moral para justificar a relutância em permitir a doação de órgãos por prisioneiros, diz Christian Longo. "Os Estados Unidos têm uma história vergonhosa de usar prisioneiros em experimentos médicos", ele diz. No estado de Oregon, por exemplo, de 1963 a 1973, muitos prisioneiros foram pagos para servir de cobaia em uma pesquisa para avaliar os efeitos da radiação em células testiculares. 
Alguns oponentes à doação de órgãos por prisioneiros consideram o lado ético da questão: se for aberta uma porta para a doação, será aberta outra porta para o abuso. Nem sempre os prisioneiros têm plena capacidade para oferecer um consentimento voluntariamente, dizem.
No outro lado da moeda, os americanos debatem se prisioneiros, no corredor da morte, poderiam ser receptores de órgãos, quando precisam de transplantes. Talvez devessem ser mantidos vivos, para que o sistema se certifique de que vão comparecer à própria execução.

João Ozorio de Melo é correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos.
Revista Consultor Jurídico

TJ-RS garante vaga em creche para criança autista

O direito ao amparo e à educação na infância, garantido pela Constituição Federal, é um bem maior e prepondera sobre qualquer regra ou óbice infraconstitucional. Com este entendimento, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul determinou que o Município de Porto Alegre custeie a vaga de uma criança com autismo e retardo mental moderado em creche particular. A decisão monocrática foi tomada pelo desembargador Rui Portanova, no dia 2 de abril. Ele confirmou liminar concedida pela da 2ª Vara da Infância e Juventude da Capital.

"Além disso, tratando-se de obrigação do ente público para com criança e adolescente, o próprio mérito da questão já foi por demais debatido nesta Corte’’, definiu o desembargador Portanova, citando precedentes. Segundo os atestados médicos juntados no processo, o menor necessita de acompanhamento especial, com suporte fonoaudiólogo, terapia ocupacional e escola especial.

O Município entrou com Agravo de Instrumento. Alegou que a condenação ao custeio da vaga em creche particular é descabida, pois existem vagas em escolas públicas ou conveniadas que estão aptas à atender as necessidades especiais do menor.

A Associação dos Pais de Amigos de Excepcionais (Apae) foi intimada a manifestar a possibilidade de atender a criança. No entanto, afirmou que não possui tratamento adequado para autistas. Outras entidades, indicadas pelo Município, também foram consultadas. Nenhuma afirmou ter condições de atender este tipo de demanda. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-RS.
Clique aqui para ler a decisão.
 
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http://www.conjur.com.br/2012-abr-17/municipio-fornecer-vaga-creche-particular-crianca-autismo

Empregado não é indenizado por omitir doença

Um ex-empregado não conseguiu receber indenização por danos na arcada dentária, após queda ocorrida durante sua participação em um evento promovido pela empresa Habitasul Empreendimentos Imobiliários Ltda. na cidade de Canela (RS). O seu pedido foi negado pela 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho.

A Turma constatou a ausência de responsabilidade subjetiva da empregadora pelo acidente e isentou-a das despesas com tratamento dentário por verificar que a queda ocorreu em decorrência de uma crise convulsiva do empregado, portador de epilepsia. Segundo o Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região (SC), o empregado pediu para ser dispensado do evento sem, entretanto, alegar o motivo da dispensa pretendida. O pedido foi negado. Além do mais, não havia prova cabal de que a empresa tivesse ciência de que o trabalhador era portador de epilepsia.

O relator do agravo na 3ª Turma, juiz convocado Flavio Portinho Sirangelo, destacou que a decisão regional, a partir da prova dos autos, foi no sentido de que a empresa não liberou o empregado do evento porque seu pedido foi imotivado. E mais: que o atestado médico que autorizava o não comparecimento ao encontro empresarial não foi entregue à empresa, conforme depoimento do próprio empregado.

Por fim, a crise convulsiva que causou a queda ocorreu quando o trabalhador saiu para uma caminhada, atividade alheia, portanto, à programação. O relator esclareceu ainda que, a despeito do constrangimento alegado pelo empregado em razão da divulgação da notícia de sua dispensa, não cabe à empresa indenizá-lo. Desse modo, não configurada a conduta culposa da empregadora, a 3ª Turma, em consonância com a regra do artigo 186 do Código Civil, rejeitou o recurso do empregado por unanimidade.

A decisão da Turma deu-se na mesma linha de entendimento do TRT. A segunda instância entendeu não ser possível atribuir à Habitasul a responsabilidade pela crise convulsiva do empregado. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Processo AIRR-1991-07.2010.5.12.0000
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Desempregado terá de ir a curso para receber seguro

No ano passado, a Lei 12.513/2011, publicada no Diário Oficial da União (DOU) no dia 27 de outubro, alterou as disposições relativas ao Programa do Seguro-Desemprego, passando a prever a possibilidade de que a concessão do benefício de assistência financeira seja condicionada à comprovação de matrícula e frequência, do trabalhador interessado, em cursos técnicos. Quase seis meses após essa alteração, o Decreto 7.721/2012, publicado nesta terça-feira (17/4) no DOU, regulamentou as hipóteses em que esse condicionamento poderá ser aplicado.

