segunda-feira, 13 de agosto de 2012

Aviso prévio desproporcional (Jorge Luiz Souto Maior)

Do ponto de vista da abstração jurídica pode-se dizer que a proporcionalidade, conforme dito por Raquel Denise Stumm1, representa a realização de um "juízo de ponderação entre os pesos dos direitos e bens contrapostos deve ter uma medida que permita alcançar a melhor proporção entre os meios e os fins. (...) Decorre da natureza dos princípios válidos a otimização das possibilidades fáticas e jurídicas de uma determinada situação".
Filosoficamente, o tema nos remete, de forma necessária, à lembrança de que a razão humana foi uma das conquistas do iluminismo. O raciocínio lógico, a partir de regras matemáticas, favoreceu ao avanço da humanidade. A proporcionalidade é um desses métodos de raciocínio, que permitem comparar coisas de grandezas distintas, sem a perda da razão. A proporcionalidade trata-se, portanto, de uma conquista da racionalidade humana.
Falando na perspectiva exclusiva da matemática, a proporcionalidade, que atinge os conhecimentos da química e da física, é a mais simples relação entre grandezas, amplamente difundida e utilizada por meio da conhecida "regra de três".
Vistas as coisas por esses ângulos e lembrando-se que a Constituição Federal assegurou a proporcionalidade como um princípio, é possível dizer que o aviso prévio proporcional, recentemente criado, trata-se, em verdade, de um aviso prévio desproporcional. Senão vejamos.
Diz o artigo 7º, da Constituição Federal que "são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei".
O texto, em questão, como se sabe, é de 1988, e até a poucos dias atrás não havia sido regulado por lei. De fato, tramitavam no Supremo Tribunal Federal quatro Mandados de Injunção, com o objetivo de suprir a lacuna deixada pelo legislador ordinário, até que, em junho de 2011, no julgamento do Mandado de Injunção n. 943, o Ministro Relator do processo reconheceu a omissão legislativa e pediu a suspensão do julgamento a fim de que possibilidades de regramento da matéria fossem estudadas.
O Congresso Nacional, então, se mobilizou para elaborar, ele próprio, o regramento a respeito do assunto.
Assim, em tempo recorde aprovou um projeto de lei que lá tramitava desde 1989, sendo seguido, também, muito rapidamente, pela sanção da Presidente da República.
Como se vê, não há qualquer grau de proporcionalidade na ação do Congresso Nacional. Aprovou em poucos dias, projeto que tramitava há 12 anos. Além disso, não foi impulsionado pela razão, mas pelo capricho de não ser superado pela iniciativa do Supremo.
Além disso, criou uma regra fora de qualquer parâmetro de proporcionalidade matemática. A Constituição é clara ao estipular que é direito dos trabalhadores o recebimento de um aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias. Ora, se um vínculo de emprego, como se sabe, já se forma com um dia trabalhado, e o aviso prévio é, segundo prevê a Constituição, de, no mínimo, trinta dias, como dizer que o aumento desse prazo em três dias a cada novo ano trabalhado seja um critério proporcional? E, mais ainda, como pode ser proporcional ao tempo de serviço um aviso prévio que resta limitado a noventa dias, desconsiderando, a partir daí, o próprio critério da vinculação ao tempo de serviço?
Até se poderia considerar válido o critério anual para o acréscimo do número de dias do aviso prévio, mas esse aumento deveria ser, segundo prevê a Constituição, proporcional. Assim, se por um ano trabalhado o período do aviso é de trinta dias, para mais um ano, o aviso deveria ser, atendendo a proporcionalidade, de sessenta dias e assim por diante.
Mas, o mais desproporcional mesmo é a importância que se tem dado ao tema em termos de publicações doutrinárias, jornalísticas e de mobilização dos trabalhadores, gerando complicadores irracionais.
Proporcionais, ou não, os termos da lei 12.506/11 são muito simples:
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. – grifou-se.
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 11 de outubro de 2011; 190o da Independência e 123o da República.
Mas, como dito, o que se viu na sequência foi a instituição de um intenso debate, sobre os mais variados aspectos de interpretação e aplicação da lei.
No aspecto doutrinário, impressionou-me, de pronto, a forma como se inventou de contar o aviso prévio proporcional. Segundo alguns iluminados, não propriamente ligados ao iluminismo, só teria direito a mais três dias de aviso prévio o empregado que trabalhasse pelo menos 02 (dois) anos na empresa. Ora, o que diz a lei é que até um ano, o aviso é de trinta dias, sendo acrescido de 03 dias por ano de serviço. Assim, superado o primeiro ano de serviço o aviso prévio passa a ser de trinta e três dias.
Depois, discutiu-se se o aviso prévio proporcional já seria aplicável aos contratos vigentes, considerando o tempo já decorrido até o início da vigência da lei (13 de outubro de 2011). É claro que a lei, tendo aplicação imediata, atinge as relações de emprego em curso, não havendo qualquer ressalva na lei quando à desconsideração desse tempo das relações de emprego anterior.
