ANÁLISE CRÍTICA: A FAMÍLIA ADOTIVA SOB A ÓPTICA DA LEGISLAÇÃO

O instituto da adoção é tratado pelo ordenamento jurídico como último recurso. Há entendimento dominante de que os laços consanguíneos são mais adequados ao bom desenvolvimento da criança/adolescente, e que, em razão disso, deve-se buscar sua manutenção junto à família natural. Mas considerar apenas o vínculo biológico é uma contradição.
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2 ANÁLISE CRÍTICA: A FAMÍLIA ADOTIVA SOB A ÓPTICA DA LEGISLAÇÃO

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em sua redação original, já contemplava o conceito de família natural, sendo esta entendida como a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Maria Berenice Dias (2013, p. 57) afirma que essa expressão está vinculada à noção de família biológica, em sua concepção nuclear. Trata-se, portanto, de uma definição fundada eminentemente no aspecto consanguíneo, não alcançando a família proveniente da adoção (MACIEL, 2010, p. 71). Washington de Barros Monteiro (2013, p. 129), no entanto, estabelece que a expressão do artigo 25 “procurou, tão somente, fixar o dualismo com a família substituta”.

A família extensa, por outro lado, foi incluída no ECA pela lei 12.010/09, que inovou ao acrescentar o parágrafo único ao artigo 25 do citado estatuto. Trata-se de um alargamento do conceito de família natural, em que se considera também como família os parentes próximos da criança/adolescente, com os quais a mesma conviva e tenha vínculos afetivos. Ishida (2014, p. 72) comenta sobre os termos afetividade e afinidade expressos no parágrafo único do artigo 25, entendendo como afetividade algo que comporta uma ideia de sentimento e amor, enquanto a afinidade teria, não o sentido de parentesco previsto no código civil, mas o de proximidade e interesses convergentes entre a criança/adolescente e o parente.

Prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente na seção III, a família substituta possui uma definição residual, ou seja, aquilo que não se enquadrar na definição de família natural ou extensa será a substituta, a qual é materializada a partir de três institutos: guarda, tutela e adoção, conforme se observa na leitura do artigo 28 do ECA. A guarda e a tutela, porém, não possuem um caráter sólido como o tem a adoção, pois, como disposto no artigo 41 do referido estatuto, esta atribui ao adotado a condição de filho, diferentemente do que ocorre com as demais formas de colocação em família substituta. Bordallo (2010, p. 197) destaca entendimento semelhante quando exprime que a adoção, dentre todas as modalidades de colocação em família substituta, é:

[...] a mais completa, no sentido de que há a inserção da criança/adolescente no seio de um novo núcleo familiar, enquanto que as demais (guarda e tutela) limitam-se a conceder ao responsável alguns dos atributos do poder familiar. A adoção transforma a criança/adolescente em membro da família, o que faz com que a proteção que será dada ao adotando seja muito mais integral.

É evidente que a adoção, analisada em décadas anteriores, não era vista sob essa perspectiva. Foram as transformações sociais e culturais que ensejaram nessa mudança na maneira de enxergar a filiação no ordenamento jurídico brasileiro. Onde antes existia, por exemplo, notório tratamento diferenciado entre filhos legítimos e adotivos, hoje não se admite qualquer tipo de discriminação entre ambos. Sustenta Paulo Lôbo (2011, p. 273) que a ordem jurídica brasileira optou pela família socioafetiva quando igualou os direitos dos filhos biológicos e adotados, indicando que:

[...] a filiação não é um dado da natureza, e sim uma construção cultural, fortificada na convivência, no entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua origem. Nesse sentido, o filho biológico é também adotado pelos pais, no cotidiano de suas vidas.

Em uma tentativa conceitual, Dias (2013, p. 498) aponta que “a adoção constitui um parentesco eletivo, pois decorre exclusivamente de um ato de vontade”. No entanto, este ato de vontade deve conter um elemento essencial para sua formação, qual seja o vínculo afetivo entre adotante e adotado, o que pode ser verificado no artigo 46 da Lei 8.069/90, quando esta impõe que a adoção seja precedida de estágio de convivência.

