sábado, 17 de dezembro de 2011

Esportes que envolvem crueldade contra animais e esportes que envolvem crueldade contra pessoas

Saiu a Folha de hoje (22/8/11):

A morte de um bezerro depois de uma prova na 56ª Festa do Peão de Barretos gerou indignação entre entidades de proteção aos animais. O episódio, que ocorreu na última sexta-feira, será levado à Polícia Civil e ao Ministério Público.
O Fórum Nacional de Proteção e Defesa Animal, cuja mobilização conseguiu extinguir a prova do laço em todos os rodeios do país há quatro anos, vai acionar a Justiça para tentar proibir a modalidade bulldog.
‘Nessa prova, o peão se atira sobre o animal e torce o pescoço. Isso é crueldade’, afirmou a presidente do fórum, Sônia Fonseca.
No bulldog, o peão precisa derrubar o bezerro com as mãos, sem o uso de nenhum tipo de equipamento.
Na sexta-feira, o bezerro ficou imóvel no chão da arena de Barretos após ser derrubado pelo ‘bulldogueiro’ Cesar Brosco. O animal foi retirado da arena em um veículo.
Mais tarde, foi constatado que o bezerro havia sofrido uma lesão nas vértebras e, por isso, ficou tetraplégico. Diante da situação, o bezerro foi sacrificado


Os animais estão envolvidos em várias modalidades de ‘esportes”. Hipismo é uma prova olímpica, corrida de cavalos em hipódromos e pesca são outros esportes autorizados no Brasil. Já as rinhas de galo, tiro ao pombo e briga de cachorro são delitos no Brasil, ainda que algumas pessoas os tratem como ‘esportes’.

Óbvio que há muita subjetividade na definição de quando é legal usar animais em ‘esportes’.

Sim, o verbo é ‘usar’, porque animais são objetos para a lei, e não sujeitos, ou seja, eles são ‘usados’, assim como uma bola ou uma chuteira. Eles não ‘participam’ porque participar presume a capacidade de querer e poder ter direitos e obrigações, e apenas as pessoas – para nossa lei – podem/conseguem fazer isso.

Não existe uma regra clara que diz que tipos de esportes envolvendo animais são legais. Isso fica a critério do magistrado. Mas, aparentemente, temos uma propensão de legalizar esportes que envolvam homem com animal (e penalizar as atividades que envolvam animal contra animal, ou homem contra animal); de criminalizar atividades que envolvam sangue; e sermos mais permissivos em relação aos esportes que não envolvam a participação de mamíferos e aves.

Mas atividades com animais não são as únicas que geram controvérsia. Esportes como boxe, jiu-jitsu ou taekwondo também causam dor e machucados. Às vezes deixam sequelas permanentes e às vezes levam à morte. Mas mesmo em casos normais, eles envolvem atividades que seriam delitos se não fossem esportes. Pense nisso: se alguém desse um soco no rosto de outra pessoa andando na rua, o atacante seria condenado e preso. Mas se o mesmo soco é dado em um ringue durante uma luta, ele se torna uma lenda esportiva. Qual a diferença?

A diferença é que os lutadores, ao contrário dos animais, optaram por participar daquele esporte e sabem as regras do esporte (o boi não sabe as regras do rodeio. Ainda que ele aja, ele está apenas reagindo fisicamente às circunstâncias na qual se encontra).

Esses esportes, embora violentos, são praticados dentro de regras claras. Enquanto essas regras forem respeitadas, os praticantes estarão agindo em seu exercício regular de direito (que é uma das excludentes de ilicitude). Mas se quem o pratica extrapolar as regras, será punido criminal e civilmente. Lembrem-se, por exemplo, do caso da mordida de Mike Tyson na orelha de Evander Holyfield em 1997? Morder não é parte do boxe.

Mas isso não quer dizer que os esportes violentos praticados apenas por pessoas também não estejam sujeitos a um determinado grau de subjetividade. Veja o que dizia o artigo 402 de nosso primeiro Código Penal (de 1890):

Fazer nas ruas e praças publicas exercicios de agilidade e destreza corporal conhecidos pela denominação capoeiragem (...)
Pena – de prisão cellular por dous a seis mezes.
Paragrapho unico. É considerado circumstancia aggravante pertencer o capoeira a alguma banda ou malta.
Aos chefes, ou cabeças, se imporá a pena em dobro


É isso mesmo: exibições de capoeira nas ruas eram crimes. Mas com o passar do tempo as atitudes sociais mudaram e hoje a capoeira é um esporte largamente praticado no país.

O que é um ser humano?

Saiu na Folha de 20/4/11:
Ao final, os desembargadores da 2ª Câmara Criminal do Rio decidiram ontem que chimpanzé não é gente, apesar de seu DNA ser 99,4% igual ao dos humanos, segundo o relator do processo, e negaram pedido de habeas corpus a Jimmy, um chimpanzé de 27 anos.
O primata vive há cerca de 12 anos no Zoológico de Niterói. A intenção dos ambientalistas que entraram com o pedido é transferir Jimmy para um santuário em Sorocaba (99 km de SP).
Os 30 autores do pedido - quatro professores universitários dos EUA, um representante do Greenpeace, entre outros- argumentavam que, vivendo em uma jaula com pouco mais de 60 m2, o Jimmy estava privado de seu direito à liberdade de locomoção e à vida digna.
No entender do relator do processo, desembargador José Muiños Piñeiro, 'chimpanzé não é alguém'. '[Norberto] Bobbio escreveu que uma tendência de evolução pode nos levar a reconhecer os animais como titulares desse direito, mas por enquanto temos que seguir o que diz a Constituição', disse.
Defensor de Jimmy, o advogado Daniel Braga Lourenço afirmou que negar seu direito é fazê-lo passar pela 'mesma discriminação que índios, negros e mulheres já sofreram'.
Já o advogado Fernando Fragoso, representante do zoológico, argumentou que, se tivessem o direito a habeas corpus, os animais deveriam ter deveres também. 'Então poderíamos criar o crime do 'macaquicídio', caso um deles matasse alguém', disse.
Os advogados de Jimmy, que vai continuar no zoológico, vão recorrer ao STF
.”

Já vimos aqui por que macaco não tem direito a habeas corpus. E também já falamos sobre como os animais são vistos do ponto de vista legal. Hoje vamos usar a matéria acima para falar de dois outros assuntos correlatos:

Primeiro, se o DNA do chimpanzé é tão parecido com o do ser humano, por que ele não é tratado como um ser humano? Afinal, 99,4% ou 99,5% é quase 100%, não?

