terça-feira, 27 de setembro de 2011

Adicional de insalubridade incorpora ao salário?

 É natural que muitos empregados entendam que o adicional de insalubridade pago por muito tempo e com habitualidade, incorpore ao seu contrato de trabalho e salário. Muitos imaginam, porque se acostumam com a parcela mensal, que ele não pode ser retirado da remuneração, porque isso violaria o princípio da irredutibilidade salarial.

O pior de tudo, é que a parcela é de natureza salarial e isso só contribui para por mais confusão na análise do caso. É importante frisarmos, que é corriqueiro a suspensão do pagamento do adicional de insalubridade (assim como de periculosidade), bastando para isso que seja cessado a exposição ao agente insalubre.

Em alguns casos há alteração do local de trabalho do empregado e em outros a compra de um equipamento de proteção individual ou coletivo, que permite ao empregador não mais pagar o adicional. Neste momento, surge todo aquele desconforto, porque o empregado vem durante meses acostumado com o recebimento daquele plus salarial (10%, 20% ou 30% sobre o salário mínimo da região) e fica descontente com a perda do mesmo.

Em suma, respondendo a pergunta acima, pode sim ser cancelado abruptamente o pagamento do adicional, desde que cessado a exposição ao agente insalubre, sem que o empregador tenha que arcar com nenhuma indenização e nem se configura redução de salário.

Abaixo eu indico um link que é muito interessante que resume de forma bem clara tudo sobre o adicional de insalubridade e transcrevo uma decisão que aborda a questão com máxima propriedade e explica o motivo da não incorporação e ausência de direito a continuidade do pagamento.

Decisão transitada em julgado X Decisão com repercussão geral

Uma reportagem de Laura Ignacio para o Valor Econômico de 23/9 trouxe uma questão que poderia ser discutida em teses de mestrado: o que tem mais valor, uma decisão transitada em julgado ou uma decisão posterior do Supremo Tribunal Federal (STF), em sentido contrário, com status de repercussão geral?

Durante congresso de direito tributário realizado em Pernambuco, o procurador-geral adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, afirmou que o Fisco iniciará a cobrança da Cofins das sociedades de profissionais liberais, tais como escritórios de advocacia e consultórios médicos.

Informou Da Soller que a cobrança tem como fundamento decisão do STF, com repercussão geral, favorável à incidência da Cofins. O que chamou a atenção, todavia, foi ter afirmado que a cobrança recairá até mesmo sobre sociedades que possuem decisões transitadas em julgado as isentando do pagamento do tributo.

"Por ser de repercussão geral, a decisão do Supremo tem caráter objetivo e definitivo, assim, com efeito para todos", afirmou o representante da Procuradoria da Fazenda. A opinião foi contestada pelo professor Hugo de Brito Machado.

É uma boa discussão, que poderia ser aprofundada pelo próprio Valor. Com a palavra, processualistas e  tributaristas.

Fonte:  Boletim Direito na Mídia.

A Convenção 158 DA OIT e as despedidas desmotivadas

Não há como se falar na proteção da relação de emprego contra despedidas desmotivadas sem fazer referência à Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho. Esta Organização, em 1982, regulamentou o término da relação de trabalho por iniciativa do empregador, levando a discussão quanto à limitação do poder potestativo da empresa no ato de encerrar o pacto laboral a todos os Estados Membros da Organização.

Neste diploma, restou determinado, em seu artigo 4º, que "não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço". Assim, em nível internacional, reconheceu-se a impossibilidade de dispensa imotivada do trabalhador, nos moldes do defendido nas linhas acima.

O Brasil, em 1996, ratificou esta Convenção e aprovou o Decreto Legislativo nº 1.855, em abril de 1996, a partir de quando esta Convenção começou a ter vigência no território brasileiro. No entanto, não houve entendimento pacificado quanto aos efeitos do referido diploma internacional, uma vez que a Constituição Federal, em relação à reserva de lei prevista no inciso I do artigo 7º da Carta, determinara a natureza de lei complementar. O decreto legislativo, portanto, seria insuficiente para satisfazer a exigência constitucional.

Após a edição do mencionado Decreto, muito se discutiu a respeito da "inovação" legislativa trazida pela Convenção. Infelizmente, as discussões se cingiram mais ao âmbito ideológico que estritamente técnico-jurídico, o que culminou com a edição do Decreto Executivo nº 2.100, de dezembro de 1996, tornando pública a denúncia, pelo Brasil, da Convenção 158. Verifica-se, então, que esta vigorou no país apenas por oito meses.

Ocorre que essa denúncia é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.625, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura – CONTAG e pela Central Única dos Trabalhadores – CUT. O mérito da ADI se refere à inconstitucionalidade do decreto do Presidente da República de denúncia, uma vez que a tese defendida é a de que, por se tratar de um decreto normativo, incide na hipótese o artigo 49, inciso I, da Constituição.

Defende-se que, como é necessária a edição de Decreto Legislativo, de competência do Congresso Nacional, para a validação e eficácia do diploma internacional em solo brasileiro, para eventual denúncia do mesmo diploma, seria necessária também sua apreciação pelo Congresso Nacional, sendo insuficiente, portanto, decreto do Presidente da República.

