Guarda compartilhada

A família é indispensável para proteger, zelar pela proteção, desenvolvimento e a sobrevivência dos filhos. O direito à vida, à saúde, à liberdade, ao respeito, à dignidade, à educação e à proteção ao trabalho são direitos fundamentais. Além disso, a criança e o adolescente têm o direito de conviver com a sua família assegurado pela Carta Magna de 1988 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, no seu artigo 7º, entre outros direitos da criança, garante o direito de conhecer os seus pais, quando as circunstâncias permitem (QUINTAS, 2010).

Uma das atribuições do poder familiar é a guarda, se um dos genitores a perde não pode mais exercer suas funções parentais.

A guarda é o direito dos pais de acompanharem a vida dos filhos, cuidando, educando, vigiando, sempre em busca do melhor interesse do menor. A priori a guarda das crianças e adolescentes é dos pais e mães (QUINTAS, 2010).

 Nos casos em que pai e mãe não coabitam, inúmeros são os tipos de guarda dos filhos, destacando-se: a guarda jurídica, guarda física, guarda exclusiva ou unilateral, guarda alternada, guarda compartilhada e a guarda de aninhamento ou nidação (QUINTAS, 2010).

A guarda jurídica é a que é atribuída por lei como elemento do poder familiar, fazendo referência à responsabilidade dos pais diante das decisões sobre o futuro dos filhos, conduzindo-os, mantendo-os sobre vigilância e proteção.

A guarda física é a presença do menor no mesmo domicílio dos pais, não deve ser confundida com o simples convívio, já que isso não determina a residência da criança e do adolescente. O que motiva a guarda física é a residência da criança junto com um dos pais, este é quem detém a guarda física.

A guarda exclusiva, também chamada de guarda unilateral, é a modalidade na qual os menores permanecem sob os cuidados de somente um dos pais, aquele que se demonstrar mais qualificado de acordo com os interesses da criança. Contudo, há a possibilidade expressa em lei de o pai não guardião visitar os filhos e fiscalizar a guarda de quem a detém, a educação da criança e o que mais for decidido pelo juiz ou transigido pelos pais.

 A guarda alternada é atribuída aos pais, alternadamente, devendo os filhos ficarem um período de tempo com o pai e outro com a mãe, o que determina, obrigatoriamente, uma alternância da guarda física. Tem como escopo proporcionar o convívio com ambos os genitores, na mudança de residência. Não deixa de ser uma guarda exclusivamente exercida pelos pais, contudo de forma alternada, não havendo consenso nas decisões, mas sim essas decisões são tomadas em separado, o que pode deixar os filhos em conflito com opiniões e atitudes divergentes dos pais (QUINTAS, 2010).

Na guarda de Aninhamento ou Nidação os filhos moram em companhia ora da mãe, ora do pai, como na guarda alternada, entretanto, o menor não altera de residência, nesse tipo de guarda são os pais que mudam para a casa dos filhos (SOUZA; MIRANDA, 2009). Nesse tipo de guarda os pais já separados, residem em casas diferentes, entretanto, a criança continua no mesma residência, segundo decisão do juiz os pais ficam revezando-se na companhia do filho (GAGLIANO; FILHO, 2010).

Uma das formas mais modernas de guarda é a Compartilhada (LEI nº 11.698/08) em que os pais participam ativamente da vida dos filhos, pois os dois possuem a guarda legal de suas crianças (QUINTAS, 2010).

A guarda compartilhada tem como fundamento a ordem constitucional e psicológica, buscando garantir o melhor interesse do menor. A proposta da guarda compartilhada é a mantença dos laços afetivos, buscando minimizar os efeitos que uma separação acarreta nos filhos, conferindo aos pais o exercício igualitário da parentalidade, ela reflete fielmente o que se entende por poder familiar (DIAS, 2011).

Todas as decisões são compartilhadas pelos genitores, uma forma de manter o exercício do poder familiar após o fim do relacionamento do casal.  As decisões relevantes são definidas em conjunto, é uma forma de conservar a afetividade edificada entre pais e filhos. Nesta modalidade de guarda os genitores compartilham a educação, o lazer, os cuidados médicos, entre outros, conservando os direitos e deveres a eles atribuído (QUINTAS, 2010).  