De acordo com a nova norma, que passou a produzir efeitos imediatamente, a partir da terceira vez em que o trabalhador solicitar a concessão do seguro-desemprego, dentro de um período de dez anos, poderá ser exigida a comprovação de sua matrícula e frequência em curso de formação inicial e continuada, ou de qualificação profissional, habilitado pelo Ministério da Educação, e com carga horária mínima de 160 horas. Esse curso, ainda de acordo com a norma, será oferecido por meio de bolsa-formação trabalhador no âmbito do Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego (Pronatec), ou pela disponibilização de vagas gratuitas na rede de educação profissional e tecnológica.

No entanto, a exigência não é absoluta, pois a necessidade de comprovação da condição poderá ser afastada em decorrência da inexistência de oferta de curso compatível com o perfil do trabalhador no município, município limítrofe ou região metropolitana de seu domicílio; ou, ainda, no caso de apresentação, pelo trabalhador, de comprovante de matrícula e frequência mensal em outro curso de formação, com as mesmas características exigidas. Todavia, nesse segundo caso, se o encerramento desse curso ocorrer durante o recebimento das prestações do seguro-desemprego, a exigência de comprovação da condição poderá ser mantida.

Entre outras disposições, a norma também soluciona dúvidas relativas aos trabalhadores que deixam de cumprir as exigências previstas, impondo a possibilidade de cancelamento do benefício nas hipóteses em que o trabalhador se recusa à realização da pré-matrícula no curso de formação, não realiza a matrícula no prazo solicitado ou não comparece às aulas ministradas no curso em que está matriculado.

Álvaro Trevisioli é advogado e sócio do Trevisioli Advogados Associados, escritório especialista em Direito Cooperativo.
Alinne Lopomo Beteto integrante da Trevisioli Advogados Associados.
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A separação dos conceitos de empresa e empresário

A complexidade crescente das empresas contemporâneas tornou insustentável a atribuição do poder de controle aos proprietários, como decorrência natural do direito de propriedade. Igualmente, os conceitos de empresa e empresário tornaram-se cada vez mais distintos e autônomos, uma vez que a atividade da empresa tendeu a se destacar, necessariamente, do regime de propriedade. Assim, se o empresário detém o poder de controle da empresa e realiza uma má administração, é ele quem deve ser punido. Diante da nova realidade empresarial, não interessa mais punir a empresa, e sim, o mau empresário. A empresa, quando viável e útil para a sociedade, deve ser preservada, porquanto ela realize uma função social.

A função social da empresa não é mais um poder-dever do proprietário (ou apenas do proprietário), mas do controlador[98]. O conceito de poder de controle não se confunde com o de propriedade – enquanto o primeiro é um poder de organização e direção, envolvendo pessoas e coisas; o segundo é um direito real que incide sobre a coisa. O que se busca, atualmente, não é apenas a plena realização do proprietário da empresa no exercício de seus direitos, mas também a satisfação de interesses sociais que a empresa deve atender. Acerca do tema, é imprescindível conhecer as lições de Fábio Konder Comparato[99]:

O reconhecimento claro e conseqüente de que o controle empresarial não é propriedade implica uma verdadeira revolução copernicana no estatuto da empresa, que passa de objeto a sujeito de direito. Com essa substituição do centro de gravidade, é o empresário que deve servir a empresa e não o contrário.

Como foi analisado no ponto anterior, a Lei n. 11.101/05 trouxe, em seu art. 50, diversos meios de recuperação da empresa, destacando-se, dentre eles, a reestruturação do poder de controle e da administração empresarial. Essas novas propostas de solução para a crise da empresa só se tornaram possíveis porque o legislador percebeu que o conceito de empresa não se confunde com o de empresário e que deve ser a empresa – e não o empresário – o objeto de preocupação da lei.

Na vigência da concordata, não era assim. O foco da lei estava no empresário devedor, que, em hipótese alguma, seria separado da sua propriedade, é dizer, da sua empresa. Se o devedor sucumbisse em seu intuito de recuperar-se, a empresa falecia junto. Tanto era assim que a empresa só seria beneficiada pelo instituto se o seu empresário estivesse de boa-fé. Hoje, não. A luta da sociedade está voltada para salvar a empresa; esta sim, fonte de empregos, de rendas, de arrecadação para o Estado[100]; esta sim, protagonista de um importante papel na sociedade e merecedora, por isso, do esforço a ser despendido na sua recuperação.

MACEDO, Gabriela Silva. O instituto da recuperação de empresas e sua função social . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3212, 17abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21530>.