Explica Marthius Sávio Lobato:
Temos assim que, ao contrário dos tratados-contratos, que são aprovados ou mesmo denunciados por competência exclusiva do Presidente da República, os tratados-normativos, as Convenções da OIT, devem, para sua aprovação, ser primeiramente submetidos ao Congresso Nacional. Sendo um ato jurídico complexo, a sua ratificação, já que depende de ser primeiro aprovado pelo Congresso Nacional, a sua denúncia, no mesmo sentido deve, obrigatoriamente, ser submetida e aprovada pelo Congresso Nacional. (LOBATO, 2006, pág. 141)
Até o momento, este é o entendimento que tem se sagrado vencedor no Supremo Tribunal Federal. No ano de 2003, o ministro Maurício Correia (relator), acompanhado pelo ministro Carlos Britto, votou pela procedência em parte do pedido, determinando que a denúncia insculpida no Decreto 2.100, de 1996, condicionar-se-ia a referendo pelo Congresso Nacional. Em 2004, o ministro Nelson Jobim votou pela improcedência do pedido. Em 2009, o ministro Joaquim Barbosa votou pela total procedência do pedido, sendo que desde esse mesmo ano, os autos estão com vistas à ministra Ellen Gracie.

Não obstante a importante discussão travada nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade em comento, cujo desfecho certamente trará relevantes contribuições quanto ao regramento de ratificação e denúncia de diplomas internacionais, urge destacar que, conforme acima explanado, ainda que não vigente no país a Convenção nº 158, é de se dar plena eficácia à proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária e sem justa causa, proibindo-se, desta feita, a denúncia vazia do contrato de trabalho.

Isso porque, mesmo sem a lei complementar mencionada no dispositivo constitucional citado e ainda que se considere inaplicável a Convenção nº 158, ainda assim o ordenamento jurídico brasileiro dispõe de outros princípios (claramente dotados de normatividade e, por conseguinte, de coercitividade) que fundamentam a impossibilidade de se admitir amplo conteúdo ao direito potestativo do empregador quanto ao término do pacto laboral.

É indubitável que a reincorporação da Convenção nº 158 ao direito brasileiro fortalecerá o direito à proteção contra dispensas imotivadas. No entanto, reitera-se, o fato de a eficácia da mencionada Convenção estar sub judice não chancela a possibilidade de o empregador, sem qualquer justificativa, pôr fim ao contrato de emprego.Portanto, independentemente da Convenção ou da lei complementar, o inciso I do artigo 7º constitucional tem eficácia jurídica e deve ser respeitado, não se aceitando, desde a promulgação da Carta, a dispensa imotivada de empregados.

PINHO, Daniella Ribeiro de. O direito à proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária e sem justa causa: aplicabilidade imediata. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3007, 25 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20069>. Acesso em: 26 set. 2011.

Despedida arbitrária e sem justa causa - parte II

A partir de 1988, o trabalho humano é valorizado, elevado a fundamento da República Federativa do Brasil; a busca pelo pleno emprego é princípio da ordem econômica, a qual é fundada em dois pilares: valorização do trabalho e livre iniciativa. A ordem social, por sua vez, tem como base o primado do trabalho. Ou seja, em nível constitucional, é lançado o princípio da continuidade da relação de trabalho e o princípio da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária e sem justa causa.

A Constituição, portanto, foi sábia. Compatibilizou a proteção da relação de emprego com princípio da não discriminação. Isso porque a possibilidade de denúncia vazia do contrato de trabalho abre portas para que o ato de dispensa do trabalhador esconda discriminações veladas, fundadas muitas vezes em preconceitos de sexo, raça, opção sexual, condições de saúde, religião, questões familiares, dentre outras. Vê-se, assim, que o princípio da não discriminação há de ter guarida não só no momento da contratação do empregado ou durante o pacto laboral, mas também quando este finda por iniciativa do empregador.

Por outro lado, a aceitação, como tem sido diuturnamente feita tanto pela doutrina especializada quanto pela jurisprudência, de que a inexistência da lei complementar exigida pelo inciso I do artigo 7º da CF chancela a possibilidade de dispensa sem justa causa afeta diretamente a esfera individual do trabalhador.

O poder conferido ao empregador de encerrar a relação laboral sem qualquer justificativa acarreta, não raramente, angústia e medo ao trabalhador, o qual, a qualquer momento poderá perder, sem a necessidade de lhe ser dada qualquer fundamentação plausível, seu posto de trabalho.

Nesse sentido, importante destacar relevante contribuição de Marcio Tulio Viana, citada por Christiana D’Arc Damasceno Oliveira. Para o autor, independentemente da ratificação da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (a qual será adiante analisada), urge que se tomem medidas destinadas a pôr fim às despedidas arbitrárias e sem justa causa. Ademais, o jurista, no excerto abaixo, expõe os efeitos nefastos da denúncia vazia do contrato de trabalho:

(...) seja com base nos direitos humanos em geral, nos princípios constitucionais, na norma do art. 7º, inciso I, da CF (como defende Jorge Luiz Souto Maior), ou mesmo nos princípios do Código Civil (como propõe Luiz Otávio Linhares Renault). Mas sua utilidade prática é evidente.