Para Dias (2011), quando há rompimento do convívio com os pais e esses deixam de exercer em conjunto as funções parentais, a estrutura familiar fica abalada. Assim, a guarda compartilhada assegura maior aproximação dos pais com os filhos, é o modo que garante com efetividade corresponsabilidade parental. Esse modelo de co-responsabilidade é um progresso, retira da guarda o juízo de posse, permitindo a continuidade da relação dos filhos com ambos os pais.

Esse tipo de guarda permite aos pais a continuidade de exercer o direito sobre o filho, beneficiando a ambos nas funções educacionais e na formação de seus filhos, nesse sentido, a guarda compartilhada proporciona o bem-estar do menor, prevalecendo o afeto (SOUZA; MIRANDA, 2009).

Assim, a guarda compartilhada assegura maior aproximação de ambos os pais com os filhos, garantindo a corresponsabilidade parental. Esse modelo de corresponsabilidade é um progresso, retira da guarda o juízo de posse, permitindo a continuidade da relação parental. Compartilhar a guarda de um filho é a garantia de que os pais estão comprometidos em atender aos deveres inerentes do poder familiar (DIAS, 2011).

Conforme o que se apresentou anteriormente, a guarda compartilhada possui vantagens para os pais em igualdade de direitos e obrigações, assegurando que eles não perderão o contato com os filhos e ainda poderão compartilhar decisões para o melhor interesse da sua prole. A opção da guarda compartilhada procura evitar que os pais discutam sobre quem apresenta melhores condições, diminuindo os conflitos e as mágoas (QUINTAS, 2010).

Para Souza e Miranda (2009) todos os tipos de guarda apresentam vantagens e desvantagens, pois o que pode ser solução para uma família, pode não funcionar para outra. A guarda compartilhada tem bom funcionamento para as famílias que possuem um bom diálogo entre os genitores e que conseguem separar os conflitos conjugais, entretanto, não se aplica aos pais sem diálogo, descontentes e em conflito.

   Segundo Lobo (2008) algumas das vantagens da guarda compartilhada são a prioridade dos interesses dos filhos e da família e a continuidade do relacionamento da criança e do adolescente com os pais, promovendo a redução das disputas pelos filhos no caso de litígio.  Para que a  guarda compartilhada seja eficaz é imprescindível o trabalho conjunto do juiz e das equipes multidisciplinares.

Quintas (2010) ressalta que os opositores da guarda compartilhada acreditam não haver possibilidades de que pessoas que nunca conviveram ou romperam uma relação compartilhem decisões a respeito da educação e criação dos filhos, pois deve haver uma capacidade de entendimento entre os pais. Assim, não havendo uma boa relação entre os genitores a guarda compartilhada não funcionará, deixando uma desvantagem frente às outras possibilidades de guarda, já que a falta de uma comunicação entre os pais poderia gerar mais impasses e, consequentemente, maiores conflitos.

O outro argumento dos contrários à guarda compartilhada é que seria uma desvantagem a alternância de residências, ocasionando uma instabilidade na vida dos menores. Ressalta Quintas (2010) o fato de muitos homens não reconhecerem seus filhos, não assumindo suas responsabilidades.

Outro aspecto desfavorável à guarda compartilhada é o receio dos filhos passarem menos tempo com a mãe, a ausência de um lar estável pode ocasionar uma confusão mental aos filhos, o que é fundamental para o desenvolvimento da criança (MANZKE; ZANONI, 2009). Lobo (2008) destaca que esse tipo de guarda não é recomendável se houver violência doméstica contra o menor.

No dia 31 de agosto de 2011 uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), estabeleceu que a guarda compartilhada pode ser decretada em juízo mesmo sem o consenso dos pais. A ministra Nancy Andrighi relatora da decisão destacou que “Os direitos dos pais em relação aos filhos são, na verdade, outorgas legais que têm por objetivo a proteção à criança e ao adolescente”, e acrescentou que “exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor”. Admitiu, ainda, a ministra que a guarda compartilhada pode ser dificultada por um ou ambos genitores, e que essa modalidade de guarda é ideal para o exercício do poder familiar entre pais separados.

Segundo Nancy Andrighi (STJ, 2011),

a drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão. 

OLIVEIRA, Teresa Cristina Ferreira de. Mediações interdisciplinares em famílias em situação de conflito pela guarda dos filhos . Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3523, 22 fev. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23793>. Acesso em: 24 fev. 2013.