Não. Existem dois pontos aqui. Primeiro, 0,01% já faz uma diferença enorme. Mas, mais importante, os outros primatas não são humanos porque não descendem de humanos. Esse é um ponto crucial. Um gorila, um chimpanzé ou um orangotango (nossos parentes biológicos mais próximos), por mais similares que sejam geneticamente de um ser humano, não são humanos porque eles não descendem de um ancestral humano. A divisão evolucionária aconteceu antes de haver o ser humano. Se no futuro os seres humanos derem ensejo a novas sub-espécies, estes, sim, serão considerados humanos, já que terão um ancestral humano. Somos da mesma família e tribo biológica (hominidae e hominini, respectivamente) dos chimpanzés, mas de gêneros diferentes:
Classificação biológica de humanos, chimpanzés, orangotangos e gorilas
As espécies (sapiens, neandhertalensis, heidelbergensis erectus, ergaster etc) vêm depois (abaixo) disso, e como somos a única espécie restante do gênero ‘homo’, não dá para saber se um neandertal surgisse do nada ele seria considerado um ‘ser humano’. Provavelmente não, já que ser humano é o 'homo sapiens sapiens', onde o primeiro 'sapiens' se refere à espécie e o segundo se refere à sub-espécie.

Portanto, a questão não é matemática. Se algum cientista conseguisse fabricar um ser geneticamente idêntico a nós usando garrafas plásticas, esse ser, embora com um DNA 100% idêntico, ainda assim não seria um ser humano pois ele descenderia de garrafas plásticas e não de outros seres humanos. Já um clone seria ser humano porque ele descenderia de outro ser humano (aliás, usando o exemplo do clone: a prova de que DNA não é a base para a definição é que um animal clonado - ou seja, cujo DNA é 100% igual ao de sua 'mãe' - é um ente juridicamente diferente de sua 'mãe'. Caso contrário, quem comprasse a 'mãe' estaria automaticamente comprando o animal clonado).

É exatamente esse princípio que faz com que aqueles que dizem que as diferentes raças humanas – arianos, negros, etc – devem ser tratadas de formas diferentes pela lei acabam tropeçando em seu raciocínio jurídico: todos nós, independente de nossas raças, cores ou credos, descendemos de outros seres humanos.

O segundo ponto importante é que o chimpanzé não tem um advogado, da mesma forma como uma cadeira não tem um advogado. Se lembrarmos das aulas de gramática, vamos ver que 'objeto' não possui algo, apenas o 'sujeito'. Em direito ocorre a mesma coisa: os animais, como já vimos aqui, são objetos de direito e não sujeitos de direito. Logo o advogado acima defende não os direitos do chimpanzé, mas os interesses próprios dele (advogado), de alguma associação que o contratou ou mesmo da sociedade como um todo. O chimpanzé (ou o tratamento dele, para ser específico) é o cerne do interesse de quem quer que ele represente.

Fonte: http://direito.folha.com.br/1/post/2011/04/o-que-um-ser-humano.html

Você já se perguntou por que animais podem ser sacrificados mas seres humanos, não?

Saiu na Folha de domingo (27/3/11):

"Donos de cães com leishmaniose lutam na Justiça para livrá-los da eutanásia. Para o Ministério da Saúde, os animais devem ser sacrificados logo após o diagnóstico para evitar a contaminação de pessoas e outros animais.
A doença, causada por protozoário e transmitida pela picada do mosquito-palha, pode matar. Especialistas garantem, porém, que é possível controlá-la com remédio.
O problema é que não há drogas veterinárias aprovadas no Brasil para esse fim, e os ministérios da Saúde e da Agricultura proíbem o tratamento de cães com medicamentos destinados a humanos desde 2008. O objetivo, afirmam, é evitar que o protozoário se torne resistente.
Há duas vacinas cadastradas no Ministério da Agricultura e Pecuária para prevenir o contágio, mas não estão disponíveis na rede pública.
Em meio à polêmica, a psicóloga Márcia de Jesus, 45, de Belo Horizonte, tratou o pitbull Vlad, de oito anos, com um remédio usado para combater uma doença reumatológica em humanos.
Ela conseguiu mostrar à Justiça que o cão não tem mais sinais da doença, contraída há seis anos, e não representa perigo. Venceu a ação
Em Presidente Prudente (a 558 km de SP), a dona de casa Angela Maria da Silva, 50, ainda aguarda uma sentença que pode salvar Pluto, um SRD (sem raça definida) de sete anos, da morte.
Pluto está no canil municipal desde agosto do ano passado, sob ordem judicial. Antes disso, foi tratado com um antifúngico usado em gestantes com leishmaniose.

O Ministério da Saúde não sabe quantos cães são sacrificados por ano no Brasil por causa da doença.
O secretário nacional de Vigilância em Saúde, Jarbas Barbosa, afirma que a eutanásia é indispensável para cães doentes. "’ratá-los significa usar em larga escala os poucos medicamentos que temos para leishmaniose e, com isso, reduzir a eficácia dos produtos em humanos’
".

Você já se perguntou por que animais com doenças ou problemas físicos são sacrificados, e por que seres humanos sofrendo de doenças terminais não podem ter ajuda para se matarem (eutanásia)?

A razão é que animais, para o direito brasileiro, são objetos de direito, enquanto seres humanos são sujeitos de direito. Objeto de direito é literalmente o que a palavra diz: é um objeto. Uma cadeira ou uma calça são objetos. Já o sujeito de direito é a pessoa que tem direitos e obrigações em relação a um objeto e em relação a outros sujeitos. Essas pessoas podem ser física (seres humanos) ou jurídica (empresas, associações etc) de direito privado ou público (governo).

Essa diferença é importante para entendermos porque animais podem ser sacrificados e porque seres humanos não podem sofrer a eutanásia, pelas leis brasileiras, ainda que digam com todas as palavras que querem se submeter a ela.

O principal objeto das leis é preservar nossos direitos. E nenhum direito é mais importante do que o direito à vida. Sem vida, não há como exercer qualquer outro direito. É daí, por exemplo, que vem o direito à legítima defesa, que já vimos aqui.

Mas em relação aos objetos, o pensamento é diferente. Segundo a nossa lei, eles existem para servir aos sujeitos de direito (há limitações a esse ‘servir’, que vamos ver adiante). Se sua existência gera mais risco do que segurança, mais dano do que benefício, o objeto pode ser destruídos para preservar os sujeitos de direito (as pessoas). Se uma árvore ameaça cair em cima de uma casa, ela pode ser removida pela prefeitura. Se um barraco no morro ameaça desabar, ele pode ser destruído. Eles são objetos.

É por isso que, no caso da matéria acima, os animais podem ser sacrificados pelo governo. Uma pessoa sofrendo de uma doença contagiosa não seria sacrificada pelo governo: seria submetida a uma quarentena. (para quem gosta de ficção, se a doença realmente for muito contagiosa e a pessoa se recusar a ficar em quarentena, e acaba pondo em risco a vida de outras pessoas, o governo pode 'abatê-la'). Já um animal que esteja espalhando a mesma doença pode ser sacrificado porque ele é um objeto de direito e não um sujeito de direito. Isso porque o custo de mantê-lo em quarentena não justificaria o riso de ele vir a ser a causa da morte de seres humanos.

