Tal questão, como se sabe, foi objeto de um
importante debate travado entre Hans Kelsen e Carl Schmitt no início do século
XX, cujos efeitos se mostraram determinantes para a evolução de toda a teoria
jurídica e, especialmente, da jurisdição constitucional.
De um lado, em A defesa da Constituição
(1931), Schmitt rejeita a tese defendida por Kelsen, acerca da função de
controle da constitucionalidade das leis ser exercida por um Tribunal
Constitucional. Com efeito, Schmitt sustenta a existência de uma distinção
essencial entre proteção e controle. Neste sentido, admite
que os tribunais realizem um controle geral das leis, o que, contudo, não
significaria realizar uma defesa da Constituição. Na verdade, Schmitt entende
que os litígios constitucionais constituem problemáticas políticas, cujo
controle não poderia ocorrer mediante atuação judicial. Desse modo, tendo em
vista que a origem da Constituição seria, para Schmitt, a vontade unitária do
povo, conclui que apenas o Presidente do Reich é quem poderia ser o Guardião da
Constituição.
De outro, em sua réplica — Quem deve ser o
guardião da Constituição? (1931) —, Kelsen rebate a argumentação de
Schmitt, afirmando que não existe uma natureza política incompatível com a
judicial, especialmente porque a política não se restringe ao Parlamento. Ao
contrário de Schmitt, entende que a política compõe a própria essência do ato
decisório, uma vez que toda sentença é marcada por um exercício de poder
e, consequentemente, de criação do direito. Neste contexto, somente o Tribunal
Constitucional poderia ser a instituição capaz de, suficientemente equidistante
das esferas legislativa e executiva, decidir acerca de seus atos. Assim, Kelsen
sustenta a importância do exercício do controle de constitucionalidade pelo
Tribunal Constitucional, cuja imparcialidade derivaria da escolha dos juristas
pelo Parlamento.
Como se sabe, embora a discussão teórica
pressuponha dois conceitos distintos de Constituição, Kelsen venceu o debate na
medida em que os tribunais constitucionais se difundiram pela Europa,
inaugurando o chamado controle concentrado de constitucionalidade, por nós
importado, formalmente, através da EC 16/65.
(...)
Leia a íntegra em: http://www.conjur.com.br/2012-dez-08/diario-classe-quem-guardioes-constituicao
André Karam Trindade é doutor em Teoria e Filosofia do Direito (Roma Tre/Itália), mestre em Direito Público (Unisinos) e professor universitário.
Revista Consultor Jurídico, 8 de dezembro de 2012
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