De um lado, a Convenção pode servir como uma espécie de costuras para esses recortes que hoje compõem – ou decompõem – a vida do trabalhador. Pode ajuda-lo a viver com menos medo e mais alegria; a sentir-se mais gente e menos objeto; a refazer os seus pequenos sonhos e a reconstruir, pelo menos em parte, a sua identidade enquanto homem que faz, homo faber.

Ao mesmo tempo, pode também reduzir a intensidade da concorrência entre os trabalhadores, pois os de dentro estarão menos ameaçados pelos de fora; e isso significa recompor os laços desfeitos e restaurar as identidas coletivas.

É verdade que muitos dos de fora continuarão ali; e provavelmente serão cada vez mais numerosos, a não ser que acreditemos, ainda e sempre, ma criação contínua de novos postos de trabalho – um suposto efeito mágico da tecnologia.

Mas exatamente porque os de fora já não ameaçarão tanto os de dentro, e estes poderão se tornar aqueles, sempre que a empresa tiver real necessidade, é possível que alguns acabem se reconhecendo nos outros, e construam em outras bases uma nova rede de solidariedades.

(...)
Por igual razão, esse novo trabalhador sem medo, ou com menos medo, poderá ter um acesso mais real à Justiça, mesmo durante a relação de emprego. E, assim, não só a prescrição ganhará alguma base lógica, como até os acordos serão melhores, já que, ao contrário de hoje – ele poderá manter, enquanto negociada, sua principal fonte de sobrevivência. E tudo isso, ainda uma vez, significará dar nova vida à CLT, tirando da hibernação muitas das suas normas. (VIANA Apud OLIVEIRA, 2010, pág. 388/389)

Ademais, quanto mais desqualificado o trabalhador, maior é o medo, já que a rotatividade de empregos ou, como sói acontecer, de trabalhos informais, confere uma instabilidade que repercute inclusive no seu próprio reconhecimento como ser útil à sociedade. Ora, a Constituição repele exclusões, repugna a miséria. Ao contrário, almeja a erradicação da pobreza e a marginalização. Retirar do trabalhador a pressão que lhe assola de que pode ser despedido a qualquer momento, sem que haja motivo justificável para tanto, é sim respeitar seus direitos de personalidade e reconhecer sua condição humana digna de igual respeito e consideração.

Dessa sorte, o direito potestativo do empregador quanto à dispensa de seu empregado não pode ser absoluto, a ponto de mascarar discriminações ou represálias veladas. Isso é, sim, abuso de direito e não mero direito potestativo.

A autonomia da vontade, que circunda os contratos privados e também os contratos de trabalho, não pode implicar tamanha desproporção da distribuição dos poderes entre os contratantes. A autonomia da vontade e a livre iniciativa não podem, à luz do Estado Democrático de Direito, serem as únicas variáveis a serem consideradas para a admissão da despedida desmotivada. José Affonso Dallegrave Neto defende a solidariedade contratual:

O solidarismo contratual é, assim, uma espécie de terceira fase na evolução da teoria volitiva, expresso em um ordenamento jurídico que responsabiliza o sujeito, antes visto em uma concepção abstrata e isolada, como mero elemento subjetivo da relação jurídica, doravante como pessoa concreta, gente-cidadã, que sonha, chora, ri e, acima de tudo, anela e tem direito a uma vida digna. (DALLEGRAVE NETO, 2008, pág. 378)

É, pois, a boa fé objetiva que deve dirigir o andamento da relação contratual, inclusive a laboral, até o seu fim. Motivar a resolução do vínculo empregatício é dar, pois, concretude ao princípio da boa fé contratual.

Como, portanto, coibir o abuso do poder empregatício quando da dispensa de um trabalhador? Ora, a única maneira proposta é a necessidade de motivação da dispensa do trabalhador, ainda que não tenha incorrido nas faltas que lhe acarretariam uma dispensa com justa causa. A fim de que se concretizem os princípios da isonomia, da não discriminação e da dignidade humana não há outra solução a não ser reconhecer que o ato da dispensa do trabalhador há de ser motivado.

Maurício Godinho Delgado, nessa esteira, assim se manifesta: O mais importante incentivo à permanência do contrato de trabalho – e consequentemente o mais importante elemento de afirmação jurídica do princípio da continuidade da relação de emprego – seria, entretanto, a incorporação, pelo Direito do Trabalho, do critério motivado para validação das rupturas contratuais trabalhistas. (DELGADO, 2008, pág. 1109).