Ora, se é assim, você pode matar o cachorro da vizinha que passa o dia inteiro latindo? Não. Os animais são objetos de direito mas, como seres vivos, são protegidos pela lei. Não porque tenham direitos, mas porque seus donos e o resto da sociedade têm direitos conectados a eles. Direitos como o da propriedade (o cachorro pertence a sua vizinha. Se você matá-lo, estará diminuindo o valor do patrimônio da vizinha e causando-lhe um dano emocional, pelos quais você terá a obrigação de pagar) e à moralidade (em uma sociedade civilizada, os animais podem até não ter direitos, mas os padrões de moralidade exigem que tais animais sejam tratados de forma adequada, não porque tenham direitos, mas porque maltratá-los desrespeitaria os parâmetros de moralidade em relação às outras pessoas). É por isso, por exemplo, que as faculdades de veterinária e os laboratórios farmacêuticos são submetidos a regras claras sobre como tratarem suas cobaias.

E o cavalo que é sacrificado porque quebrou a perna? Ele é sacrificado porque (a) a moralidade da sociedade (e isso varia ao longo do tempo e de lugar para lugar) diz que seria imoral forçá-lo a uma existência de dor e (aí entra a diferença em relação aos seres humanos em estado vegetativo) (b) não há justificativa moral ou financeira para não sacrificá-lo.

Controverso? Sim. Tanto é assim que a matéria acima  dá dois exemplos de donos de animais que tentam provar que seus animais já não representam perigo e, portanto, sacrificá-los seria moralmente injustificável. E vez por outra aparece na TV alguém que foi preso por ter sacrificado seu cavalo que quebrou a perna.

Aliás, um último pensamento: você já reparou que nosso sentimento de moralidade é maior quanto mais próxima é nossa proximidade biológica com o ser em questão? Nos sentimos especialmente próximos aos demais primatas. Depois deles, outros mamíferos. Mas somos menos ligados emocionalmente a outras classes. Vemos sempre campanhas para salvar mamíferos, mas com muito menos frequência campanhas para salvar peixes ou répteis, ainda que o percentual de espécies ameaçadas dentro de cada uma dessas três classes seja idêntico: 21%. Situação ainda pior é a dos anfíbios, na qual uma em cada três espécies está ameaçada. Ou dos vermes, na qual mais de 4 em cada cinco espécies está ameaçada. A lista de espécies ameaçadas, compilada pelo
IUCN (International Union for Conservation of Nature and Natural Resources) está abaixo.

Espécies ameaças de extinção por classe
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Fonte: http://direito.folha.com.br/1/post/2011/04/voc-j-se-perguntou-por-que-animais-podem-ser-sacrificados-e-seres-humanos-no.html

Habeas corpus para animais

Saiu no G1 do dia 18 de maio:

Uma briga envolvendo um chimpanzé foi parar no Tribunal de Justiça do Rio. A guarda de Jimmy, que vive há 15 anos no Zoológico de Niterói (ZooNit), na Região Metropolitana do Rio, está sendo reclamada pela ONG Grupo de Apoio aos Primatas (GAP), de Sorocaba, no interior paulista.

Para indignação dos servidores do Zoo, o presidente do grupo, Pedro Ynterian, acusa a instituição de explorar o bicho e mantê-lo em confinamento, o que, segundo alega o reclamante, seria equivalente ao trabalho escravo imposto aos negros no passado.
Ynterian entrou com um pedido de habeas corpus para que o chimpanzé seja transferido para o santuário em Sorocaba, onde viveriam 50 primatas.
Jimmy é conhecido, pois já participou de comerciais e de programas de TV. Antes, passara 10 anos num circo até ser levado para o Zoonit. Atualmente, vive sozinho em uma jaula de 120 metros quadrados.

Nossa Constituição diz que habeas corpus é possível “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Nosso Código de Processo Penal, que é quem trata do assunto, diz no artigo 647 que “dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar

Reparem que ambos os textos falam em ‘alguém’. ‘Alguém’, para nosso direito, é uma pessoa. Os animais, inclusive os outros primatas, não são pessoas e, portanto, não têm direito ao habeas corpus. Como já vimos em um post anterior, eles não podem ser mau-tratados pois isso seria um crime, mas isso não quer dizer que eles sejam sujeitos de direito (ou seja, que eles têm direitos). Para o direito brasileiro, animais são propriedades e, como tais, são protegidos, mas não possuem direitos (o direito pertence à sociedade e/ou aos donos).

Maus-tratos de animais

Saiu na Folha de 04/05/10:
 
A polícia de Sales Oliveira (362 km de São Paulo) procura um "serial killer" de cachorros, suspeito de ter matado por envenenamento ao menos 25 animais no último mês. A maioria vivia nas ruas, mas alguns cães tinham donos e morreram dentro das casas. O tipo de veneno usado ainda é desconhecido.
O caso não é inédito na cidade - em 2007, a polícia apurou a ação de um matador de cachorros. Na época, cerca de 50 foram mortos e outros cem foram intoxicados por um veneno conhecido como "chumbinho", que é usado geralmente para matar ratos. Na época, a empresa que vende o produto chegou a ser investigada, mas a polícia não conseguiu identificar o autor das mortes.
(…)
A maioria dos cães mortos foi encontrada pela manhã na praça central da cidade, onde costumam circular muitos animais sem dono.
 
Homicídio significa matar alguém. Alguém, para o direito brasileiro, é um ser humano. Cachorro (ou qualquer outro animal) não é um ser humano e, portanto, não pode ser vítima de um homicídio. O direito brasileiro, aliás, não prevê que os animais tenham direitos. Do ponto de vista do direito brasileiro, são apenas propriedades, e propriedade não têm direitos. Mas isso não quer dizer que eles não sejam protegidos. Ter direito e ser protegido são coisas distintas para a lei. Quando estamos falando de um animal, eles são protegidos contra agressões e todas as outras formas de maus tratos, mas o direito, quem tem, é a sociedade ou o dono do animal. Da mesma forma, um cadáver não tem direito, mas nem só por isso ele está fora da esfera de proteção da lei: é crime vilipendiar um cadáver. A sociedade tem direito de exigir o respeito a seus mortos, por isso protege os cadáveres. Da mesma forma, a sociedade não quer ver seus animais serem mau tratados ou mortos de forma cruel, e por isso exige que todos ajamos de forma sensata em relação aos animais.
 
Os maus-tratos aos animais são definidos como crime contra a fauna e estão descritos na Lei 9.605/98:
 
Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
§ 1º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos.
§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal.
 
Ou seja, matar um animal, não importa se doméstico ou silvestre, pode gerar uma pena de detenção de até um ano e quatro meses, além de multa.

O livre convencimento do delegado de polícia no indiciamento e na instauração do inquérito policial

O juízo de tipicidade consiste na verificação se determinada conduta se "amolda" a algum dos tipos penais dos crimes previstos em nosso ordenamento jurídico. Por meio do juízo de tipicidade se busca determinar se o fato é criminoso ou não e, em caso positivo, qual o crime cometido.

O juízo de tipicidade é utilizado pelo delegado de polícia na instauração do inquérito policial e no indiciamento.

A instauração do inquérito policial é uma das formas pelas quais a investigação policial se inicia. O juízo de tipicidade realizado pelo delegado constará expressamente na portaria de instauração do inquérito (a portaria deve mencionar a previsão legal do crime a ser investigado, ao lado do resumo dos fatos noticiados). Esse juízo é importantíssimo, pois, com base nele o delegado de polícia determina as diligências voltadas à comprovação da materialidade delitiva e autoria, conforme as especificidades de cada crime.

