INTRODUÇÃO
A Constituição Federal trouxe um novo conceito de família. Desta forma, em seu artigo 226, a base da família tornou-se afetiva, baseada na solidariedade entre os componentes, e não mais no instituto do casamento. A temática deste artigo é de extrema importância para entender como o atual significado de família reflete na sociedade. Visto que família não é mais estritamente patriarcal, vê-se a necessidade em disciplinar e abordar sobre o tema, como o abandono afetivo inverso, já que além de um problema real do cotidiano contemporâneo, o idoso deve ter uma abordagem jurídica de relevância, diante da sua fragilidade.
Acerca dos princípios constitucionais que norteiam o assunto do presente artigo científico, deve-se destacar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Ademais, foi no Princípio da Afetividade que houve a fundamentação do Abandono Afetivo e o Princípio da Solidariedade conduziu o entendimento a diversas analogias jurídicas no Abandono Afetivo Inverso – filhos abandonando afetivamente e financeiramente seus genitores, principalmente quando debilitados, em avançada idade. O Estatuto do Idoso contribuiu para efetivar a importância do tema abordado, para demonstrar a fragilidade dos indivíduos que retratam e abordar a realidade dos idosos na contemporaneidade. Isto posto, não poderia deixar de abranger acerca das responsabilidades civis e criminais alcançadas por essa inação de afeto, tão comum na conjuntura atual da sociedade. Desta forma, este artigo científico vem com o sentido de contribuir nos esclarecimentos de conceitos e regulamentações previstas no nosso ordenamento jurídico, além das minúcias que ainda deverão ser retratadas e legisladas. Foram utilizados para a confecção deste artigo métodos bibliográficos, como doutrinas, artigos e notícias, além do método descritivo.
SEÇÃO I ABANDONO AFETIVO
1.1. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Apontado como o maior, o mais universal, um macro princípio, entende-se que do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana subsiste todos os demais, tais como, a cidadania, a igualdade, a liberdade, a solidariedade, entre outros. De acordo com BITTAR (apud DIAS, 2016, p. 48): O respeito à dignidade humana é o melhor legado da modernidade, que deve ser temperado para a realidade contextual em que se vive. Assim, há de se postular por um sentido de mundo, por um sentido de direito, por uma perspectiva, em meio a tantas contradições, incertezas, inseguranças, distorções e transformações pós-modernas, este sentido é dado pela noção de dignidade da pessoa humana. Neste sentido, entende-se que um princípio não reflete apenas um limite acerca dos atos do Estado, mas também um caminho para sua ação positiva. Dentre os deveres do Estado, além de renunciar atos que atentem contra a própria dignidade humana, deve impulsionar essa dignidade perante condutas ativas, consolidando o mínimo existencial a cada ser humano, garantido pela própria Lei que o rege, dentro do seu território.
Ao retratar acerca deste norte fundamental a um conceito de valor, DIAS (2016, p. 48) fundamenta: Trata-se do princípio fundante do Estado Democrático de Direito, sendo afirmado já no primeiro artigo da Constituição Federal. A preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional. Assim, apesar de difícil fixação de um significado, dignidade da pessoa humana é um Princípio inserido no cotidiano da sociedade, capaz de nortear os atos do Estado e dos próprios cidadãos no intuito de tornar o ambiente social mais igualitário, firme e afetivo. Não há como desvincular a afetividade e a busca pelo bem estar coletivo da concepção deste macro princípio. Neste cenário, GAMA (apud BERNARDO, 2006, p. 235) entende que a dignidade da pessoa humana: Encontra na família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional dá-lhe especial proteção independentemente de sua origem. A multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares – o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum -, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe com base em ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e humanistas.
De acordo com MORAES (apud DIAS, 2016, p. 55), “será desumano, isto é, contrário à dignidade da pessoa humana, tudo aquilo que puder reduzir a pessoa (o sujeito de direitos) à condição de objeto”. SARLET (apud FACHIN, 2008, p. 2), entende por Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. Como princípio norteador do ordenamento jurídico, das ações do Estado e da própria conjuntura da sociedade, a sua complexidade e simplicidade são características separadas por uma linha tênue. Conceituando o vocábulo “princípio”, como o início, base, fundamento para uma coisa, resta ressaltar que este Princípio não somente deve ser valorizado, mas cobiçado diante dos demais. Destaca-se, por oportuno, um conceito de Princípio da Dignidade Humana, este na lição de GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (apud BERTOLIN 2014, p. 353): Princípio solar em nosso ordenamento, a sua definição é missão das mais árduas, muito embora arrisquemo-nos a dizer que a noção jurídica de dignidade traduz um valor fundamental de respeito à existência humana, segundo as suas possibilidades e expectativas, patrimoniais e afetivas, indispensáveis à sua realização pessoal e à busca da felicidade.