Ilustrativas as conclusões de Delgado quanto à eficácia do mencionado dispositivo constitucional. Muito embora em seu Curso do Direito do Trabalho afirme a possibilidade de dispensa sem justa causa, conforme prevalecente doutrina e jurisprudência, o autor faz considerações críticas a respeito de tal aceitação, as quais vão ao encontro do defendido neste trabalho:

Mesmo a leitura que defende a absoluta esterilidade da garantia de emprego mencionada no inciso I do art. 7º constitucional é, tecnicamente passível de questionamento. Afinal, a teoria tradicional sobre eficácia/ineficácia jurídicas de regras constitucionais já é, hoje, ineludivelmente anacrônica, por supor que o pacto juspolítico básico de uma nação (a Carta Constitucional) possa quedar-se inerte de modo abrangente. (...). Nessa linha, o preceito contido no inciso I do art. 7º em análise pode ser tido como regra de eficácia contida, produzindo, pelo menos, certo efeito jurídico básico, que seria o de invalidar as dispensas baseadas no simples exercício potestativo da vontade empresarial, sem um mínimo de justificativa socioeconômica ou técnica, ou até mesmo pessoal em face do trabalhador envolvido. (DELGADO, 2008, pág. 1118)

Não foi diferente o Enunciado nº 2 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, ocorrida no ano de 2007:

I – ART. 7º, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EFICÁCIA PLENA. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. DIMENSÃO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEVER DE PROTEÇÃO. A omissão legislativa impõe a atuação do Poder Judiciário na efetivação da norma constitucional, garantindo aos trabalhadores a efetiva proteção contra a dispensa arbitrária.
II – DISPENSA ABUSIVA DO EMPREGADO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. NULIDADE. Ainda que o empregado não seja estável, deve ser declarada abusiva e, portanto, nula a sua dispensa quando implique a violação de algum direito fundamental, devendo ser assegurada prioritariamente a reintegração do trabalhador.
III – LESÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. ÔNUS DA PROVA. Quando há alegação de que ato ou prática empresarial disfarça uma conduta lesiva a direitos fundamentais ou a princípios constitucionais, incumbe ao empregador o ônus de provar que agiu sob motivação lícita.
Outrossim, importante destacar que em países como Alemanha, Portugal, França, Espanha e Itália não se admitem as dispensas desmotivadas.

Por conseguinte, mesmo sem a edição da lei complementar a que faz alusão o inciso I do artigo 7º da CF, é possível asseverar que o ordenamento jurídico brasileiro fundamentado na dignidade da pessoa humana, na valorização do trabalho e na proibição a condutas discriminatórias repele a despedida arbitrária e sem justa causa do trabalhador. Ilícita, pois, desde a promulgação da Constituição de 1988, a denúncia vazia no contrato de trabalho.
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PINHO, Daniella Ribeiro de. O direito à proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária e sem justa causa: aplicabilidade imediata. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3007, 25 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20069>. Acesso em: 26 set. 2011.

Despedida arbitrária e sem justa causa - parte I

Despedida arbitrária e sem justa causa: esterilidade do inc. I do art. 7º da Constituição Federal de 1988

(...)
Por conseguinte, a valorização do trabalho humano não mais reside apenas campo da moral. Com a constitucionalização desse princípio, o valor do trabalho humano reveste-se de juridicidade e, portanto, exala a necessidade de concretização.

A esse respeito, bem explanou Leonardo Raupp Bocorny (BOCORNY, 2003, 72/73):
É importante a compreensão de que a noção de trabalho (e sua valorização), portanto, possui um momento anterior ao da constitucionalização, em que a promoção do trabalho é compreendida conforme um valor moral e, por isso, nem sempre possui o nível de coerção e força suficiente para se realizar, e um momento posterior ao da constitucionalização. É nesse momento em que se observa a atuação do Direito, que garante a coerção necessária para que a norma moral seja levada a cabo pelo Estado e pela sociedade. Não se trata, portanto, de uma norma inerte, e que simplesmente satisfaz um ideal de parcela da população. Pelo contrário, a constitucionalização da valorização do trabalho humano importa que sejam tomadas medidas adequadas a fim de que metas como a busca pelo pleno emprego (explicitamente consagrada no artigo 170, III), distribuição equitativa e justa de renda e ampliação de acesso a bens e serviços sejam alcançadas. Além disso, valorizar o trabalho humano, conforme o preceito constitucional, significa defender condições humanas de trabalho, além de preconizar por justa remuneração e defender o trabalhador de abusos que o capital possa desarrazoadamente proporcionar.
Não há, pois, outra conclusão senão a de que a Constituição, desde sua promulgação, consagrando o Estado Democrático de Direito, privilegiou o trabalho humano não só como instrumento de dignificação do homem e de inclusão social, como também de mecanismo de desenvolvimento da nação. Pela Constituição, é inconcebível um desenvolvimento econômico que despreze o elemento humano, mercantilizando-o.

Dessa sorte, nenhuma análise jurídica do fenômeno do trabalho humano pode desprezar a importância dada a ele pela Constituição. Negar o papel de centralidade do trabalho, instituído pela Constituição Federal, é igualmente negar os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.

Não obstante ser consenso no meio jurídico que a Constituição ocupa o topo da pirâmide do ordenamento jurídico, tem prevalecido ainda na doutrina e na jurisprudência brasileira a teoria da eficácia jurídica da Carta propalada por José Afonso da Silva a partir das conclusões do jurista italiano do Pós-Segunda Guerra Mundial, Vezio Crisafulli.