Após a realização das diligências determinadas, se das provas colhidas resultar comprovação da existência do delito e de sua autoria, o delegado indiciará o investigado sobre o qual as provas recaírem.

O indiciamento é o ato pelo qual o delegado de polícia aponta o indiciado como autor do crime investigado. Esse juízo de tipicidade, por força das novas provas colhidas no decorrer das investigações, pode diferir daquele realizado na portaria do inquérito.

A doutrina e jurisprudência já estabeleceram que o indiciamento é ato exclusivo da autoridade policial, que forma neste ato sua convicção sobre a autoria do delito. Mas vamos além: tanto o juízo de tipicidade do indiciamento como o da instauração do inquérito policial são atos de livre convencimento do delegado, com base em toda prova que instrui os autos e a notitia criminis. Ou seja, o delegado nesses casos atua pelo seu livre convencimento, motivado pelas provas existentes.

O livre convencimento motivado do delegado não pode sofrer quaisquer interferências externas, quer seja da Corregedoria, quer seja do Ministério Público ou até mesmo do Poder Judiciário.

A independência do delegado de polícia para indiciar ou instaurar o inquérito policial, conforme o seu juízo de tipicidade, se coaduna com o Estado Democrático de Direito e representa uma garantia ao investigado. Evita o direcionamento de investigações e assegura que o inquérito policial cumpra a sua finalidade: a busca da verdade real (a prova deve ser produzida imparcialmente, não podendo ser desprezadas aquelas que sejam favoráveis ao investigado).

Dessa forma funciona nosso sistema persecutório pré-processual: o delegado possui livre decisão motivada no indiciamento e na instauração do inquérito policial (em seu juízo de tipicidade pode, inclusive, concluir pela inexistência de crime); o indiciamento efetuado não vincula o membro do Ministério Público, que pode oferecer ou não a denúncia (em seu juízo de tipicidade pode concluir pela inexistência de crime ou pela configuração de outro delito); por seu turno o juiz, de forma independente, decide sobre o recebimento ou não da denúncia.

Mesmo que se fale em ordem para indiciar fulano ou ordem para instaurar inquérito para investigar determinado crime, tal ordem é inexequível e conflita com nosso ordenamento jurídico.

Não se discute que requisições são ordens. A requisição de instauração de inquérito policial para investigar sicrano pelo cometimento de crime previsto no artigo "tal" é ordem para se proceder à investigação dos fatos noticiados. O crime informado é o juízo de tipicidade efetuado pelo órgão requisitante, não sendo vinculativo ao delegado que proceder a instauração do respectivo inquérito. Na verdade, essa forma de agir do órgão requisitante facilita o juízo de tipicidade do delegado, já que, na grande maioria das vezes, o resultado dos juízos de tipicidade são idênticos.

Dessa mesma forma ocorre com o indiciamento. O delegado não pode ser compelido a indiciar por crime que entende não estar configurado. Nosso sistema persecutório garante a independência entre Ministério Público, Polícia e Poder Judiciário; caso o membro do Ministério Público divirja da capitulação do indiciamento (ou da ausência de indiciamento), deve simplesmente oferecer a denúncia, conforme esse seu entendimento. O inquérito policial, por força do artigo 16 do Código de Processo Penal, somente pode ser novamente encaminhado à autoridade policial para novas diligências "imprescindíveis ao oferecimento da denúncia", sendo inequívoco que o indiciamento não é imprescindível ao oferecimento da denúncia e sequer pode ser considerado uma diligência.

Ainda que se admitisse uma ordem nesse sentido, ela entraria no campo da impossibilidade fática e jurídica. Como uma ordem poderia alterar a convicção de uma pessoa? Como o delegado, constrangido a instaurar o inquérito por crime que entende não configurado, será capaz de determinar as diligências para a comprovação da sua materialidade e autoria? Como o delegado indiciará alguém quando entende que essa pessoa não cometeu crime algum?

Por fim, existindo entendimento jurisprudencial consolidado sobre a subsunção em determinado tipo penal (v.g. exteriorizado por meio de súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal), apesar do convencimento do delegado poder manter-se inabalado, seu juízo de tipicidade sofrerá os influxos do posicionamento jurisprudencial.
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REZENDE, Bruno Titz de. O livre convencimento do delegado de polícia no indiciamento e na instauração do inquérito policial. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3089, 16 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20665/o-livre-convencimento-do-delegado-de-policia-no-indiciamento-e-na-instauracao-do-inquerito-policial>.

Preços em dólar na iTunes Store.

Nem uma semana no ar e iTunes Store brasileira já é motivo de polêmica: afinal, estaria ela infringindo o Código de Defesa do Consumidor ao exibir os preços de músicas, álbuns e filmes em dólar?

Quem levantou a bola foi Frederico Bottrel, do Estado de Minas:CDC não é claro, sequer taxativo quanto a esse detalhe. Ou melhor, é, mas apenas em uma situação específica que não se adequa ao caso da Apple, comobem notou Pedro Burgos no Gizmodo:
"Com os preços das músicas a partir de US$ 0,99, e álbuns em torno de US$ 9,99, o maior problema está justamente na moeda do Tio Sam. O Código de Defesa do Consumidor (CDC), no Brasil, é claro ao determinar que as ofertas de produtos e serviços no país ocorram na nossa moeda. ‘Não interessa que o produto seja virtual; se a música está à venda aqui, a informação tem de estar em reais’, alerta o advogado especializado em direito tecnológico Alexandre Atheniense."
Na realidade, o
"E a questão do Código de Defesa Consumidor, de onde veio? Há menção à necessidade de "moeda nacional" na versão mais atualizada do código, e ela diz o seguinte:
‘Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:
I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;’
Ou seja: em caso de produtos vendidos com algum tipo de concessão de crédito (como em compras parceladas), o preço precisa estar em moeda nacional. O que é um mecanismo óbvio para limitar a variação da parcela. Não há uma linha que diga que um preço deva ser expresso em moeda nacional."
O próprio advogado consultado pelo Estado de Minas, apesar do tom sensacionalista da reportagem, mata parte da charada citando outros dois artigos do próprio CDC, 3º e 31. Mas é um terceiro, de outra lei e que ninguém encontrou/pesquisou, que encerra a questão.

Transcrições e explicações abaixo, começando pelos dois do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercializaçãode produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
Esse primeiro é importante para excluir quaisquer dúvidas acerca da aplicabilidade do CDC à Apple por: 1) ser uma empresa estrangeira; e 2) comercializar bens que não são palpáveis, tangíveis.
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Aqui sim, sob uma ótica extensiva, pode-se enquadrar a prática da iTunes Store como em desacordo com o CDC. O artigo 31 tenta vedar de várias formas o vício na oferta, proposital ou não, e contempla diversos aspectos do produto à venda que precisam estar claros, inclusive o preço — essa linha de pensamento acabaria chegando ao artigo 37 do mesmo dispositivo, que trata da publicidade enganosa.