Em última análise, entende-se como fundamento intrínseco da dignidade humana sua ligação aos direitos humanos e sua vinculação a todas as entidades familiares. Conforme pontua CARVALHO (2015, p. 96): Ao colocar a dignidade humana como um dos fundamentos da República, a Constituição brasileira conferiu valor maior à proteção da pessoa humana, vedando qualquer forma de discriminação e garantindo ao homem o exercício e o reconhecimento da sua condição de titular de direitos fundamentais na sociedade em que vive. Este Princípio, no seu papel de essencial, possui aspectos que o compõe e que são intensamente discutidos, como, por exemplo, a integridade psicofísica, a liberdade, a igualdade e a solidariedade. A igualdade formal, que é a igualdade perante a lei levando a conceituar o ser como algo genérico, nada corrobora com a igualdade atualmente compreendida. Sempre considerada uma garantia fundamental, pela sua deficiência no reconhecimento do seu conceito formal, levou o legislador a adequar o princípio com a igualdade substancial, conforme o artigo 3º, inciso III, da Constituição Pátria. Com essa substancialidade, os desiguais são tratados na forma das suas desigualdades, quer seja física, intelectual, social ou econômica.
Ademais, na realidade contemporânea, mais importante que o direito à igualdade é o direito às diferenças, já que a igualdade material sugere que sejam reconhecidas. No que tange à liberdade, diferente de autonomia da vontade, onde esta refere-se à possibilidade de fazer tudo aquilo lícito, igualando o direito subjetivo com o absoluto, àquela, conforme MORAES (apud BERNARDO, 2006, p. 238-239) em sua obra: Se consubstancia, cada vez mais, numa perspectiva de privacidade, de intimidade, de exercício da vida privada. Liberdade significa, hoje, poder realizar, sem interferências de qualquer gênero, as próprias escolhas individuais, exercendo-as como melhor lhe convier. Um outro aspecto é a integridade psicofísica, onde seria o direito que a pessoa se reserva em não sofrer violações corporais, nem sequer acerca da sua personalidade. O Estado possui caráter positivo, ou seja, além da garantia contra qualquer tipo de violação, esta integridade deve ser assegurada pelas medidas tomadas, efetivando tais direitos.
Finalmente, ao falar sobre a solidariedade social, aos moldes dos incisos I e III do artigo 3º, da Lei Pátria, deve-se ressaltar a mais eficiente ferramenta da sociedade para efetivar a solidariedade - a educação. Com a valorização desta ferramenta, é comprovado a possibilidade de redução das desigualdades, e consequentemente, a melhoria da sociedade e a atuação efetiva do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e tudo que ele norteia. A ordem constitucional e o sistema jurisdicional elevaram a dignidade humana à pessoa, e tal fenômeno conduziu a redução da preocupação patrimonial e a personalização dos institutos jurídicos, o que segregou e possibilitou colocar a pessoa humana como o conteúdo principal de proteção no Direito. A dignidade humana, logo, não tem dependência alguma com qualquer característica que se possa atribuir ao indivíduo, desde às suas ações, à sua raça ou cor, nem sequer função social ou idade. Neste segmento que se insere o idoso, sujeito digno de valorização, respeito e inserção pela sociedade.
1.2. PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE
Ao longo de décadas, a ideia de família esteve intimamente ligada à definição de casamento. Atualmente, com a modernidade e, como efeito, a evolução da sociedade e do Direito, essa teoria deu lugar ao afeto como o formador da entidade familiar e a família patriarcal com seus laços sanguíneos deixou de ser a única forma de família protegida pela Lei e inserida na sociedade. O afeto pode ser denominado um laço que constitui e envolve um grupo familiar, nutrindo-os por ligações de amor, amizade, simpatia e gerando os mais agradáveis sentimentos e emoções. No que diz respeito ao termo “afeto”, KAROW (apud BERTOLIN 2014, p. 347) em sua obra conceitua: Embora não esteja expresso no texto constitucional, decorre naturalmente da valorização constante da dignidade da pessoa através da externalização dos sentimentos em suas relações. A legislação infraconstitucional timidamente já começa a adotar o afeto como elemento da norma.