Os meios de recuperação empresarial

No âmbito do Decreto-Lei n. 7.611/45, os meios de recuperação da empresa se restringiam à prorrogação do prazo para pagamento da dívida, à redução do seu valor ou à reunião de ambos os benefícios. Malgrado a concordata suspensiva também objetivasse a recuperação do negócio do devedor, o instituto possuía uma amplitude muito restrita. Com precisão, leciona Luiz Fernando Valente de Paiva sobre o tema:
[...] o devedor que impetrasse concordata preventiva via-se, em muitos casos, obrigado a pagar débitos já vencidos nas mesmas condições de débitos que somente se venceriam anos após, como também via-se impedido de pagar fornecedores com créditos de pequena monta, que algumas vezes não chegavam sequer a 1% do valor dos créditos sujeitos à moratória. A proibição de pagamento desses pequenos fornecedores não produzia nenhum efeito em termos de adequação do fluxo de caixa do devedor.
Diante dessa realidade, a Lei n. 11.101/05 trouxe a lume um fértil elenco de meios capazes de proporcionar a recuperação empresarial, possibilitando ao devedor a propositura de um plano moldado às suas reais condições e que tivesse efetivamente o condão de soerguer a atividade empresarial, permitindo a remoção das causas da crise. Além dos meios previstos na concordata, a recuperação judicial e extrajudicial de empresas contempla ainda diversos outros meios como a fusão ou cessão de empresas; a alteração ou substituição do bloco de controle social e de administradores, aumento do capital social; arrendamento; constituição de garantias reais ou pessoais e condições especiais de pagamentos. Sobre o assunto, convém transcrever a lição de Waldo Fazzio Junior:

Com a oportunidade da necessária reforma da legislação falimentar, vem a não menos necessária reformulação dos propósitos justificadores de soluções para as crises econômico-financeiras das empresas nacionais. Essas soluções não estão mais ancoradas, simplesmente, à proteção dos fornecedores do devedor, mas amarram-se à tutela de créditos sociais e públicos. Percebeu-se que de nada adianta a concessão de perdões e moratórias para a preservação da atividade empresarial, se a empresa endividada e descapitalizada não cumpre sua função social e acaba constituindo num estorvo para o mercado.

O mais importante, contudo, é que o plano seja econômica e financeiramente viável, o que é vital para o sucesso da empreitada. Raquel Sztajn leciona que os planos pouco viáveis, além de manter a situação de crise, podem – e é provável que assim ocorra – agravá-la, gerando efeito oposto ao que foi pretendido pela lei. Nesse ponto, fazem-se categóricas as palavras da autora:

Aprovar planos mal formulados a pretexto de que a ‘função social da empresa’ se superpõe aos interesses dos credores pode resultar em aprofundamento da crise, envolvimento de maior número de credores quando a falência vier a ser a única solução para a crise da tal empresa.

O que se extrai dessa opção legislativa é que o legislador está efetivamente preocupado com o soerguimento da empresa e não apenas com o atendimento dos interesses de empresários e credores. Esses, por óbvio, também serão beneficiados com a recuperação, mas tal benefício é um mero consectário lógico da recuperação da empresa. O que o legislador deseja criar, em verdade, são mecanismos para viabilizar reestruturação da atividade empresarial, ainda que para tanto seja necessário reestruturar o poder de controle, a administração da empresa e até mesmo afastar o seu proprietário. Mais uma vez, foi a função social da empresa a mola propulsora das escolhas do legislador rumo à criação de mecanismos mais efetivos para viabilizar a recuperação da sociedade empresária.

MACEDO, Gabriela Silva. O instituto da recuperação de empresas e sua função social . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3212, 17abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21530>.

O requisito da viabilidade jurídica da atividade econômica

O primeiro pressuposto exigido pela Nova Lei de Falências para que uma empresa ou um empresário obtenha o benefício da recuperação de empresas é a sua viabilidade, ou seja, que a mesma tenha potencial para soerguer-se. Malgrado em um primeiro momento defenda-se que a falência deve ser evitada a qualquer custo, na verdade, nem toda falência é prejudicial para sociedade. É que caso as empresas tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas ou que possuam uma organização administrativa precária não sejam encerradas, o custo da sua recuperação – que nunca irá ocorrer – será suportado pelos credores, e estes irão repassá-lo à sociedade.

Por se tratar de um tema que repercute sobre os interesses de toda a sociedade brasileira, a distinção entre empresas viáveis, portanto, passíveis de se beneficiar do instituto, e inviáveis deve ser feita pelo Poder Judiciário. De todo modo, a empresa viável será sempre aquela que tem condições de devolver à sociedade brasileira, pelo menos em parte, o sacrifício feito para salvá-la. Nesse mister, quem melhor sistematizou o exame da viabilidade, a ser feito pelo Judiciário, foi Fábio Ulhoa Coelho, no terceiro volume do seu Curso de Direito Comercial, apontando os seguintes critérios como balizas: importância social da empresa; mão de obra e tecnologias empregadas, volume do ativo e passivo, tempo de funcionamento e porte econômico.