À vista disso, por mais que o afeto seja reconhecido juridicamente como princípio, como se verá mais à frente, percebe-se certa incongruência quando se confronta esses entendimentos com o ordenamento jurídico vigente, especialmente com a lei 12.010/09. O que se verifica na leitura do art. 1º, § 1º, da referida lei.

A intervenção estatal, em observância ao disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por decisão judicial fundamentada. (BRASIL, 2009).

Isso porque nossa ordem jurídica adota um posicionamento de priorizar a família natural como melhor medida a atender o direito à convivência familiar do infante, o que, em uma análise superficial, não incorre em qualquer problemática, mas que quando estudado com maior profundidade, é possível verificar que os laços consanguíneos ainda são considerados mais importantes que os laços afetivos.

O artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu texto original, já previa a excepcionalidade da convivência no seio da família substituta. Esse entendimento atende à premissa de que as crianças/adolescentes não podem ser retiradas do seio de sua família sem qualquer motivo plausível, isto é, sem que haja um enorme prejuízo ao seu desenvolvimento saudável.

Contudo, o artigo 19 não apresenta a priorização dos laços consanguíneos. A preferência ao vínculo biológico em detrimento do adotivo é verificado no artigo 39, §1º, do ECA, introduzido pela Lei 12.010/09, que trata da excepcionalidade do instituto da adoção, pelo qual somente se recorrerá após esgotadas todas as medidas necessárias para a manutenção do vínculo com a família natural ou extensa.

Esta interpretação pode ser verificada nos ensinamentos de diversos doutrinadores, no sentido de que:

Finalmente, a Lei nº 12.010/09 elegeu a família natural como prioridade (art. 1º, § 2º), entidade a qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada a absoluta impossibilidade, devendo existir decisão judicial fundamentada. Assim, nos procedimentos da infância e juventude, a preferência é sempre da mantença do menor junto aos genitores biológicos. Na impossibilidade, existe a colocação em acolhimento familiar ou institucional (§1º). Somente após o acompanhamento técnico-jurídico verificatório da inexistência de condições dos genitores, inicia-se a colocação em lar substituto. (ISHIDA, 2014, p. 43).

Na concepção de Figueirêdo (2013, p. 16-30), a prevalência da família natural sobre a família substituta é um princípio, e a lei 12.010/09 apenas reforçou o que já estava contido no ECA e na Constituição, trazendo mecanismos de orientação, apoio e promoção social capazes de viabilizar essa preferência. O mesmo autor, comentando o §1º do artigo 39 do mencionado estatuto, entende que a tentativa de manutenção em família extensa, como novo obstáculo à adoção, parece atender aos maiores interesses das crianças e dos adolescentes.

Murillo Digiácomo (2013, p. 193), corroborando entendimento semelhante, é mais expressivo em seu posicionamento quando afirma que:

Com tais mecanismos, o legislador tenta reverter uma tendência um tanto quanto perversa e preconceituosa, além de equivocada (com o devido respeito), de parte da doutrina e da jurisprudência de “demonizar” a paternidade biológica em favor da socioafetiva. É preciso tomar cuidado com semelhantes posturas, que têm levado à propositura de ações de destituição do poder familiar de forma açodada, sem a prévia realização de qualquer trabalho sério junto à família de origem da criança ou adolescente voltado a seu “resgate social”, em flagrante violação ao disposto na lei e na Constituição Federal e, não raro, com graves prejuízos àqueles que, com a medida, se pretendia proteger.

Ishida (2014, p. 43), ao dialogar acerca do princípio da convivência familiar, o conceitua como sendo “o direito fundamental da criança e do adolescente a viver junto à sua família natural ou subsidiariamente à sua família extensa”. Percebe-se, pois, a omissão da família substituta, principalmente a advinda da adoção, também como garantidora da convivência familiar.