Para esta vertente, as normas constitucionais podem ser classificadas em 1) normas de eficácia plena, com eficácia imediata e integral, sem necessidade de qualquer intervenção legislativa; 2) normas de eficácia contida, cuja eficácia pode ser restringida por meio de lei, consoante autorização da própria Constituição; e, por fim, 3) normas de eficácia limitada, as quais dependeriam de edição de diplomas infraconstitucionais, responsáveis, portanto, por lhes integrar e, assim, lhes conferir aptidão para produzir efeitos (DELGADO, 2008, pág. 149/150).

Por oportuno, destaque-se que, embora prevaleça a teoria da eficácia das normas constitucionais difundida por José Afonso da Silva, encontram-se, não raramente, referências a outras classificações, como a que diferencia normas operativas (preceitos dotados de eficácia imediata) de normas programáticas (preceitos cuja concretização dependem de providências situadas fora ou além do texto constitucional) ou, então, referências à tradicional teoria de Rui Barbosa, o qual dividia as normas constitucionais em normas auto-executáveis e normas não auto-executáveis (MENDES, COELHO E BRANCO, 2008, págs. 28/30).

Com base nessas classificações, grande parte da doutrina trabalhista, especificamente quanto ao inciso I do artigo 7º da Constituição Federal, defende seu caráter de norma de eficácia limitada, sob fundamento de que, enquanto a lei complementar mencionada não for editada, é lícita a despedida sem justa causa, ou seja, desmotivada.

Dessa forma, sem maiores questionamentos, alastrou-se no Brasil, a partir de 1988 e, consequentemente, pela universalização do sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, a possibilidade de denúncia vazia do contrato de trabalho, juntamente com a indenização prevista no artigo 10 do Ato das Disposições Transitórias, que terá aplicação até que a citada lei complementar estabeleça outros parâmetros para cálculos da indenização. Tanto em manuais de Direito de Trabalho quanto em sentenças e acórdãos pelo país afora se dissemina a ideia de que, até que sobrevenha a citada lei infraconstitucional, admite-se a dispensa sem justa causa de trabalhadores. Muitos doutrinadores, aliás, defendem o caráter programático do citado dispositivo, retirando-lhe, desde já, sua aptidão para produção de efeitos imediatos.

Outros, por seu turno, alegam que as mencionadas normas programáticas não seriam de tudo, até o cumprimento da reserva legal, destituídas de eficácia. Gozariam, sim, de relativa eficácia jurídica, no sentido de terem "aptidão para obstar a edição de normas infraconstitucionais de sentido antitético ou incompatível ao incorporado no preceito constitucional vigorante, invalidando tais normas antagônicas." (DELGADO, 2008, PÁG. 150). É o que Maurício Godinho Delgado chama de efeito esterilizante negativo sobre a normatividade antagônica ou incompatível.

No entanto, a partir da leitura atenta ao inciso I do artigo 7º da Constituição Federal, conjuntamente à luz da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º, CF) e dos princípios da força normativa da constituição e de sua máxima efetividade, torna-se inconcebível defender a existência de dispositivos constitucionais absolutamente estéreis ou com alto grau de programaticidade.

Nesse sentido, há doutrinadores que têm advertido para o que está escamoteado por detrás da classificação de normas programáticas. Assim afirmam Gilmar Ferreira Mendes, Inocência Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco: (...) por via de regra, quando se quer negar eficácia a um preceito constitucional diz-se que não pode ser aplicado porque se trata de norma simplesmente programática. (MENDES, COELHO E BRANCO, 2008, págs. 28)

Afirmar que o direito brasileiro, em razão de ainda inexistir a lei complementar em referência, admite a denúncia vazia do contrato de trabalho, é fazer letra morta da Constituição ou, no mínimo, em vez de interpretá-la sob o prisma de sua necessidade de concretude, a fim de consagração e vivência do efetivo Estado Democrático de Direito, é transformar a Carta em mera promessa constitucional:
Sendo assim, deve-se interpretar os direitos sociais dos trabalhadores como forma não meramente de promessas, mas como mecanismo concreto de realização de direitos. São, portanto, dotadas de eficácia jurídica, que não podem se tornar vazias, ou inconsequentes, na medida em que já estão prontas para produzir efeitos concretos. (LOBATO, 2006, pág. 63)
Christiana D’Arc Damasceno Oliveira também relacionou a problemática da falta de eficácia das normas ditas programáticas com a crise dos direitos sociais:
Em nosso País, contudo, a despeito das prescrições constitucionais avançadas, apresentam-se tais direitos com acentuada carga reprimida de efetivação, com base na argumentação já acima tangenciada de apontamento de óbices à efetividade de direitos sociais prestacionais, bem como considerando a tradição de se conferir maior destaque aos direitos civis e políticos em detrimento dos direitos sociais, econômicos e culturais. (OLIVEIRA, 2010, pág. 377)
O que se percebe é que, desde a promulgação da Constituição de 1988, tem-se lido o inciso I do artigo 7º, o qual consagra a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, como se não existisse ou como se fosse norma potencialmente produtora de efeitos (eficácia latente), cuja exigibilidade somente ocorrerá a partir da edição da lei complementar.