Na vigência do Decreto-Lei n. 7.661, por seu turno, não era exigido um projeto que demonstrasse a viabilidade do cumprimento da concordata impetrada. A lei exigia “apenas uma vaga demonstração da potencialidade da empresa, deduzida de um balanço de determinação, nas mais das vezes montado de ‘encomenda’ ”. Não havia, portanto, uma preocupação efetiva com o fato de a empresa ter ou não potencial para se recuperar, merecer ou não os esforços que seriam despendidos pela sua recuperação e, ainda, se traria alguma utilidade para o grupo social ao ser reestruturada. O foco do instituto, pois, não estava na empresa, mas sim no empresário, em dar uma segunda chance para aquele sujeito honesto e de boa-fé que fora mal sucedido em seus negócios.

Com a nova lei, o foco volta-se para a empresa, não mais para o empresário. Porque a empresa cumpre uma função social, agrega uma utilidade para o meio em que se insere, gerando empregos e boas condições de trabalho, riqueza, tributos, ela deve ser recuperada. Note, porém, que apenas as empresas viáveis, ou seja, que cumprem uma função social lato sensu, devem ser beneficiadas pelo instituto. Tal viabilidade deve ser analisada, como antecipado, de acordo com a importância social, a mão de obra e tecnologias empregadas, a idade da empresa e o seu porte econômico, que são fatores indicativos também do atendimento de uma maior ou menor função social.

Vê, portanto, que o cumprimento da função social, em sentido amplo e restrito, passa a ser parâmetro balizador da concessão do benefício da recuperação judicial e extrajudicial de empresa, deixando extreme de dúvidas a assertiva de ser ela um dos fundamentos jurídicos da alteração dos institutos falimentares.

MACEDO, Gabriela Silva. O instituto da recuperação de empresas e sua função social . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3212, 17abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21530>.

Função social da propriedade

A instituição jurídica da propriedade surgiu para responder à necessidade de se afetar certas riquezas a fins individuais ou coletivos. Inicialmente, a propriedade foi regulada por princípios individualistas, razão pela qual caracterizava um direito absoluto voltado apenas à satisfação de interesses individuais – refletia, assim, um ideário regido pela autonomia da vontade e pela soberania do indivíduo. Segundo Leon Duguit, “consistía en dar al poseedor de la cosa um derecho subjetivo absoluto: absoluto em su duracción, absoluto em sus efectos”.

Na etapa inicial da evolução do capitalismo, a felicidade traduzia-se na concepção de ampla liberdade para que qualquer cidadão pudesse atuar em prol dos seus interesses pessoais. Por isso, da mesma forma que o proprietário tinha o direito de gozar, usar e fruir da sua propriedade, ele tinha o direito de não utilizá-la, de não produzir, de ficar inerte diante dela. Por ser um direito absoluto seu, o proprietário poderia manejá-lo como quisesse e, se ao fazê-lo causasse danos a terceiro, não seria responsável por isso, porquanto apenas estaria exercitando o seu direito.

Aos poucos, contudo, percebeu-se que o indivíduo tinha o dever de cumprir uma certa função na sociedade, em razão do lugar que nela ocupa, devendo, para tanto, empregar o seu esforço físico ou intelectual em prol do desenvolvimento dessa coletividade. Não havia, pois, interesse em se proteger o indivíduo como um fim em si mesmo, mas pelo proveito que ele agrega à sociedade. Retratando essa nova concepção sobre o papel do indivíduo na sociedade, León Duguit revela:

Ahora bien, hoy en día tenemos la clara conciencia de que el individuo no es un fin, sino un medio; que el individuo no es más que una rueda de la vasta máquina que constituye el cuerpo social; que cada uno de nosotros no tiene razón de ser en el mundo más que por la labor que realiza en la obra social. Así, pues, el sistema individualista está en flagrante contradicción con ese estado de la conciencia moderna.

Pela mesma razão que o indivíduo tinha o dever de cumprir uma função social, o possuidor de riqueza também tinha o dever de utilizá-la para aumentar a riqueza geral da sociedade. O seu bem só seria protegido socialmente na medida em que fosse utilizado como instrumento de multiplicação da riqueza geral. Assim, a propriedade deixava de ser um direito subjetivo do indivíduo para se tornar uma propriedade-função. Nesse sentido, Guillermo Benavides Melo:

En otras palabras, la propiedad que no resulte dirigida, orientada, hacia el servicio de la sociedad, no es una propiedad deficiente, o a la cual haga falta un atributo, falta que la situaría en condición de inferioridad frente a otras propiedades que si satisfagan ese requerimiento constitucional. O como solemos decir en el lenguaje común los colombianos, no es que la propiedad con función social sea de “mejor familia” que aquella huérfana de tal función. No. Para el derecho colombiano, la función social condiciona la existencia misma del derecho, lo que equivale a afirmar categóricamente que la propiedad privada que no cumple función social, sencillamente no es propiedad privada.