Outros doutrinadores, porém, contrariando o posicionamento acima destacado, defendem que essa ordem de preferência pelo vínculo biológico pode trazer prejuízos aos infantes. É o que argumenta Dias (2013, p. 57), quando afirma que:

Até chegar-se à adoção, no entanto, há um longo caminho a percorrer: quer tentando-se que os pais adquiram condições de acolher o filho, quer procurando algum familiar que o queira. Só depois de frustradas essas iniciativas é que tem início o exasperante processo de destituição do poder familiar até a inclusão no cadastro à adoção. Enquanto isso, de um modo geral crianças e adolescentes restam anos depositadas em abrigos, perdendo, no mais das vezes, a chance de terem uma família.

Paulo Lôbo (2011, p. 276-277) também apresenta uma avaliação bastante crítica a respeito desse tratamento diferenciado oferecido à família adotiva:

A Lei n. 12.010/2009 encara a adoção como medida excepcional, valorizando excessivamente o que denomina de “família natural” (biológica e nuclear) como se a família socioafetiva também não fosse dotada de mesma dignidade. É uma lei restritiva e limitante da adoção, ao contrário do que apregoaram as razões legislativas. O § 1º do art. 39 do ECA, com a redação introduzida pela lei, é explícito: “a adoção é medida excepcional”, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os esforços para manutenção da criança na “família natural ou extensa”. Este conceito alargado de família extensa abrange os parentes próximos. Se nenhum deles manifestar interesse em cuidar da criança, então se recorrerá à adoção. Condicionar a adoção ao interesse prévio de parentes pode impedir ou limitar a criança de inserir-se em ambiente familiar completo, pois, em vez de contar com pai e (ou) mãe adotivos, acolhido pelo desejo e pelo amor, será apenas um parente acolhido por outro, sem constituir relação filial.

Em pesquisa realizada por Rosana Maria Souza de Barros (2014, p. 131) constatou-se que a representação social de família nuclear burguesa, isto é, aquela constituída por pais e filhos biológicos, em que os vínculos afetivos se estabelecem por meio da consanguinidade, configurou-se na representação de família de todos os pesquisados, indicando ser esta a representação social de família dominante. O que nos remete à reflexão de que, talvez, esse seja o motivo pelo qual os laços consanguíneos são supervalorizados, gerando a preferência pelo vínculo biológico da legislação vigente.

Nesse sentido, há uma tendência de se enxergar a família adotiva apenas como uma alternativa para a resolução de um problema e não como uma garantia à convivência familiar.

De acordo com Barros (2014, p. 47-50), embora a adoção, dentro de um contexto histórico, tenha sofrido transformações, adquirindo uma concepção mais social de garantia aos direitos de crianças e adolescentes, atualmente a sociedade ainda vivencia a adoção como uma forma de dar filhos a quem não os pode gerar. A autora complementa, ainda, que “a sociedade brasileira ainda vê a adoção como última alternativa, como a solução de um problema e supervaloriza a maternidade biológica”. (SCHREINER, p. 50 apud BARROS, 2014, p. 50). Nesse contexto, é possível verificar esse modo de enxergar a adoção na seguinte passagem:

É sonho de muitas famílias ter um filho, todavia, por algumas razões isso não acontece e assim, surge a adoção como solução. A adoção soluciona problemas de quem não pode ter filhos e também das pessoas que por algum motivo nem sequer tem pai ou mãe. (RIEZO, 2014, p. 168)

O instituto da adoção, pois, é tratado pelo nosso ordenamento jurídico como último recurso. Consequentemente a família adotiva é vista sob um aspecto de menor importância, considerando, principalmente, o entendimento dominante de que os laços consanguíneos são mais adequados ao bom desenvolvimento da criança/adolescente, e que se deve buscar sempre a manutenção desta junto à família natural.
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ALBUQUERQUE, Cecília. Adoção excepcional: um confronto entre o biológico e o afetivo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5181, 7 set. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/60108>. Acesso em: 7 set. 2017.