O afeto tem tamanha relevância na conjuntura contemporânea civil familiar em função do poder de tecer elos de conexão entre os membros de uma mesma família. Para formá- la e até mantê-la não é mais necessária a exigência do vínculo biológicosanguíneo ou formal e sim de mera afetividade. A consagração desse elemento pelo sistema é inegável e pode ser verificada na sucessiva edição de julgados sobre a matéria de direito de família, quando o utilizam como elemento-chave para a solução da controvérsia. A espontaneidade com que o tema vem à baila e surge nos debates jurídicos familiares faz com que seja posto um ponto final em todos os questionamentos, o afeto faz parte do direito de família. Logo, entende-se que apesar da inexpressão, a afetividade encontra-se enlaçada nas entranhas da proteção da Constituição, sobressaindo-se diante de considerações de caráter biológico ou patrimonial, por exemplo. LOBO (apud DIAS, 2016, p. 54-55) entende que “a afetividade é o princípio que fundamenta o direito das famílias na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida”. De acordo com DIAS (2016, p. 55), o termo, como o affectio societatis, comina com o Direito de Família e sua perspectiva acerca da afetividade, conforme trecho da obra a seguir: O termo affectio societatis muito utilizado no direito empresarial, também pode ser utilizado no direito das famílias, como forma de expor a ideia de afeição entre duas pessoas para formar uma nova sociedade: a família. O afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família. Também tem um viés externo, entre as famílias, pondo humanidade em cada família. Com o rol imenso de garantias individuais e sociais da Constituição Federal, incisos dos artigos 5º e 6º, o Estado assegura afeto, se comprometendo a ser o primeiro a garantir este tipo de dignidade aos seus cidadãos. Estas obrigações impostas pelo Estado são essenciais para a garantia de uma dignidade igualitária e justa entre todos.
O afeto é tão intimamente ligado com o direito fundamental felicidade, que LEAL (apud DIAS, 2016, p. 55) em sua obra, retrata: Há a necessidade de o Estado atuar de modo a ajudar as pessoas a realizarem seus projetos e realizações de preferências ou desejos legítimos. Não basta a ausência de interferências estatais. O Estado precisa criar instrumentos – políticas públicas – que contribuam para as aspirações de felicidade das pessoas, municiado por elementos informacionais a respeito do que é importante para a comunidade e para o indivíduo. Deste modo, a Lei, ao se adequar a modernidade e vincular cada vez a família com todas as suas espécies e diferentes composições, deu a oportunidade de o ordenamento jurídico abranger um dos maiores princípios e o que norteia a sociedade e o Estado em seus principais objetivos, que é o bem-estar comum e a proteção pelos interesses da coletividade. A família, molde da sociedade brasileira, deve ser firmada inicialmente em laços afeitos, onde o amor é a conexão da vida entre pessoas. Outrossim, a família é uma criação da sociedade onde concerne regras culturais, jurídicas e sociais. O afeto, não apenas um envolvimento dos integrantes de uma família, é também um laço que une pessoas com o propósito de felicidade, ocasionando um norte e contribuindo para compreender o porquê deste Princípio ser considerado o norteador das famílias contemporâneas. Neste sentido, mencionam LÔBO, OLIVEIRA e MUNIZ (apud DIAS, 2016, p. 56): A família transforma-se na medida em que se acentuam as relações de sentimentos entre seus membros: valorizam-se as funções afetivas da família. A família e o casamento adquiriram novo perfil, voltados muito mais a realizar os interesses afetivos e existenciais de seus integrantes. Essa é a concepção eudemonista da família, que progride à medida que regride o seu aspecto instrumental.
A comunhão de afeto é incompatível com o modelo único, matrimonializado, da família. Por isso, a afetividade entrou nas cogitações dos juristas, buscando explicar as relações familiares contemporâneas. Se inserindo no âmbito jurídico, a família com suas raízes intrínsecas na afetividade, une pessoas com mesmo projeto de vida, sendo de forma constitucional interpretada como um princípio decorrente da dignidade da pessoa humana, além da liberdade da orientação sexual e o próprio Princípio da Pluralidade das Entidades Familiares, este último também implícito na Constituição, porém interpretado no caput do art. 226. Por sua finalidade principal de constituir família, o Princípio da Afetividade é elemento básico para estruturação e formação, tornando-se de grande relevância jurídica. Nesta situação, entende-se a total preocupação do Estado em proteger estas entidades familiares envolvidas no afeto, garantindo uma extensa interpretação, como as famílias também heteroafetivas, homoafetivas, monoparentais, socioafetivas, e outras quais assim também possuem direitos inerentes. Por estes motivos, a Afetividade, em seu conceito inicial como princípio constitucional implícito, dá origem à relacionamentos que geram relações jurídicas e contribuem para a felicidade, tanto individual quanto coletiva.