Tendo surgido para atender a uma necessidade econômica, o instituto jurídico da propriedade, então, evoluiu de acordo com as novas formas que essas necessidades foram adquirindo. Se a necessidade econômica que ensejou o surgimento da instituição se transformava, por consectário lógico, a concepção jurídica da propriedade também tinha que se transformar, para atender também a interesses coletivos. Isso, todavia, não implicava na coletivização da propriedade, eis que o proprietário não só tem o poder-dever de utilizar sua coisa para a satisfação de necessidades comuns, como também deve buscar a satisfação de necessidades individuais. Afinal, a intensidade da divisão do trabalho é diretamente proporcional à atividade que é individualmente realizada.

Como bem afirma José Diniz de Morais, a idéia de função social não é de inspiração socialista, como muitos sustentam. Ao contrário, serve para legitimar o negócio do empresário e do proprietário produtor de riquezas como sendo uma atividade de interesse geral, o que termina por legitimar o próprio lucro, fortalecendo e embelezando o sistema capitalista. Hoje, sem dúvida, a fórmula função social reveste-se de um conceito técnico-jurídico que, além de reconhecer a propriedade privada dos bens, veio à baila para tornar tal instituto ainda mais consolidado, configurando-se, assim, como uma característica peculiar do modelo jurídico capitalista. Nesse ponto, é interessante conhecer as lições do autor:

Não se pode, a partir desse fato, concluir que a propriedade torna-se social, que o direito se socializa, uma vez que, como base estrutural do ordenamento jurídico, a noção de propriedade privada imprime ao direito cunho individualista e a fórmula função social, muito mais do que negá-la, confirma-a. “Tem” ou “é” função social a propriedade privada porque é propriedade privada, porque se não o fosse seria propriedade pública ou social e, portanto, função pública ou função social.

Atualmente, a função social tem sido definida como sendo uma série de encargos, ônus e estímulos que formam um complexo de recursos que remetem o proprietário a direcionar o bem às finalidades comuns. Daí a razão de ser da propriedade, comumente chamada de poder-dever ou de direito-função. Como forma de rechaço das concepções individualistas, a função social da propriedade foi positivada em diversas cartas constitucionais do século XX, no bojo das quais se exaltaram direitos extrapatrimoniais e valores como a dignidade da pessoa humana e a solidariedade – “o indivíduo solitário, isolado em sua atividade econômica, é convertido na pessoa solidária que convive em sociedade e encontra nas necessidades do outro um claro limite à sua liberdade de atuação”.

MACEDO, Gabriela Silva. O instituto da recuperação de empresas e sua função social . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3212, 17abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21530>.