Talvez o problema maior seja, como observou o Pedro, o fato de haver apenas um cifrão antes dos valores ($), o que deixa em dúvida se se trata de dólar americano (US$) ou Real (R$) — eu mesmo, quando "virou" a iTunes Store brasileira, não soube dizer qual era a moeda.
O artigo que ninguém citou é um da Lei nº 9.069/95, que dispõe sobre o Plano Real. De lá (grifos nossos):Parecer Normativo nº 2 do PROCON/SP expande a explicação seguindo essa mesma linha.
Art. 5º Serão grafadas em REAL, a partir de 1º de julho de 1994, as demonstrações contábeis e financeiras, os balanços, os cheques, os títulos, os preços, os precatórios, os valores de contratos e todas as demais expressões pecuniárias que se possam traduzir em moeda nacional.
Parecer Normativo nº 2 do PROCON/SP expande a explicação seguindo essa mesma linha.

Para resumir o papo: sim, a Apple está errada e precisa corrigir os preços dispostos na iTunes Store e mostrá-los em real (R$) em vez "dinheiros" ($)/dólar (US$).
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GHEDIN, Rodrigo. Preços em dólar na iTunes Store. Pode isso, Arnaldo?. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3089, 16 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20678/precos-em-dolar-na-itunes-store>.

A relação jurídica processual na alienação judicial de imóvel hipotecado

O processo não pode ser considerado um fim em si mesmo, pois tem por finalidade a pacificação de conflitos e a produção de Justiça social. Com base nessa premissa, torna-se importante investigar a figura do devedor hipotecário no contexto do processo de execução.

Isso porque, de regra, o processo executório é configurado por relação jurídica formado entre credor e devedor, tão-somente. Há hipóteses, contudo, em que terceiros devem, necessariamente, figurar na lide, a fim de resguardar a validade dos atos judiciais.

Exemplo dessa situação é aquela em que há penhora de imóvel hipotecado de terceiro. Nesse caso, é correta a conclusão de que os garantidores hipotecários materializam a condição de responsáveis patrimoniais secundários e, portanto, legitimados extraordinários para o processo executivo, haja vista que seus bens encontram-se sujeitos à constrição judicial para a satisfação da obrigação exigida em juízo.
Nesse sentido é a posição de Neves:
"Sendo o sujeito responsável por dívida que não é sua - responsabilidade patrimonial secundária -, é natural que seja considerado parte na demanda executiva, visto que será o maior interessado em apresentar defesa para evitar a expropriação de seu bem. O devedor, que também deverá estar na demanda como litisconsórcio passivo, poderá não ter tanto interesse na apresentação da defesa, imaginando que, em razão da propriedade do bem penhorado, naquele momento o maior prejudicado será o responsável secundário e não ele.
Trata-se de legitimação extraordinária, porque o responsável secundário estará em juízo em nome próprio e na defesa de interesse de outrem, o devedor. Além de extraordinária, parece que tal legitimação permite que os responsáveis secundários sejam demandados já inicialmente, em litisconsórcio inicial com o devedor, em especial quando a própria lei expressamente prevê sua legitimidade, como ocorre com o fiador judicial e o responsável patrimonial. Caso tal litisconsórcio não seja formado no início da demanda, penhorado o bem de sujeito que até então não participa como parte na demanda judicial, a ciência desse ato processual deverá se realizar por meio de sua citação, o que o integrará à relação jurídica executiva supervenientemente.
Para os responsáveis patrimoniais que não têm legitimidade passiva expressamente prevista em lei, a legitimação extraordinária apresenta uma particularidade interessante, considerando-se que para esses sujeitos ela só surgirá no caso concreto quando ocorrer a efetiva constrição judicial do bem do responsável secundário." [01]
A hipoteca, como instituto jurídico de direito real de garantia (artigos 1473/1495 do Código Civil), guarda contornos próprios, sabidamente graves. Ora bem, a liberalidade do credor/exequente não pode chegar ao ponto de, excluindo da lide os devedores/garantidores hipotecários, transformar o processo em injusto meio, desconsiderando os valores mais comezinhos do contraditório e da par conditio, e, ainda, de que "a ciência moderna repudia a falsa idéia de um processo civil do autor". [02]

Assim, inegavelmente, os garantidores hipotecários devem figurar na relação jurídica processual, dado que, como adverte Neves: "No momento processual da penhora o responsável secundário é um terceiro, mas sofrendo a constrição judicial deverá ser citado na demanda executiva, passando a integrar o polo passivo como parte". [03]

A imprescindibilidade da participação dos garantidores hipotecários na lide executiva é, de igual modo, referendada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. GARANTIA HIPOTECÁRIA PRESTADA POR TERCEIROS. PENHORA SEM QUE OS HIPOTECANTES FIGUREM NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. INADMISSIBILIDADE.
A lei considera o contrato de garantia real como título executivo.

Logo, o terceiro prestador da garantia pode ser executado, individualmente. Todavia, se a execução é dirigida apenas contra o devedor principal, é inadmissível a penhora de bens pertencentes ao terceiro garante, se este não integra a relação processual executiva.

Recurso a que se dá provimento. [04]

E, ainda:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO AJUIZADA CONTRA O DEVEDOR. PENHORA QUE RECAI SOBRE BEM DADO EM GARANTIA HIPOTECÁRIA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO TERCEIRO GARANTIDOR. NULIDADE DA PENHORA.
1. É indispensável que o garantidor hipotecário figure como executado, na execução movida pelo credor, para que a penhora recaia sobre o bem dado em garantia, porquanto não é possível que a execução seja endereçada a uma pessoa, o devedor principal, e a constrição judicial atinja bens de terceiro, o garantidor hipotecário.
2. Recurso especial provido. [05]
Colhe-se de trecho do voto-condutor do REsp 472769, citação de Humberto Theodoro Junior (in Curso de Direito Processual Civil. V. II, 44ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 201), em que o processualista assevera:
"(...) Ressalta-se que é totalmente inadmissível pretender-se executar apenas o devedor principal e fazer a penhora recair sobre o bem de terceiro garante. Se a execução vai atingir o bem dado em caução real pelo não-devedor, este forçosamente terá de ser parte na relação processual executiva, quer isoladamente, quer em litisconsórcio como o devedor. Jamais poderá suportar a expropriação executiva sem ser parte no processo, como é obvio. (...)"
Certo é que a alienação direta de imóvel penhorado – ou por intermédio de praça/leilão –, efetivando ato executivo sobre bem daquele que sequer figura na relação jurídica processual - macula e viola a garantia fundamental do devido processo legal prevista no inciso LIV do art. 5º da Constituição, seja em sua feição formal (ao desrespeitar o procedimento legalmente e previamente estabelecido), seja na sua perspectiva substancial (porquanto dos Poderes Públicos exigem-se condutas razoáveis que assegurem o respeito aos direitos fundamentais inclusive em sua dimensão objetiva).