E como seria feito o cálculo do aviso prévio nos casos de suspensão da relação de emprego, em que não há prestação de serviço e pagamento de salário, mas a relação jurídica permanece vigente? Muitos disseram que como a lei disse, expressamente, “ano de serviço prestado”, o tempo da suspensão não seria integrado ao cálculo do aviso prévio. Mas, é óbvio, que essa interpretação desnatura, ainda mais, a proporcionalidade do aviso. A proporção está ligada ao tempo de duração da relação de emprego, que é um dado objetivo e que atinge a todos os empregados, indistintamente. A suspensão da relação de emprego se dá como um direito do trabalhador e não como uma pena. A desconsideração do tempo de suspensão, para efeitos legais, só se justifica excepcionalmente, e como tal deve ter previsão expressa, do que não se trata.
Causou espécie, também, a discussão em torno de uma tal “reciprocidade”, pela qual se buscou sustentar que mesmo o empregado teria que se submeter ao aviso prévio proporcional, no caso de pedido de demissão.
Primeiro, cumpre insistir. É preciso de uma vez afastar da linguagem jurídica trabalhista essa história de que a cessação da relação de emprego por iniciativa do empregador chama-se “dispensa”, como se o empregado fosse jogado fora, e de que a cessação da relação jurídica por vontade do empregado denomina-se “pedido de demissão”, como se o empregado tivesse que ser submisso mesmo no momento em que, adotando-se o parâmetro da denominação advinda da iniciativa do empregador, estivesse "jogando fora" o empregador. Nos termos da nomenclatura utilizada, o empregado deve pedir para que, de fato, a relação seja cessada.
Segundo, vale lembrar. O aviso prévio proporcional é um direito do trabalhador, conforme previsto, expressamente, na Constituição Federal. Vale, a propósito, ler, novamente, o artigo 7º, da Constituição: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social” – grifou-se.
Foi impressionante, também, a manifestação de resistência, posta midiaticamente, dos empregadores ao advento do aviso prévio proporcional, como se três dias a mais por ano no aviso prévio fosse o fim do capitalismo, embora bem saibamos o capitalismo não esteja lá essas coisas.
Mas, assustador mesmo foi ver a “festa” de alguns segmentos de sindicatos de trabalhadores em torno da “conquista”, ao ponto de ter havido um movimento, patrocinado pelo Sindicato dos Metalúrgicos de São Paulo, para promoção de reclamações trabalhistas, visando o recebimento da proporcionalidade no que se refere a relações de emprego já cessadas nos últimos dois anos. Foram propostas, nas Varas do Trabalho de São Paulo, mais de 400 reclamações trabalhistas, em evento com visualização midiática.
Os sindicatos, assim, atolaram mais um pouco o Judiciário Trabalhista, dificultando a sua já complexa tarefa da efetiva entrega da prestação jurisdicional, para, em ato de natureza política, dizerem que estavam, de fato, defendendo os interesses dos trabalhadores, assumindo, de certo modo, a paternidade da nova lei.
Mas, primeiro, a tese jurídica é insustentável, pois a lei, bem se sabe, não retroage. Claro poderia ao longo dos tempos esse mesmo sindicato, ou outros, terem defendido a tese da aplicação do aviso prévio proporcional, constitucionalmente assegurado, independentemente do advento da lei infraconstitucional, visualizando a hipótese como uma inconstitucionalidade por omissão, ou defendendo a tese da eficácia plena dos preceitos constitucionais. Mas, não. Não fizeram nada disso e, agora, apresentam a referida tese que, em concreto, tem o objetivo de suprir, de forma retroativa, a própria omissão.
Omissão que, ademais, se mantém, pois que cumpriria ao movimento sindical, efetivamente preocupado com a evolução dos direitos dos trabalhadores, reduzir a importância do aviso prévio proporcional.
Ora, do ponto de vista do atendimento aos valores jurídicos consagrados na Constituição, essa "luta" pelo aviso prévio proporcional é inversamente proporcional, ou seja, desproporcional, ao que de fato se apresenta relevante aos trabalhadores e ao modelo econômico em geral: que é a preservação dos empregos.
A urgência, que vem desde outubro de 1988, e que continua sendo, é a da eficácia plena do inciso I, do art. 7º, da Constituição Federal, que garantiu aos trabalhadores a relação de emprego protegida contra dispensa arbitrária ou sem justa causa, nos exatos termos da Convenção 158, da OIT.
Assim, se considerarmos a efetiva importância desse tema, aviso prévio proporcional, já escrevi demais.
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1 STUMM, Raquel Denise. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre. Livraria do Advogado Editora: 1995, p. 81.
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* Jorge Luiz Souto Maior é juiz do trabalho, titular da 3a Vara do Trabalho de Jundiaí/SP
Fonte: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI161608,11049-Aviso+previo+desproporcional