“Supressio" e o princípio da boa–fé contratual

Ensina-nos o mestre Luiz Rodrigues Wambier, calcado em vasta experiência, através de artigo valoroso publicado na Revista dos Tribunais 915/280, janeiro de 2.012: "A supressio significa o desaparecimento de um direito, não exercido por um lapso de tempo, de modo a gerar no outro contratante ou naquele que se encontra no outro polo da relação jurídica a expectativa de que não seja mais exercido. Pode-se dizer que o que perdeu o direito teria abusado do direito de se omitir, mantendo comportamento reiteradamente omissivo, seguido de um surpreendente ato comissivo, com que já legitimamente não contava a outra parte".
O respeitado professor leciona ainda que, ao lado da "supressio", há outro instituto, vinculado à Teoria dos Atos Próprios. Esta teoria exige do contratante a adoção de conduta linear, por assim dizer, que não se traduza por atos capazes de confundir a contraparte, em razão da incongruência na execução do contrato.
Exemplo prático: locatário, depois de três anos na vigência de um contrato locativo comercial com prazo determinado de cinco anos, recebe carta de cobrança da empresa locadora exigindo diferenças quanto à inflação do primeiro ano locatício, as quais não foram cobradas por mera liberalidade, tanto que os recibos locativos mensais foram firmados sem ressalvas. Há se falar na aplicação da "supressio", com a extinção do direito à cobrança da reposição inflacionária devida no primeiro ano? Cremos que sim, houve caducidade do direito decorrente da impossibilidade de posteriormente a empresa locadora postar-se diante de um comportamento contratual contraditório, a chamada Verwikung do direito alemão, onde o instituto restou positivado após a Primeira Guerra Mundial.
Ensina a doutrina portuguesa, na voz de Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro (Da boa-fé no direito civil, Coimbra, Almedina, 1997, páginas 808 e 809), que: "o titular do direito, abstendo-se do exercício durante um certo lapso de tempo, criaria, na contraparte, a representação de que esse direito não mais seria actuado; quando, supervenientemente, visse agir, entraria em contradição". Em arremate a este sentir aduz o mestre Rodrigues Wambier, artigo citado: "A supressio que, como observei antes, integra o conjunto de fenômenos que compõem a cláusula da boa- fé objetiva, se expressa na impossibilidade do exercício de direitos ou prerrogativas contratuais em decorrência do transcurso do tempo associado à boa – fé".
O nosso direito positivo tem raízes nos seguintes dispositivos que não ocultam a sua inspiração em área de direito público que, consabidamente, invalida os atos manchados pelo desvio de finalidade. Até bem pouco tempo atrás, raros eram os atos da vida civil passíveis de controle de finalidade (como as doações remuneratórias). Agora, os dispositivos transformaram a exceção em regra:
Art.421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art.422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa – fé.
No plano pretoriano, nossas Cortes têm desvelado e desvendado o alcance lídimo da supressio.
Oferta-nos o Superior Tribunal de Justiça como exemplo prático precedente haurido no julgamento do Recurso Especial 953389/SP, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, em 23 de fevereiro de 2010: "Direito civil. Contrato de locação de veículos por prazo determinado. Notificação, pela locatária, de que não terá interesse na renovação do contrato, meses antes do término do prazo contratual. Devolução apenas parcial dos veículos após o final do prazo, sem oposição expressa da locadora. Continuidade da emissão de faturas, pela credora, no preço contratualmente estabelecido. Pretensão da locadora de receber as diferenças entre a tarifa contratada e a tarifa de balcão para a locação dos automóveis que permaneceram na posse da locatária. Impossibilidade. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva. Honorários advocatícios. Julgamento de improcedência do pedido. Aplicação da regra do art. 20, §4º, do CPC. Inaplicabilidade do §3º desse mesmo dispositivo legal. Precedentes. - A notificação a que se refere o art. 1.196 do CC/02 (art. 575 do CC/02) não tem a função de constituir o locatário em mora, tendo em vista o que dispõe o art. 1.194 do CC/16 (art. 573 do CC/02). Ela objetiva, em vez disso, a: (i) que não há a intenção do locador de permitir a prorrogação tácita do contrato por prazo indeterminado (art. 1.195 do CC/16 - art. 574 do CC/02; (ii) fixar a sanção patrimonial decorrente da retenção do bem locado. Na hipótese em que o próprio locatário notifica o locador de que não será renovado o contrato, a primeira função já se encontra preenchida: não é necessário ao locador repetir sua intenção de não prorrogar o contrato se o próprio locatário já o fez.
A segunda função, por sua vez, pode se considerar também preenchida pelo fato de que é presumível a ciência, por parte do locatário, do valor das diárias dos automóveis pela tarifa de balcão. Haveria, portanto, em princípio, direito em favor da locadora à cobrança de tarifa adicional. - Se o acórdão recorrido estabelece, contudo, que não houve qualquer manifestação do credor no sentido da sua intenção de exercer tal direito e, mais que isso, o credor comporta-se de maneira contraditória, emitindo faturas no valor original, cria-se, para o devedor, a expectativa da manutenção do preço contratualmente estabelecido. - O princípio da boa-fé objetiva exerce três funções: (i) a de regra de interpretação; (ii) a de fonte de direitos e de deveres jurídicos; e (iii) a de limite ao exercício de direitos subjetivos. Pertencem a este terceiro grupo a teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios ('tu quoque'; vedação ao comportamento contraditório; "surrectio'; 'supressio'). - O instituto da 'supressio' indica a possibilidade de se considerar suprimida uma obrigação contratual, na hipótese em que o não exercício do direito correspondente, pelo credor, gere no devedor a justa expectativa de que esse não exercício se prorrogará no tempo. - Nas hipóteses de improcedência do pedido, os honorários advocatícios devem ser fixados com fundamento no art. 20, §4º do CPC, sendo inaplicável o respectivo §3º. Aplicando-se essa norma à hipótese dos autos, constata-se a necessidade de redução dos honorários estabelecidos pelo Tribunal. Recurso especial parcialmente provido".
Estribam-se estes ensinamentos na plena confiança que as relações sociais devem ter no exercício contínuo da cidadania, seja pré, durante ou pós-contrato. Vale conferir, a segurança jurídica existente nas relações privadas deve alcançar todos os momentos da vida social, pois conceitua-nos a professora Judith Martins Costa que o direito privado é um “sistema em construção" (Revista de Informação Legislativa, vol.35, p.07). Neste diapasão, comportamentos contraditórios que conclamem as partes contratantes à chamada "surpresa", decorrente da omissão menoscabada, proposital ou não, do titular do direito reconhecível, não encontram mais guarida em nosso sistema, com isto, retira-se da esfera de exercício deste direito a possibilidade de exigi-lo fora do tempo normal de exercício ou execução ou retira-se (supressão) este direito da esfera de conduta de seu titular, daí que o exercício anormal, atemporal, a nosso ver, configura abuso, devendo ser excluído do mundo jurídico em razão da inação, para se manter equilíbrio das relações jurídicas privadas.
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* Sérgio Roxo da Fonseca é advogado, procurador de Justiça aposentado pelo MP de São Paulo, professor livre-docente pela UNESP – Franca. É conselheiro estadual e membro da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/SP.
** Vinicius Bugalho é advogado, ex-procurador municipal, assessor do Tribunal de Ética XIII e membro da Comissão de Estudos Eleitorais e Valorização do Voto da OAB / SP.
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI153483,91041-

