O primeiro documento internacional que faz referência aos direitos da criança, tratando-a como sujeito de direitos, é datado do ano de 1924, quando a Assembleia da Sociedade das Nações reconheceu os princípios elencados na Declaração dos Direitos da Criança promulgada anteriormente pelo Conselho da União Internacional de Proteção à Infância.
Esse documento ficou conhecido como Declaração de Genebra de 1924, a qual visava uma proteção especial à criança. Contudo, apenas mais tarde, após a Segunda Guerra Mundial, o melhor interesse da criança ganhou mais notoriedade. Isto é, quando a Assembleia Geral das Nações Unidas promulgou a Declaração dos Direitos da Criança, em 1959 (ALBUQUERQUE, 2015), dispondo em seu princípio 2 que:
A criança gozará proteção social e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condições de liberdade e dignidade. Na instituição das leis visando este objetivo levar-se-ão em conta, sobretudo, os melhores interesses da criança. (Declaração dos Direitos da Criança, 1959).
Percebe-se que, desde então, esse princípio tornou-se determinante, passando a ser observado nos demais instrumentos jurídicos que visam a proteção da criança. A Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, em seu artigo 3º, é bem expressiva quando estabelece que todas as ações relacionadas às crianças devem, primordialmente, considerar o maior interesse destas. Seu artigo 9º, da mesma forma, utiliza o maior interesse do menor como orientador para busca da melhor solução nas situações de conflito entre o direito da criança em se manter junto aos pais ou afastada dos mesmos.
A origem histórica desse instituto protetivo é anterior às convenções internacionais referentes aos direitos das crianças. Mas foi a partir da Convenção sobre os Direitos da Criança, adotando a doutrina da proteção integral, assim incorporada pelo artigo 227 da Constituição Federal de 1988, que se adotou um novo olhar sobre a aplicabilidade desse princípio. O que antes se limitava a crianças e adolescentes em situação irregular, atualmente é aplicado a todo público infanto-juvenil, sendo entendido como o princípio que orienta tanto o legislador quanto o aplicador como critério de interpretação da lei, na solução de conflitos e, até mesmo, na elaboração de futuras normas. (AMIN, 2010, p. 27-28).
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente não se limita, portanto, à interpretação das leis, uma vez que também deve ser utilizado como orientador das políticas públicas, assim como na aplicação de medidas de proteção pela rede de atendimento ou nas ações administrativas. Nesse sentido, as decisões devem sempre se voltar para aquelas soluções que atendem melhor os interesses das crianças/adolescentes e não dos adultos ou seus responsáveis, considerando não somente o interesse imediato, como também o seu futuro. (KREUZ, 2012, p. 73-74).
Para dar início a uma análise mais atenta ao princípio da convivência familiar, é importante entender o significado dessa expressão. Paulo Lôbo (2011, p. 74) entende convivência familiar como “a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum”. Percebe-se, nessa conceituação, a valorização do afeto com a independência de laços de parentesco, o que, de certa forma, não harmoniza com entendimento exposto por Maciel (2010, p. 75) ao conceituar convivência familiar como sendo:
[...] o direito fundamental de toda pessoa humana de viver junto à família de origem, em ambiente de afeto e de cuidado mútuos, configurando-se como um direito vital quando se tratar de pessoal em formação (criança e adolescente).
A autora, nessa oportunidade, destaca a valorização da família de origem, isto é, dos laços consanguíneos, embora ambos concordem que o afeto deve estar presente para caracterizar o ambiente familiar saudável.
A Constituição Federal faz alusão ao princípio da convivência familiar na redação do artigo 227, garantindo a proteção integral do menor, consequentemente priorizando o seu desenvolvimento saudável através da manutenção em um ambiente familiar adequado. No entanto, instrumentos normativos anteriores à nossa Constituição de 1988 já abordavam acerca da importância da família no desenvolvimento saudável dos infantes.
A Declaração dos Direitos da Criança, em 1959, já norteava, em seu princípio 6, sobre a necessidade de um ambiente afetivo e familiar, inclusive, trazendo obrigações à sociedade e às autoridades públicas para que assegurassem esses cuidados especiais às crianças sem família. Ademais, o preâmbulo da Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, ainda que após a nossa Constituição, apresenta o reconhecimento internacional da imprescindibilidade de uma criança crescer em um ambiente familiar repleto de amor, compreensão e felicidade, para o seu desenvolvimento pleno e harmonioso.
Notável passagem do referido princípio 6 da Declaração dos Direitos da Criança orienta a necessidade do infante criar-se “sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hipótese, num ambiente de afeto”. Destaque-se a utilização da expressão “em qualquer hipótese”, vez que nos remete à compreensão de que o afeto foi reconhecido como elemento primordial para o pleno desenvolvimento da criança ainda na década de cinquenta. A utilização dessa expressão, portanto, indica que uma criança, ainda que não seja possível se manter sob a responsabilidade dos pais biológicos, deverá, necessariamente, ser criada em um ambiente afetivo.