Contudo, a previsão de reserva de lei complementar não pode ser interpretada como elemento esterilizante da produção de efeitos da norma constitucional. Isso porque, à luz da interpretação sistemática, devem-se considerar outros princípios que regem a matéria, a fim de extrair a máxima eficácia possível do dispositivo constitucional.

Além da previsão constitucional da proteção da relação de emprego contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, o Direito do Trabalho, por conta de seu caráter axiológico devidamente albergado em nível constitucional, parte de duas premissas principais: o estímulo à empregabilidade e manutenção e conservação da atividade remunerada (MENEZES, 2009).

Dessa sorte, o Direito do Trabalho não se preocupa apenas com a criação de novos postos de trabalho que irão garantir renda, dignidade e fuga da exclusão social aos trabalhadores que diuturnamente ingressam ou retornam ao mercado de trabalho. É preocupação constitucional e justrabalhista que o trabalhador goze de condições justas e dignas de manutenção do emprego. É inaceitável, portanto, que o empregado deva abrir mão de direitos a fim de preservar o vínculo empregatício.

Assim, a vocação da relação empregatícia é a sua continuidade, especialmente ao se partir da perspectiva emancipadora do trabalho humano.

Nesse sentido, é caro ao Direito do Trabalho o princípio da continuidade da relação de emprego. Maurício Godinho Delgado assim esclarece a extensão deste princípio:
Informa tal princípio que é de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais. Apenas mediante tal permanência e integração é que a ordem justrabalhista poderia cumprir satisfatoriamente o objetivo teleológico do Direito do Trabalho de assegurar melhores condições, sob a ótica obreira, de pactuação e gerenciamento da força de trabalho de determinada sociedade. (DELGADO, 2008, pág. 209).
Destaca o jurista que, durante a época em que vigia a estabilidade decenal no Brasil, tal princípio tinha bastante força, tendo sido mitigada, primeiramente, com o advento do sistema opcional do FGTS e, com a Constituição de 1988, por meio da universalização deste sistema. Segundo o autor, "O sistema do FGTS transformou a dispensa sem justa causa em verdadeiro ato potestativo do empregador, frustrando o incentivo à permanência do pacto." (DELGADO, 2008, pág. 210).

No entanto, afirma Maurício Godinho Delgado que, com a previsão na Carta de 1988 dos incisos I e XXI (este relativo ao aviso prévio proporcional) do artigo 7º, há novo redirecionamento constitucional no sentido de dar ênfase ao princípio da continuidade da relação de emprego, a despeito da universalização do sistema do FGTS.

Aqui reside importante consideração que merece ser destacada. Efetivamente, em 1967, com a edição da Lei do FGTS (Lei nº 5.104/67) e a introdução no ordenamento jurídico brasileiro do sistema opcional do Fundo, houve mitigação do princípio da continuidade da relação de emprego. O anterior sistema geral de estabilidade, previsto na CLT, agora estava sendo paulatinamente substituído pela possibilidade de dispensa sem justa causa do empregado que houvesse aderido ao novo sistema, retirando-lhe, assim, a maior proteção da relação empregatícia que havia – a estabilidade.

A Constituição da República, por sua vez, atenta à necessidade de desenvolvimento econômico do país atrelado ao desenvolvimento social e à dignificação da condição humana, ao lado da universalização do sistema do FGTS, introduziu uma novidade no ordenamento brasileiro: a necessidade de motivação das dispensas, na medida em que o Estado Democrático Brasileiro consagrado pela Carta não permitiria o abuso do direito do poder empregatício, por parte do empregador, por meio da denúncia vazia do contrato de trabalho.
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PINHO, Daniella Ribeiro de. O direito à proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária e sem justa causa: aplicabilidade imediata. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3007, 25 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20069>. Acesso em: 26 set. 2011.

A proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa

Com a promulgação da Constituição democrática de 1988, foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro, pela primeira vez em nível constitucional, a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, mediante a previsão de indenização compensatória.

Não obstante o grande passo rumo à evolução e alargamento do âmbito protetivo do Direito do Trabalho brasileiro, instituído pelo constituinte originário, jurisprudência e doutrina inclinaram-se diante do inciso I do artigo 7ª da Carta [01] e concluíram por sua eficácia limitada, em razão da previsão de reserva de lei complementar. Dessa maneira, o avanço da proteção constitucional do emprego e, por conseguinte, da figura do trabalhador restou obstada por meio de uma interpretação que retira da Constituição sua plena eficácia, postergando-a a um futuro cuja certeza de concretude parece estar cada vez mais ao horizonte. Há mais de 20 anos, este futuro pouco se aproximou do presente.

Interpretar o inciso I do artigo 7º como norma de eficácia limitada conferiu quase unânime postura no sentido de reconhecer a plena validade de dispensas arbitrárias ou sem justa causa, na medida em que a lei complementar mencionada ainda não foi editada, fazendo-se assim do ditame constitucional de proteção ao emprego letra morta, até que, claro, sobrevenha o famigerado diploma legal.