Novo marco regulatório de mineração: o que pode acontecer


As ideias de propostas para uma Nova Estrutura Reguladora, em substituição do atual Código de Mineração de 1967, têm sido foco de discussão de especialistas dos setores de mineração e meio ambiente nos últimos anos. No início de 2011, foi emitido o Plano Nacional de Mineração - PNM 2030, do Ministério de Minas e Energia, para ser usado como orientação para as políticas e regras do desenvolvimento do setor de mineração no Brasil nos próximos 20 anos. 

O PNM 2030 introduziu oficialmente a proposta de criação da Agência Nacional de Mineração (em substituição do atual Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM) e do Conselho Nacional de Política Mineral. As novas entidades promoveriam o uso racional dos recursos minerais no Brasil e seu fornecimento a áreas de acesso remoto e difícil. O PNM 2030 traz o arcabouço para a consolidação estrutural do setor.

De acordo com o que foi formalmente divulgado pelas autoridades competentes, a Nova Estrutura Reguladora da Mineração envolveria, em um primeiro momento, três projetos de lei. Dois seriam dedicados à reforma do atual Código de Mineração visando à atualização dos regimes de aproveitamento minerário e sua adaptação à realidade econômica global, além de revisarem a chamada Contribuição Financeira pela Exploração de Recursos Minerais - CFEM. O terceiro projeto compreenderia a criação da Agência Nacional de Mineração.

Considerando o tempo que tem sido dedicado por diversos especialistas do setor aos estudos relacionados a esses projetos de lei, espera-se que eles reflitam o contexto socioambiental e tecnológico, bem como as práticas já amplamente adotadas pelo mercado internacional de mineração semelhantemente ao que já é tradição em economias como a canadense, a australiana e a chilena para que haja ambiente propício ao contínuo crescimento sustentável da atividade minerária no Brasil, que certamente minimizam a incerteza jurídica e incentivariam novos investimentos de longo prazo no setor.

Com a mesma finalidade de modernização da legislação, o governo federal brasileiro promulgou o novo Código Florestal, a lei federal 12.651/2012, que estabelece medidas de proteção para os recursos naturais, entre outros objetivos. Essa lei reconhece que as atividades de mineração são especialmente importantes para o crescimento econômico, tendo sido declaradas como de utilidade pública. Dessa forma, o Novo Código permite a intervenção em áreas de preservação permanente para as atividades de mineração. 

Nesse aspecto, se considerarmos que as áreas de preservação permanente são altamente importantes para a proteção dos recursos hídricos, estabilidade geológica, biodiversidade e controle dos processos erosivos, podemos concluir que a atual legislação ambiental – considerada como uma das mais rigorosas em vigor – também leva em consideração a importância do desenvolvimento econômico brasileiro. _________
* Roberta Leonhardt e Liliam F. Yoshikawa são sócias das áreas Ambiental e Infraestrutura do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados
Fonte: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI161606,51045-Novo+marco+regulatorio+de+mineracao+o+que+pode+acontecer

Centro escolar indeniza por emitir certificado inválido

O juiz Marcos Cosme Porto, da 1ª vara Cível de Atibaia/SP, reconheceu a teoria da perda de uma chance em um processo contra um centro escolar que não concedeu o "Visto Confere" no curso supletivo ofertado para uma aluna. A estudante teve que interromper seu curso na faculdade e será indenizada por danos materiais, morais e pela perda de uma chance. 

O certificado emitido pelo colégio de conclusão de supletivo não apresentava a confirmação do "Visto Confere", expedido pela Secretaria de Educação do Estado de SP. No entanto, a instituição alegou que não era de sua competência a emissão do certificado, que prestou os serviços contratados de maneira correta e que se culpa existiu, "foi de terceiro".

No entanto, o magistrado ressaltou que a autora da ação pagou pelos serviços educacionais que contratou e cumpriu com seus compromissos , criando expectativa de adquirir certificado de conclusão de ensino, que lhe abriria as portas da universidade. "Não há necessidade de muito esforço para identificar o abalo emocional, a angústia e a frustração", afirmou o magistrado. 

A indenização foi fixada em R$ 2.949 por danos materiais, R$ 3.110 por danos morais e pela perda de uma chance em R$ 6.540. O processo está no TJ/SP para apreciação das apelações ofertadas pelas partes. A estudante foi representada pelo escritório Curzio, Gaspar & Riginik Advogados.
  • Processo: 048.01.2011.015115-8
Veja a íntegra da sentença no site: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI161596,61044-Centro+escolar+indeniza+por+emitir+certificado+invalido

Continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor impõe recálculo de pena

A 5ª turma do STJ entendeu que com as mudanças trazidas pela lei 12.015/09, as condutas de atentado violento ao pudor e de estupro foram unificadas e isso deve ser levado em conta para o recálculo de penas, porque a lei mais benéfica ao réu deve ser aplicada retroativamente. 