Os ensinamentos de Sindey Guerra (2013, p. 53) apontam que as declarações de direitos “têm força na medida em que os textos constitucionais erigem seus ditames como princípios informadores e de validade de toda a ordem jurídica nacional, e valem na medida em que essa mesma ordem jurídica está preparada para torna-las efetivas”.
Nesse sentido, Kreuz (2012, p. 52-53) afirma que os tratados acima referidos reconheceram expressamente o afeto como um direito fundamental da criança, e que o Brasil, ao tornar-se signatário destes, incorporou definitivamente o afeto como um princípio jurídico e um direito fundamental. Conservando o mesmo entendimento, Maria Berenice Dias (2013, p. 72) preleciona que “o princípio norteador do direito das famílias é o princípio da afetividade”.
Interessante análise de Mônica Rodrigues Cuneo (2016) apresenta um estudo demonstrando como a presença ou a falta de afeto pode influenciar no desenvolvimento da criança:
O psicanalista René Spitz estudou as relações vinculares e a formação do apego. Em suas pesquisas realizadas junto a um orfanato, Spitz (1945) observou que os bebês institucionalizados que eram alimentados e vestidos, mas não recebiam afeto, nem eram segurados no colo ou embalados, apresentavam dificuldades no seu desenvolvimento físico, faltava-lhes apetite, perdiam peso, sofriam de insônia, tinham grande suscetibilidade a resfriados intermitentes, desenvolviam sentimentos de abandono e embotamento afetivo e, com o tempo, perdiam o interesse por se relacionar.
Esse estudo estimula uma compreensão de que os laços afetivos consubstanciados por atos de carinho, cuidado e amor, representam o elemento precípuo para o desenvolvimento saudável das crianças e adolescentes, independentemente desses laços afetivos originarem-se de vínculos biológicos ou não, desde que estejam em um ambiente familiar. Inegável que “a família pós-moderna ou contemporânea é a família cujos laços de união estão fundamentados no afeto”. (KREUZ, 2012, p.42)
É no seio da família natural que a criança criará os primeiros laços de afetividade, uma vez que aos pais nasce o dever de dedicar aos seus filhos os primeiros cuidados, a segurança e o afeto. Isso ocorre pela simples razão de que a família biológica, em regra, é o primeiro contato humano de uma criança. Nesse sentido, é de maior interesse desta que se mantenha junto à família com a qual tenha criado laços afetivos sólidos.
Contudo, nem sempre os laços afetivos estarão presentes entre a criança e seus pais e parentes consanguíneos. Dessa forma, sem levar em consideração demais variáveis de fatos concretos, a família adotiva se faz profundamente necessária para concretização do direito fundamental à convivência familiar em um ambiente consolidado em laços de afetividade. Como orienta Kreuz (2012, p. 97), inspirado na recomendação do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, “na reintegração familiar, não se deve sacralizar os laços biológicos, especialmente quando a criança não mantém com os parentes laços afetivos importantes”.
Apesar disso, alguns doutrinadores, assim como a legislação vigente, ainda mantém forte crença na família natural como sendo a única capaz de proporcionar um verdadeiro desenvolvimento saudável de crianças e adolescentes, priorizando, não a afetividade existente, mas os laços consanguíneos. O que pode ser observado nas palavras de Bordallo (2010, p. 201), em comentários ao Projeto de Lei nº 1.756/03 que tratava da Lei Nacional da Adoção:
Foi bom esse projeto também ter sido arquivado. Dentre os piores problemas que este projeto trazia era o de entender a adoção como um direito da criança e do adolescente, ignorando o direito fundamental à convivência familiar (tendo-se aqui a convivência familiar não só com a família natural, mas, também, com a família extensa).
Percebe-se, pois, dentro desse entendimento expresso por Bordallo, a omissão da família advinda da adoção também como garantidora da convivência familiar.
Todavia, não se pode ignorar todas as transformações socioculturais pelas quais o nosso país passou, principalmente àquelas relacionadas ao conceito de família, as quais levaram o Direito brasileiro à reconhecer a afetividade como um princípio.
Portanto, o direito à convivência familiar interpretado e aplicado sob a orientação do princípio da afetividade assemelha-se à conceituação apresentada por Paulo Lôbo. Isto é, independentemente de laços de parentesco, busca sempre o maior interesse da criança e do adolescente, priorizando os laços afetivos e não a consanguinidade.
(...)
ALBUQUERQUE, Cecília. Adoção excepcional: um confronto entre o biológico e o afetivo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5181, 7 set. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/60108>. Acesso em: 8 set. 2017.
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