Assim, pelo país afora, diariamente, aceita-se, sem questionamentos, a denúncia vazia do contrato de emprego, direcionando-se o exame da lide proposta em juízo tão somente, em geral, à averiguação dos elementos do vínculo empregatício e, como consequência, das verbas que seriam devidas e supostamente não pagas ou pagas a menor ao ex-empregado. Pouco se discute, portanto, sobre a real possibilidade (para não dizer constitucionalidade), a partir da Constituição de 1988, da despedida do trabalhador sem qualquer motivação por parte do empregador.
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PINHO, Daniella Ribeiro de. O direito à proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária e sem justa causa: aplicabilidade imediata. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3007, 25 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20069>. Acesso em: 26 set. 2011.

Remição: aspectos práticos da Lei nº 12.433/2011 - parte II

De outra banda, questão importantíssima relaciona-se com a nova disciplina da declaração de perda dos dias remidos.

A Lei de Execução Penal mencionava em seu artigo 127 que "O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar.".

Sobre tal dispositivo muito se debateram a doutrina e a Jurisprudência, uns alegando direito adquirido e coisa julgada com relação às remições já declaradas, e outros dizendo que sobrevindo falta grave, a qualquer tempo, a remição poderia ser retirada pois não se agregaria definitivamente ao patrimônio jurídico do apenado.

Adotando esta última corrente, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 9, dizendo que "O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.".

Nas discussões do referido verbete ficou consignado que não seria obrigatória a declaração de perda de todos os dias remidos, mas sim que a perda é constitucional, tendo, inclusive, a mesma Corte decidido que é possível a aplicação do princípio da proporcionalidade [02] para determinar a perda parcial.

Ocorre que a Lei 12.433 alterou a redação do artigo 127 da LEP, nos seguintes termos: "Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar."

Agora, foi estipulado um limitador para a perda dos dias remidos, ou seja, até 1/3 dos dias remidos, não podendo o restante ser revogado pelo Magistrado ao declarar a prática de falta grave, agregam-se definitivamente ao patrimônio jurídico do apenado.

Tal inovação é mais benéfica ao preso, visto que a remição de pena, como já se entendia majoritariamente e hoje vem disciplinado pelo artigo 128 da LEP [03], é tempo de pena cumprida. Mas não é só, o percentual de 2/3 causa verdadeira extinção de pena, visto que não pode ser retirado judicialmente por decisão posterior à concessão.

Dois terços de todo o tempo remido, com ou sem falta grave, é extinção irreversível da pena.

A norma em questão tem cunho eminentemente penal/material, visto que limita o jus puniendi estatal.

A doutrina já tem se manifestado pela retroatividade em favor do apenado.

Assim, para Luiz Flávio Gomes e Áurea Maria Ferraz de Sousa [04]: " "Trata-se de superveniência de norma mais benéfica que, obrigatoriamente, deverá retroagir para beneficiar os sancionados nestas condições.", e também Renato Marcão: "As modificações determinadas pelo novo artigo 127 da LEP têm aplicação retroativa, alcançando os fatos ocorridos antes de sua vigência, por força do disposto no art. 5º, XL, da CF, na Súmula 611 do STF e no art. 66, I, da LEP, do que decorre a necessidade de revisão ex officio das decisões que determinaram perda de dias remidos em razão de falta grave, visto que, no máximo, será caso de decotar 1/3 (um terço) dos dias remidos, o que implicará na imediata devolução a estes executados de, no mínimo, 2/3 (dois terços) dos dias que haviam perdido." [05]

Esse entendimento já vem sendo aplicado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul [06] e também do Superior Tribunal de Justiça [07].

Ainda com relação à devolução dos dias remidos e cassados por anteriores decisões judiciais, há de se verificar a data em que os mesmos foram suprimidos, pois se antes da data-base atual para progressão de regime a incidência no recálculo da pena será de forma indireta: se ao apenado, quando da data-base, tinha um saldo de pena de 06 anos, alcançaria o requisito objetivo de 1/6 em um ano (v.g. 30/09/2011), sendo devolvidos dias remidos cassados em decisão anterior, será tidos como pena cumprida antes da data-base, ou seja, terá um saldo de pena a cumprir de 05 anos e 06 meses, caso devolvidos 180 dias, fazendo com que a fração de 1/6 seja calculada em 11 meses, aproximadamente. Já se a mesma devolução se der após a data-base, a remição devolvida será considerada como pena cumprida após a data-base, ou de forma direta, diminuindo, no caso hipotético, 180 dias para a progressão de regime. No primeiro caso o lapso de 1/6 será alterado para 31/08/2011, já no segundo caso, para 24/04/2010, estimativamente. Com relação ao fim da pena, livramento condicional, indulto e comutação, não haverá diferença, atuando sempre de forma direta, visto que tais benefícios são considerados a partir do início da pena.

Convém assinalar ainda que a parte final do artigo 127 dispunha que "começando o novo período a partir da data da infração disciplinar", constando agora que "recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar". De uma análise preliminar e simplista poderíamos entender que houve somente uma mudança de termos. Tal não ocorre. Como a nova redação do artigo estabelece um limitador para a perda dos dias remidos a "nova contagem" refere-se tanto a novas remições quanto a nova perda.