Vale-se, quanto ao tema, da transcrição da ementa do seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal, relator o Ministro CELSO DE MELLO:

E M E N T A: CADIN - INCLUSÃO, NESSE CADASTRO FEDERAL, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, POR EFEITO DE NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, AINDA EM DISCUSSÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA, REFERENTES A PARCELAS DE CARÁTER NÃO REMUNERATÓRIO (ABONO-FAMÍLIA, AUXÍLIO-TRANSPORTE, AUXÍLIO-CRECHE E VALE-REFEIÇÃO) - IMPOSIÇÃO, AO ESTADO-MEMBRO, EM VIRTUDE DE ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS RESPECTIVAS OBRIGAÇÕES, DE LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA - A QUESTÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, NOTADAMENTE AQUELES DE CARÁTER PROCEDIMENTAL, TITULARIZADOS PELAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO - POSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO, PELAS ENTIDADES ESTATAIS, EM SEU FAVOR, DA GARANTIA DO "DUE PROCESS OF LAW" - LITÍGIO QUE SE SUBMETE À ESFERA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - HARMONIA E EQUILÍBRIO NAS RELAÇÕES INSTITUCIONAIS ENTRE O ESTADO-MEMBRO E A UNIÃO FEDERAL - O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO TRIBUNAL DA FEDERAÇÃO - POSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE, DE CONFLITO FEDERATIVO - PRETENSÃO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL FUNDADA NA ALEGAÇÃO DE TRANSGRESSÃO À GARANTIA DO "DUE PROCESS OF LAW" - SITUAÇÃO DE POTENCIALIDADE DANOSA AO INTERESSE PÚBLICO - TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA - DECISÃO DO RELATOR REFERENDADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONFLITOS FEDERATIVOS E O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO TRIBUNAL DA FEDERAÇÃO. - A Constituição da República confere, ao Supremo Tribunal Federal, a posição eminente de Tribunal da Federação (CF, art. 102, I, "f"), atribuindo, a esta Corte, em tal condição institucional, o poder de dirimir controvérsias, que, ao irromperem no seio do Estado Federal, culminam, perigosamente, por antagonizar as unidades que compõem a Federação. Essa magna função jurídico-institucional da Suprema Corte impõe-lhe o gravíssimo dever de velar pela intangibilidade do vínculo federativo e de zelar pelo equilíbrio harmonioso das relações políticas entre as pessoas estatais que integram a Federação brasileira. A aplicabilidade da norma inscrita no art. 102, I, "f", da Constituição estende-se aos litígios cuja potencialidade ofensiva revela-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação. Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, NOTADAMENTE AQUELES DE CARÁTER PROCEDIMENTAL, TITULARIZADOS PELAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO. - A imposição de restrições de ordem jurídica, pelo Estado, quer se concretize na esfera judicial, quer se realize no âmbito estritamente administrativo, supõe, para legitimar-se constitucionalmente, o efetivo respeito, pelo Poder Público, da garantia indisponível do "due process of law", assegurada, pela Constituição da República (art. 5º, LIV), à generalidade das pessoas, inclusive às próprias pessoas jurídicas de direito público, eis que o Estado, em tema de limitação ou supressão de direitos, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrária. Doutrina. Precedentes. LIMITAÇÃO DE DIREITOS E NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PARA EFEITO DE SUA IMPOSIÇÃO, DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. - A Constituição da República estabelece, em seu art. 5º, incisos LIV e LV, considerada a essencialidade da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditório, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se viabilize a possibilidade de imposição, a determinada pessoa ou entidade, seja ela pública ou privada, de medidas consubstanciadoras de limitação de direitos. - A jurisprudência dos Tribunais, especialmente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado o caráter fundamental do princípio da plenitude de defesa, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa ou no âmbito político-administrativo, sob pena de nulidade da própria medida restritiva de direitos, revestida, ou não, de caráter punitivo. Doutrina. Precedentes. BLOQUEIO DE RECURSOS FEDERAIS CUJA EFETIVAÇÃO PODE COMPROMETER A EXECUÇÃO, NO ÂMBITO LOCAL, DE PROGRAMA ESTRUTURADO PARA VIABILIZAR A IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. - O Supremo Tribunal Federal, nos casos de inscrição de entidades estatais, de pessoas administrativas ou de empresas governamentais em cadastros de inadimplentes, organizados e mantidos pela União, tem ordenado a liberação e o repasse de verbas federais (ou, então, determinado o afastamento de restrições impostas à celebração de operações de crédito em geral ou à obtenção de garantias), sempre com o propósito de neutralizar a ocorrência de risco que possa comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade. Precedentes." [grifado] [06]

A posição de Dinamarco não discrepa:

"No sistema processual, ordinariamente as normas que instituem e regem os procedimentos são portadoras de suficientes oportunidades de participação em contraditório e esse é o fator que as legitima. Elas próprias não teriam legitimidade quando deixassem de oferecer reais oportunidades de participar. Por isso, é falsa a impressão de que a observância dos procedimentos estabelecidos em lei fosse em si mesma um fator de legitimação dos atos de poder (sentenças, ordem de entrega do bem na execução forçada). Em substância, o que legitima a outorga da tutela jurisdicional é a participação que o procedimento propiciou, em associação com a observância da legalidade inerente à garantia do devido processo legal. Um processo não será justo e equo quando os sujeitos não puderam participar adequadamente ou quando, por algum modo, haja o juiz avançado além de seus poderes ou transgredindo regras inerentes à disciplina legal do processo (due process of Law)". [07]

Diante dessas considerações, não é crível supor que o Poder Judiciário, garantidor das liberdades públicas, venha a sujeitar o patrimônio (bem), de quem quer que seja, à injusta restrição, sob pena de violar o devido processo legal (formal e substancial) que deve servir de esteio à ampla defesa e ao contraditório, a par de sua natureza dialógica.

Nesse contexto, conclui-se que é indispensável a participação do devedor hipotecário na relação jurídico-processual formada com o objeto de satisfazer a dívida materializada no aludido direito real de garantia.

SCHULZE, Clenio Jair; ANDERLE, Vitor Hugo. A relação jurídica processual na alienação judicial de imóvel hipotecado. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3089, 16 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20671/a-relacao-juridica-processual-na-alienacao-judicial-de-imovel-hipotecado>.

A responsabilidade dos administradores prevista no art. 135, III do CTN: hipótese de responsabilidade solidária, subsidiária ou exclusiva?.

O artigo 135 do Código Tributário Nacional preceitua que os diretores e gerentes das sociedades são pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários resultantes de atos que tenham praticado com excesso de poderes, ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Ocorre que o termo "pessoalmente responsáveis" contido no art. 135 do CTN é interpretado de forma dissonante tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.

Há doutrinadores, como Leandro Paulsen (2006, p. 1044), que acreditam que o artigo 135 trata de responsabilidade solidária existente entre o administrador da sociedade e a própria sociedade, não havendo exoneração da pessoa jurídica porque ela se beneficiaria da conduta ilícita ou irregular praticada pelos seus diretores ou gerentes.