Empresa deverá restituir descontos de brindes em salários de vendedor

A 4ª turma do TRT da 3ª região reconheceu rescisão indireta de contrato de trabalhador por restar comprovado um ambiente de trabalho inadequado.

A empresa descontava os valores das compras de brindes para os clientes dos salários de seus funcionários. Sobre a prática, a desembargadora Maria Lúcia Cardoso de Magalhães, relatora do recurso, afirmou que "o oferecimento de brindes a clientes diz respeito ao marketing da empresa, sendo que a reclamada, com essa conduta, atribuía ao vendedor o encargo que era de sua responsabilidade".

O argumento da empresa, quanto ao empregado ter autonomia para adquirir os brindes, não pode prevalecer, acrescentou a relatora, porque, com esse procedimento, a empregadora está transferindo para o prestador de serviços os riscos da sua atividade econômica.
  • Processo: 0000608-41.2010.5.03.0033 RO
Veja a íntegra da decisão no site: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI153858,101048-Empresa+devera+restituir+descontos+de+brindes+em+salarios+de+vendedor

Pôr-de-sol, Por de sol ou ...? (José Maria da Costa)

1) Com as alterações introduzidas em nosso sistema pelo Acordo Ortográfico de 2008, é oportuno observar como fica, quer quanto ao hífen, quer quanto ao acento gráfico, a escrita da expressão: pôr-de-sol, por-de-sol, pôr de sol ou por de sol?

2) Como é de fácil percepção, deve-se partir a questão em dois aspectos: a) o primeiro elemento da expressão continua com o acento circunflexo ou o perdeu?; b) há hífen para separar os elementos da expressão ou não?

3) Num primeiro aspecto, anota-se que, antes das recentes mudanças em nossa ortografia, a regra era acentuar a forma verbal pôr, para distingui-la da preposição por.

4) A explicação para essa ocorrência era que o verbo configurava uma forma tônica, enquanto a preposição, uma forma átona, de modo que se empregava, assim, na primeira, um acento diferencial de tonicidade.

5) Pois bem. Esse acento foi expressamente mantido pelo Acordo Ortográfico de 2008, como se pode conferir nos seguintes exemplos: a) "O trabalho foi feito por ele" (preposição); b) "É preciso pôr os pingos nos is” (verbo).

6) Num segundo aspecto, antes das recentes mudanças, havia, sim, o hífen para separar os elementos de tal palavra, de modo que a escrita correta era pôr-de-sol. 1

7) Buscando simplificar o mais possível a grafia nesse aspecto, o Acordo Ortográfico de 2008, mantendo raras exceções já consagradas pelo uso, eliminou o hífen das locuções substantivas.

8) No rol desse vocábulo em que se eliminou o hífen, acha-se a locução pôr de sol, como se pode comprovar no Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa.2

9) Vejam-se, desse modo, os seguintes exemplos, com a indicação de sua correção ou erronia entre parênteses: a) "Dificilmente haverá um pôr-de-sol como aquele" (errado); b) "Dificilmente haverá um pôr de sol como aquele" (correto); c) "Dificilmente haverá um por-de-sol como aquele" (errado); d) "Dificilmente haverá um por de sol como aquele" (errado).

10) Apenas para ilustração complementar, frisa-se que o plural de pôr de sol é pores de sol.
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1 Cf. Academia Brasileira de Letras. Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa. 4. ed., 2004. Rio de Janeiro: Imprinta, p. 638.
2 Cf. Academia Brasileira de Letras. Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa. 5. ed., 2009. São Paulo: Global. p. 668.

http://www.migalhas.com.br/Gramatigalhas/10,MI127906,51045-Por-de-sol++Por+de+sol+ou+?

Juíza condena ex-estagiário de Direito por extorsão


Ex-estagiário de um escritório de advocacia em Goiânia foi condenado a quatro anos e quatro meses de prisão em regime aberto pelo crime de extorsão. A decisão é da juíza Placidina Pires, da 10ª vara Criminal da capital. De acordo com os autos, ele obrigou uma mulher a entregar R$ 7 mil, sob o argumento de que ela teria a prisão decretada pelo delegado da Decon - Delegacia Estadual do Consumidor.