Caso
O réu cometeu atos libidinosos com um grupo de seis meninas menores de 14 anos, duas delas portadoras de necessidades especiais. Foi condenado a 15 anos e dois meses de reclusão pelos crimes de atentado violento ao pudor contra três vítimas e estupro contra uma delas.
Após recurso do MP, a pena subiu para 18 anos e oito meses de reclusão, em razão da condenação também pela prática de atos libidinosos com outras três menores. 

Nova lei
Enquanto o réu já cumpria a condenação, a lei 12.015 entrou em vigor e seus advogados ajuizaram ação revisional para que a pena fosse recalculada. Negado o pedido diante da inexistência de fato novo a justificar a revisão criminal, a defesa impetrou HC no TJ/MG, que foi denegado, ficando inalterada a pena imposta.
Na visão do TJ/MG, o fato de as vítimas e os contextos serem diferentes não permitiria reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor – o que levaria à redução da pena total. Haveria, em vez disso, o concurso material, que implica somar as penas de cada crime. 

STJ
Ao impetrar novo HC no STJ, a defesa invocou o princípio que manda aplicar retroativamente a lei penal mais benéfica para o réu. Requereu que fosse reconhecida a continuidade delitiva ou o concurso formal entre as condutas, segundo a já pacificada jurisprudência da Corte.
O ministro Gilson Dipp ressaltou que a jurisprudência do STJ já fixou que a lei 12.015 permite reconhecer a continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, se estiverem presentes os requisitos do artigo 71 do CP.
O artigo define que no caso de crimes iguais ou semelhantes, levando em conta condições como tempo, lugar e modo de execução, os subsequentes podem ser considerados continuação do primeiro. Para o ministro, não há dúvida sobre a possibilidade de a lei retroagir em benefício do réu.
A distinção entre o estupro e o atentado violento ao pudor foi superada pelo advento da lei 12.015, observou o ministro Dipp. “Quanto ao reconhecimento do crime continuado, a jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da aplicação da teoria objetiva-subjetiva, pela qual o reconhecimento da continuidade delitiva depende tanto de requisitos objetivos (tempo, modus operandi, lugar etc.) como do elemento subjetivo, qual seja, a unidade de desígnios”, esclareceu.
No processo, prosseguiu o relator, já havia sido reconhecida essa unidade de desígnios em relação aos crimes de atentado ao pudor, e foi admitida a continuidade delitiva.
Para o ministro Dipp, esse mesmo entendimento deve ser ampliado aos crimes de estupro, já que todos eles foram “perpetrados na mesma condição de tempo, lugar e modo de execução, além de terem sido praticados com unidade de desígnios”. O ministro determinou que a pena seja recalculada levando em conta a nova legislação que unificou as condutas.
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Obs: O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo judicial.

Fonte: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI161595,81042-Continuidade+delitiva+entre+estupro+e+atentado+violento+ao+pudor

Defensoria Pública não tem legitimidade ativa na tutela de interesses coletivos, diz PGR

A Defensoria Pública não tem legitimidade ativa na tutela de interesses coletivos, de acordo com parecer do subprocurador-geral da República Wagner de Castro Mathias Neto. No documento, ele sustenta que a defesa coletiva pela Defensoria Pública seria um desfoque do seu propósito primordial de assistência jurisdicional aos necessitados. 

O parecer foi emitido em ARE contra acórdão do TJ/MG que reconheceu a legitimidade ativa da Defensoria Pública para a propositura de ação civil pública (lei 11.448/07). O recurso será apreciado pelo STF, com relatoria do ministro Dias Toffoli.

De acordo com o parecer, a finalidade básica da Defensoria Pública é promover a inclusão jurisdicional de cidadania de parcela expressiva de brasileiros "que subsistem à margem do sistema jurídico oficial ou o conhecem, apenas, em sua face repressiva".

Segundo o subprocurador-geral, a defesa coletiva pela Defensoria Pública não teria significado no aprimoramento e ampliação do acesso à Justiça aos necesitados. Portanto, de acordo com o parecer, além de ser desconforme, seria "onerosa e desprovida de conteúdo efetivo, uma vez que fica indeterminado se todo o universo e cada um dos indivíduos da coletividade protegida no âmbito da ação está albergado pela condição de necessitado, com direito assistência jurídica integral e gratuita, por comprovação de insuficiência de recursos".
Veja a íntegra do parecer no site: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI161669,11049-Defensoria+Publica+nao+tem+legitimidade+ativa+na+tutela+de+interesses