Há julgados no Superior Tribunal de Justiça sustentando o entendimento de que o artigo 135 do CTN traria hipótese de responsabilidade solidária entre o administrador e a sociedade: "Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, impõe-se a responsabilidade tributária do sócio-gerente, autorizando-se o redirecionamento, cabendo ao sócio-gerente provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. (...) Imposição da responsabilidade solidária". [01]
 
Outros doutrinadores sustentam que o artigo 135 do CTN trata de responsabilidade tributária subsidiária de terceiros. Hugo de Brito Machado (v.2, 2004, p. 594) afirma que a estipulação de responsabilidade tributária dos administradores da pessoa jurídica não desobriga a sociedade, devendo os administradores responder de forma subsidiária, caso não seja possível a exigência do crédito tributário da pessoa jurídica, aduzindo que a exclusão da responsabilidade da pessoa jurídica necessitaria ser expressa.

Verificando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vê-se que também há julgados no sentido de que o artigo 135 do CTN traria a hipótese de responsabilidade subsidiária: "É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN." [02]

Por fim, também há doutrinadores que defendem que o artigo 135 prevê hipótese de responsabilidade tributária exclusiva dos administradores da sociedade, sem que subsista a responsabilidade da sociedade pelo crédito tributário. Sacha Calmon Navarro Coelho (2009, p. 668/669) discorre que, neste caso, "a responsabilidade se transfere inteiramente para os terceiros, liberando os seus dependentes e representados. A responsabilidade passa a ser pessoal, plena e exclusiva desses terceiros."

Este posicionamento também é encontrado em julgados do STJ:
"A dicção do caput do art. 135 do CTN deixa entrever que a responsabilidade do diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado, pela prática de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, é de natureza pessoal, (...) Deveras, o efeito gerado pela responsabilidade pessoal reside na exclusão do sujeito passivo da obrigação tributária (in casu, a empresa executada), que não mais será levado a responder pelo crédito tributário, tão logo seja comprovada qualquer das condutas dolosas previstas no art. 135 do CTN." [03]
Causa perplexidade constatar que existe tamanha divergência doutrinária e, principalmente que existem entendimentos recentes do Superior Tribunal de Justiça que acolhem as três diferentes teses acerca do grau de responsabilidade previsto no art. 135 do CTN. Trata-se de tema bastante controvertido, portanto.

Não obstante, mostra-se mais coerente a tese de que a responsabilidade dos administradores restringe-se somente à sua pessoa, pois a redação do dispositivo legal, ao afirmar que os terceiros são "pessoalmente responsáveis", denota a existência da responsabilidade exclusiva destes quando praticam atos à revelia da sociedade.

De fato, o sentido do termo "pessoalmente responsáveis" utilizado na redação do artigo 135 não pode diferir do sentido do termo "a responsabilidade é pessoal", que é empregado no artigo 137 do CTN, sendo que na interpretação deste aritigo não há controvérsias quanto à exclusividade da responsabilidade.

A interpretação do artigo 135 mostra que a norma destina-se a responsabilizar os administradores de pessoas jurídicas de direito privado que agem de forma contrária aos interesses da sociedade, e desta atitude surge uma obrigação tributária, acarretando na responsabilidade exclusiva do sócio administrador.

Para efeito da responsabilização, importante distinguir se foi a sociedade ou o seu administrador que praticou o fato gerador que originou a obrigação tributária, sendo que o administrador só poderá ser responsabilizado se houver praticado o fato gerador de forma que exceda os seus poderes de administração. Neste caso, a sua responsabilidade será exclusiva.

O artigo 135 só encontra aplicação quando o ato de infração à lei societária, contrato social ou estatuto cometido pelo administrador for realizado à revelia da sociedade. Caso não o seja, a responsabilidade tributária será da pessoa jurídica. Isto porque, se o ato do administrador não contrariar as normas societárias, contrato social ou estatuto, quem está praticando o ato será a sociedade, e não o sócio, devendo a pessoa jurídica responder pelo pagamento do tributo.

Importante destacar que a infração à lei capaz de gerar a responsabilidade do administrador é aquela de natureza societária. Afinal, o que objetiva este artigo é justamente responsabilizar o administrador que age à revelia dos interesses da sociedade, e a forma com a qual ele age de tal modo é descumprindo as normas societárias que prescrevem que a sua atuação deve observar os interesses da empresa, dentro de determinados limites.

Mesmo que a pessoa jurídica aufira benefícios econômicos oriundos do ato ilícito não-tributário ou do ato ilegítimo praticado pelo seu administrador, a responsabilidade ainda será exclusiva deste, visto que não há disposição legal que determine o contrário.

Além disso, a jurisprudência revela que frequentemente os administradores são responsabilizados tributariamente com supedâneo no art. 135, III do CTN por haverem desviado patrimônio da empresa, tomando para si valores que poderiam ser utilizados para adimplir tributos. Realmente, esta prática infringe a lei societária em prejuízo da sociedade. Contudo, se atentarmos bem para a redação do artigo 135, há de se aferir que a responsabilidade dos administradores nele prevista restringe-se aos créditos tributários que resultem de atos praticados ilicitamente ou ilegitimamente.

Assim, se a sociedade vendeu mercadorias, ela praticou licitamente o fato gerador que gerou a obrigação tributária. Ainda que posteriormente o administrador tenha desviado os recursos resultantes da realização do fato gerador, não haverá aplicação do artigo 135 do CTN porque o ato de desviar recursos não é ato que gere obrigação tributária, a qual é sinônimo de relação jurídico-tributária entre o contribuinte e o fisco que decorra na imposição de tributos.

Enfim, entendemos que a responsabilidade tributária do administrador da sociedade não é solidária nem subsidiária em relação à sociedade, mas sim pessoal no sentido de ser exclusiva, configurando-se quando este praticar ato do qual decorra a obrigação tributária, que seja doloso e seja perpetrado em infração à lei societária, estatuto ou contrato social, praticado à revelia da sociedade.

BARCELOS, Soraya Marina. A responsabilidade dos administradores prevista no art. 135, III do CTN: hipótese de responsabilidade solidária, subsidiária ou exclusiva?. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3089, 16 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20662/a-responsabilidade-dos-administradores-prevista-no-art-135-iii-do-ctn-hipotese-de-responsabilidade-solidaria-subsidiaria-ou-exclusiva>.

Sobre o yorkshire, os maus-tratos de animais e a ameaça

Saiu na Folha.com de hoje 16/12/11:

"Vídeo mostra maus-tratos contra yorkshire em GO; polícia investiga
A Policia Civil de Formosa (GO) instaurou um inquérito para investigar uma denúncia de maus-tratos contra um cachorro da raça Yorkshire, praticados por sua dona, uma enfermeira de 22 anos. Algumas cenas da agressão foram divulgadas na internet."
Animais não têm direito. Isso mesmo: do ponto de vista jurídico, animais não têm direito. Apenas pessoas (físicas ou jurídicas) têm direitos. Animais são, para as leis brasileiras, ‘objetos’. Direitos são exercidos sobre eles, mas eles mesmo não têm qualquer direito.

Mas isso não quer dizer que eles possam ser maltratados. Isso porque nós possuímos direitos. Nós individualmente e nós como coletividade.