Na condição de funcionário do escritório, o réu tomou conhecimento que a Decon havia prendido uma quadrilha de hackers em um apartamento no setor Vila dos Alpes, em Goiânia, alugado da vítima. Ele entrou em contato com a mulher e, se passando por advogado, afirmou que havia um pedido de prisão contra ela por suposto envolvimento com a quadrilha e disse à mulher que, por ser muito amigo do delegado, poderia evitar a decretação da prisão mediante pagamento de R$ 10 mil para ser dividido entre o delegado e os policiais civis da delegacia.

Após a vítima alegar que não possuía o dinheiro, o estagiário pediu, sob afirmação que não conseguiria evitar o cumprimento do mandado de prisão por muito tempo, que a mulher lhe entregasse um de seus veículos.


Desconfiando da veracidade, a vítima contratou advogado, que a levou ao Ministério Público e depois à Corregedoria da Polícia Civil, onde ficou sabendo que se tratava de um golpe. O delegado de polícia desmentiu a história da existência de mandado de prisão contra a vítima e orientou que ela prosseguisse com as negociações. Marcado novo encontro, a vítima levou um envelope contendo notas sem valor econômico e, ao receber o envelope, o acusado foi preso por policiais da Decon.

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI153856,41046-Juiza+condena+ex-estagiario+de+Direito+por+extorsao

Incorporador também é responsável por danos de construção defeituosa

O incorporador, como impulsionador do empreendimento imobiliário em condomínio, atrai para si a responsabilidade pelos danos que possam resultar da inexecução ou da má execução do contrato de incorporação, incluindo-se aí os danos advindos de construção defeituosa. A decisão é da 4ª turma do STJ, que rejeitou recurso de um incorporador contra o condomínio de um edifício de Brasília.

O profissional sustentou que não pode responder solidariamente com o construtor pelos vícios que surgiram na construção do edifício, pois cumpriu todas as incumbências determinadas na lei 4.591. Afirmou ainda que o artigo 618 do CC imputa a responsabilidade nos contratos de empreitada de edifícios e outras construções ao empreiteiro/construtor, pelo prazo irredutível de cinco anos, respondendo ele pela solidez e segurança, assim como em razão dos materiais e do solo.

Em seu voto, o ministro Raul Araújo, relator, concluiu que é o incorporador o principal garantidor do empreendimento no seu todo, solidariamente responsável com outros envolvidos nas diversas etapas da incorporação. Segundo ele, essa solidariedade decorre tanto da natureza da relação jurídica estabelecida entre o incorporador e o adquirente de unidades autônomas, quanto de previsão legal, já que a solidariedade não pode ser presumida.

"Mesmo quando o incorporador não é o executor direto da construção do empreendimento imobiliário, mas contrata construtor, fica, juntamente com este, responsável pela solidez e segurança da edificação. Trata-se de obrigação de garantia assumida solidariamente com o construtor", acrescentou.
  • Processo relacionado: REsp 884.367

Após quase oito anos, STF julga ação sobre terras quilombolas

Os ministros do STF devem analisar, na sessão plenária de hoje, a ADIn 3.239, apresentada pelo PFL - Partido da Frente Liberal (atual DEM - Democratas) contra o decreto 4.887/03, que regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos. A ação tramita há quase oito anos (confira no Processômetro).
 
O partido alega que o decreto invade esfera reservada à lei e disciplina procedimentos que implicarão aumento de despesa, como o que determina a desapropriação, pelo Incra - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, de áreas em domínio particular para transferi-las às comunidades quilombolas. "O papel do estado limita-se, segundo o artigo 68 do ADCT, a emitir os títulos", afirma a ação, uma vez que a própria CF/88 reconhece a propriedade definitiva aos remanescentes daquelas comunidades que tenham fixado residência no local desde 5 de outubro de 1988 – ou seja, não cabe falar em propriedade alheia a ser desapropriada e transferida ou promover despesas públicas, conforme a ADIn.

A ação sustenta ainda a inconstitucionalidade do critério de autoatribuição fixado no decreto para identificar os remanescentes dos quilombos e na caracterização das terras a serem reconhecidas a essas comunidades.

Atualmente, apenas 193 comunidades quilombolas possuem títulos de propriedade de terras. De acordo com a Comissão Pró-Índio de SP, esse número representa 6% da totalidade de comunidades estimadas (cerca de 3 mil).

A ação que corre no STF não é a única que contesta a regulamentação de terras quilombolas. Está tramitando na Câmara a PEC 215/00, que propõe transferir para o Congresso a responsabilidade pela demarcação e homologação de terras quilombolas, indígenas e de áreas de conservação ambiental. De acordo com a CF/88, essa é uma atribuição do Poder Executivo.
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI153860,61044-Apos+oito+anos+em+tramitacao+STF+julga+caso+sobre+terras+quilombolas