1.3. REFLEXOS DO ABANDONO AFETIVO NA SOCIEDADE
Há um crescimento inarrável do núcleo familiar, que acaba contribuindo para problemas de cunho social e econômico para a própria família. Com este crescimento, é necessário um planejamento familiar, compreendido como uma atividade onde a família estabelece a quantidade dos membros. Como o Estado, no art. 226, da Lei Pátria, se comprometeu na proteção da família, deve, então, propiciar mecanismos eficazes deste planejamento, dispondo, de acordo com o §7º, de instrumentos científicos e educacionais para efetivar este direito, sem efetuar qualquer ação coercitiva ou até mesmo a prática de eugenia - tese que procura produzir uma seleção nas coletividades humanas, apoiada em leis genéticas. Logo, com uma paternidade responsável, não há a possibilidade de procriação irresponsável ou até mesmo abandono de incapazes, garantindo os direitos fundamentais dos filhos em serem sustentados, protegidos, guardados e mantidos sob afeto. É o que estabelece o art. 227, da Constituição Federal sobre a responsabilidade parental: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Desta forma, o constituinte garantiu à criança a convivência familiar e social, não podendo ser excluída ou afastada da sociedade, sendo, assim, proporcionado a elas vínculos saudáveis e desenvolvimento progressivo da personalidade.
Neste contexto, pontua NEVES (2012, p. 99): Nesse caso, a questão que se coloca é a seguinte: a visitação é um direito do genitor que não detém a guarda da criança ou é um direito da criança? A resposta deve ser formulada a partir de duas noções básicas: a da paternidade (ou parentalidade) responsável e do melhor interesse da criança. A geração de uma criança impõe grandes responsabilidades aos pais. É certo que, com a paternidade/maternidade, surge o dever de guarda, sustento, educação, que estão implícitos na noção de paternidade e maternidade. Mas a educação não é apenas proporcionar uma educação formal (escolar). A educação dos pais é o processo pelo qual se transmite conceitos, valores morais e familiares, regras de trato social e conhecimentos práticos para a vida. E são estes ensinamentos que ajudam a formação da personalidade da criança, o que torna o convívio familiar fundamental para o ser em formação de sua personalidade. E não só os pais, mas todos os familiares contribuem para este processo. Pelo Princípio do Melhor Interesse da Criança, a regra é estimar os interesses que melhor lhe favoreça. Como por exemplo, se o convívio com os genitores ou o restante da família for importante para o desenvolvimento pessoal da criança, então o direito de visitas e a guarda é um direito intrínseco do menor. Desta forma, corroborando com o entendimento que o afeto também seja um direito fundamental, o impedimento de um dos genitores à visitação do outro, é considerado alienação parental, conforme o art. 2º, da Lei nº 12.138:
Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. Dessa forma, nem mesmo o não reconhecimento da paternidade, é capaz de eximir o pai de suas responsabilidades, que dirá quando é reconhecido e abandona de forma afetiva a criança. Gera, pois, dano moral, afastado somente se há o desconhecimento sobre a existência do filho, retirando, assim, a responsabilidade civil do genitor. Um questionamento sempre abordado é o fato de o abandono moral independer do abandono material. Nesta conjuntura, entende NEVES (2012, p. 106): É muito comum haver pais que cumprem com a prestação alimentícia e que esquecem que o filho não requer apenas a assistência material, mas, também, a assistência moral. Não obstante a assistência material dada pelo pai, isto não basta. É necessária a assistência moral, proveniente do convívio familiar. Mesmo que haja meras visitas esporádicas, o abandono afetivo pode ser caracterizado.
A CR/1988 estabelece o direito ao convívio familiar e ao convívio social. Estes não podem, portanto, ser confundidos. A convivência social é aquela encontrada nas escolas, nas academias, na praia, nos clubes, etc. Nestes lugares, as pessoas se encontram, conversam, divertem-se, enfim, socializam-se. A convivência familiar exige mais. É na família que os valores morais são transmitidos, o afeto é compartilhado e há troca de experiências entre as gerações. Conclui-se isto no sentido que convivência social não é sinônima de convivência familiar, e aquela de nada pode substituir esta. Assim, mesmo com a manutenção material do genitor para com seu filho, pode restar configurado um abandono afetivo e, desta forma, ser responsabilizado civilmente por danos morais. Entende como abandono afetivo a inexistência dos pais para com os filhos, onde estes buscam, por meio do judiciário, uma reparação desta lacuna afetiva. Vale ressaltar que estas penalidades não se equiparam às deficiências emocionais e as ausências físicas em que este tipo de problema proporciona às crianças debilitadas. No entanto, na função protetiva em que o Estado se encontra, desta forma há uma sanção em uma área complexa, como é a das famílias, sem invadir o contexto total e particular de cada situação.
Continua (...)
ALMEIDA, Loa Karen Pereira dos Santos. Abandono afetivo inverso e sua responsabilidade civil e criminal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5088, 6 jun. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/58218>. Acesso em: 7 jun. 2017.
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