A dona do cachorro tem direitos sobre ele. Como dona, pode vende-lo, doa-lo etc. Esse é um direito dela (individualmente). O dono da vaca pode vende-la para o abatedouro, se quiser. E o dono do abatedouro pode mata-la e vender a carne. Isso porque essas condutas são seus direitos e não vão contra os nossos direitos como sociedade.

Mas a dona de um animal não pode machuca-lo porque seu direito como dona não se sobrepõe ao nosso direito como sociedade; e, como sociedade, não toleramos crueldade contra animais. Se o dono do abatedouro resolver matar a vaca de uma forma cruel, ele também estará cometendo um crime (é por isso que a forma de abate é controlada pelo governo).

Primeiro vem nosso direito como sociedade de viver em um país no qual animais não são tratados de forma cruel, e só depois vem o direito do dono do animal.

E para proteger esse nosso direito coletivo, criamos leis que proíbem que os animais sofram crueldade, e pune quem os maltrata.

A lei que pune quem é cruel com um animal é a 9.605/98. Em seu artigo 32 ela diz que “praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos” sujeita o criminoso a uma pena de detenção que varia entre três meses a um ano, e multa. E se o animal morre, a pena aumenta de um sexto até um terço, ou seja, passa a variar entre três meses e meio (105 dias), e um ano e quatro meses (16 meses).

Embora a lei diga que a pessoa possa ser presa, na prática, porque a pena é baixa, essa prisão é convertida em penas restritivas de direito, como a prestação de serviço à comunidade. Ou seja, a pessoa é condenada mas não é presa.

Mas existe um outro detalhe interesse nessa história: uma suspeita foi identificada e seus dados pessoais foram postos na internet. Milhares de pessoas passaram a ameaça-la online. Bem, quem comete um crime deve responder à Justiça. E se não gostamos das leis que punem os criminosos, precisamos mudar nossos congressistas para que façam leis diferentes (não cabe à Justiça mudar as leis, mas apenas aplica-las. É o Congresso Nacional que faz nossas leis penais). Mas não podemos corrigir um crime com outro. Por exemplo, quem está ameaçando a mulher suspeita está cometendo um crime, chamado de 'Ameaça', e que está lá no  artigo 147 de nosso Código Penal: “ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa”. Reparem que a lei disse que a ameaça pode ser feita por qualquer meio, o que inclui a internet. Além disso, dizer que vai matar alguém é um mal injusto.

E a questão fica ainda mais complicada: quem identificou a suspeita e colocou seu endereço online com o propósito de que ela realmente seja agredida ou morta pode estar sendo partícipe em um crime de lesão corporal ou mesmo homicídio, se ela vier a ser agredida ou morta. Na internet, como na vida real, devemos tomar cuidado com nossas ações, reações e palavras (ah! Não adianta usar anonimato: quando você posta um comentário online, seu computador deixa impresso algo chamado IP - Internet Protocol -  que é único e pode identificar de onde veio tal comentário).

O que é amicus curiae?

Saiu no Valor Econômico de 15/12/11:

“Bancos vencem disputa no STJ
Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recurso repetitivo, poderá contribuir para impedir o ajuizamento de ações judiciais fraudulentas contra os bancos. Ao julgar um processo de uma poupadora contra a Caixa Econômica Federal (CEF), na tarde de ontem, 2ª Seção do STJ entendeu que as instituições financeiras podem ser obrigadas a apresentar extratos antigos - no caso, de 20 anos atrás. Mas os ministros fizeram uma ressalva: para isso, o autor da ação terá primeiro que oferecer provas mínimas da existência da conta, como apresentar seu número, um comprovante de depósito da época, ou uma declaração de Imposto de Renda mencionando sua existência. Os ministros também decidiram que o autor do processo deve delimitar o período do extrato solicitado. 'Deve-se ressaltar que a inversão do ônus da prova não exime o autor correntista de demonstrar a relação jurídica alegada', disse o relator do caso, ministro Massami Uyeda.
A decisão da 2ª Seção, unânime, servirá de modelo para os demais tribunais do país. A Federação Brasileira de Bancos (Febraban), que participou do processo como 
amicus curiae (parte interessada), tomou o resultado como uma vitória, pois, em sua avaliação, as exigências feitas pelo STJ aos correntistas contribuirão para evitar ações judiciais fraudulentas.”

A matéria menciona a expressão amicus curiae, que foi traduzido pelo jornal como 'parte interessada', mas que poderia ser traduzido literalmente como 'amigo da corte'. O fato é que, tecnicamente, o amicus curiae não é nem parte, nem possui um interesse jurídico ligado ao processo em que ele intervém.

O termo 'parte' é utilizado pelos juristas para representar as pessoas que figuram nos dois lados de uma ação judicial, isto é, aquela pessoa que pede algo (o autor, o impetrante do mandado de segurança, o reclamante de uma ação trabalhista etc), e aquela contra quem algo é pedido (o réu, a autoridade impetrada no mandado de segurança, a empresa reclamada na ação trabalhista etc).

Já 'interesse jurídico' é utilizado pelos juristas para designar a situação de alguém que será afetado em sua esfera de direitos e obrigações pelo resultado do processo. É por isso que vemos, às vezes, o termo 'terceiro interessado'. 'Terceiro' porque não é uma das duas partes, e 'interessado' porque ele, embora não seja parte, terá seus direitos e obrigações afetados pelo resultado do processo. Por exemplo, numa ação de despejo, o locador é o autor e o locatário é o réu, mas se tiver um sublocatário (por exemplo, aquele que aluga um cômodo na casa do locatário) esse será um terceiro interessado pois, se o locatário perder a ação, será despejado e, consequentemente, o sublocatário – que dele alugava parte do imóvel – também terá de sair. Daí porque se permite a sua intervenção no processo como assistente do locatário.

E o amicus curiae referido na matéria acima? Por que intervém no processo?

A Federação da matéria acima não terá seus direitos e obrigações afetados pelo resultado do processo de julgamento do pedido de uma correntista contra a Caixa. No entanto a Federação pode atuar no processo como representante de todos os bancos que certamente têm ações idênticas ou muito parecidas com essa.

O que o amicus curiae faz é tentar adr ao Judiciário elementos de sua experiência para que o julgamento seja o melhor possível. Em geral, somente se admite um amicus curiae nos processos que terão uma repercussão mais abrangente. No caso da matéria acima, ele foi admitido por se tratava de um recurso repetitivo (ou seja, há vários recursos similares a esse sendo julgado pelo STJ).


Somente podem participar como amici curiae entidades representativas da classe de pessoas que serão afetadas pelo resultado daquele processo. No caso, a Federação mostrou que, frequentemente, havia fraude nesse tipo ação, uma vez que os autor sequer era cliente do banco. O argumento sensibilizou o STJ que, apesar de dar ganho de causa à cliente (pois o seu caso não era de fraude), deixou expressa a necessidade de os clientes demonstrarem ao menos a abertura da conta, o que influenciará todos os magistrados e tribunais de agora em diante.

Fonte: http://direito.folha.com.br/1/post/2011/12/o-que-amicus-curiae.html