Exemplificativamente podemos citar o caso do apenado que tenha 120 dias de remição, sendo que pelo cometimento de falta grave perde 40. A partir da data da falta continua trabalhando auferindo mais 60 dias de remição. Havendo cometimento de nova falta, eventual decretação de nova perda dar-se sobre os últimos 60 dias remidos, visto que os 80 dias remição que ficaram resguardados da falta anterior, não podem ser modificados, pois se referem a período anterior [08].

OLIVEIRA JUNIOR, Eugenio Pedro Gomes de. Remição: aspectos práticos da Lei nº 12.433/2011. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3008, 26 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20045>. Acesso em: 27 set. 2011.

Remição: aspectos práticos da Lei nº 12.433/2011 - parte I

A remição da pena através do estudo do apenado já era admitida pela jurisprudência, mas os novos dispositivos regulamentam a matéria e ampliam sua aplicação.

A Lei 12433/2011 trouxe em seu bojo disposições consolidadoras e também inovadoras.

Com relação ao primeiro tipo, podemos verificar a positivação da remição da pena através do estudo do apenado. Tal possibilidade já era admitida pela Jurisprudência, tendo culminado com a edição do verbete nº 341 da Súmula da Jurisprudência Dominante no Superior Tribunal de Justiça.

Contudo, os novos dispositivos regulamentam a matéria e ampliam sua aplicação.

Primeiramente entendeu por bem a lei em fixar o número de horas exigidas para a remição pelo estudo, de um dia da pena a casa doze horas de estudo.

Segundo, permitiu remição concomitante pelo trabalho e pelo estudo, conforme parágrafo terceiro do artigo 126, ou seja, "Para fins de cumulação dos casos de remição", as horas deverão "se compatibilizarem". O apenado poderá laborar durante o dia, em um mínimo de 06 horas, e estudar 04 à noite, v.g., sendo que a cada três dias neste ritmo remirá dois dias de sua pena.

Terceiro, o parágrafo quinto no mesmo dispositivo cria um mecanismo multiplicador da remição pelo estudo como forma de premiar o apenado que perseverar na instrução, determinando a Lei que se acrescente 1/3 do tempo de remição em caso de conclusão do curso "ensino fundamental, médio ou superior". Note-se que neste ponto a Lei não repete os termos "inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional". Contudo, por uma questão de proporcionalidade deve-se estender o acréscimo ao ensino médio profissionalizante e ao curso de reaqualificação, por terem nítido caráter ressocializante, preparando o apenado para o ingresso no mercado de trabalho, tanto durante a execução da pena, quanto quando obtiver a liberdade.

O parágrafo sexto ao mesmo tempo em que traz uma questão inovadora e ampliativa em favor do apenado, a nosso ver, agrava uma discussão anterior. Vejamos.

O cunho ampliativo relaciona-se com a possibilidade de remição pelo estudo do apenado que estiver em regime aberto e em livramento condicional (a menção da lei ao semiaberto é despicienda, visto que já contida no caput do artigo). A disposição cita que "poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional", mandando observar "o disposto no inciso I do § 1º deste artigo". Entendemos que esta última referência, deve ser interpretada não só como relacionada ao cálculo das horas, mas também com as modalidades de cursos, abarcando assim todos aqueles mencionados no inciso I do parágrafo primeiro.

Por outro lado, entendemos que a possibilidade do apenado em regime aberto e em gozo de livramento condicional remirem sua pena pelo estudo, tendo a lei silenciado quando à remição, nas mesmas condições, pelo trabalho, fere os princípios da igualdade e da proporcionalidade.

Pode-se exemplificar a situação do apenado que está em regime aberto, estudando, e que a cada 12 horas terá um dia de pena remido, enquanto seu companheiro de cela, que está laborando entre 18 e 24 horas por dia, nada remirá. E mais, este sentenciado que labora ouvirá dizer que seu antigo parceiro de cela, que logrou a obtenção de livramento condicional, também remirá sua pena pelo estudo, sendo que sua condição de liberdade lhe propicia inúmeras facilidades para obtenção de vagas nos diversos cursos.

Pode-se aventar que o "espírito da Lei" é prestigiar o estudo em detrimento ao trabalho, mas tal argumento não convence, primeiro por não se encontrarmos fundamento para embasar-lhe, segundo que tal fato não leva em conta situações individuais concretas e, por fim, o escasso oferecimento de vagas para estudo, muito inferior às vagas de trabalho (interno ou externo), criando uma "seleção" indesejável, em detrimento do apenado que não conseguiu vaga para estudo nos moldes preconizados pela Lei.

Diante de tal panorama se vê que a nova Lei perdeu a oportunidade de resolver questão tortuosa que a muito tempo de discute. E mais, s.m.j., agravou, segundo uma interpretação gramatical, a situação.

Assim, não resta outra opção senão uma interpretação lógica do sistema para ampliar a possibilidade de remição para que o apenado em regime aberto, trabalhando, possa remir sua pena. [01]

OLIVEIRA JUNIOR, Eugenio Pedro Gomes de. Remição: aspectos práticos da Lei nº 12.433/2011. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3008, 26 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20045>. Acesso em: 27 set. 2011.