quarta-feira, 5 de outubro de 2011

Reparação civil nos crimes contra a dignidade sexual

O presente artigo visa demonstrar a importância atribuída ao assistente de acusação na apuração dos crimes contra a dignidade sexual, com as mudanças trazidas pelas Leis 11.719, de 20 junho de 2008 e 12.015, de 7 de agosto de 2009, que modificaram, respectivamente, o Código de Processo Penal e o Código Penal Brasileiros.

Inicialmente, porém, deve-se registrar, ainda que en passant, a existência de algumas controvérsias na seara jurídica ligadas ao instituto da assistência de acusação, havendo, inclusive, posicionamentos doutrinários que sustentam a sua inconstitucionalidade no nosso sistema processual penal contemporâneo.

Todavia, o presente ensaio não tenciona levar a discussão a esse nível, haja vista que a doutrina brasileira, bem como a jurisprudência dos nossos Tribunais consagram, de forma unânime, a presença viva desse instituto no ordenamento jurídico pátrio.

Nesse sentido, é consabido no âmbito jurídico-penal que nos crimes de ação penal pública, ou seja, naqueles em que a titularidade da ação compete ao Ministério Público, poderá o ofendido ou seu representante legal, se menor de 18 anos, ou, no caso de ausência ou morte, qualquer das pessoas mencionadas no artigo 31 do CPP, ingressar no processo mediante a admissão como assistente de acusação nos termos do artigo 268 usque 273 deste diploma legal.

Entretanto, tal legitimação não dispensa a capacidade postulatória, definida como a aptidão técnica para postular em juízo, prerrogativa exclusiva do advogado, assim considerado o bacharel em direito com inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, após aprovação no Exame de Ordem, visto que com a Magna Carta de 1988¹ o advogado passou a ser reconhecido como indispensável à administração da Justiça, sendo que no seu ministério privado presta serviço público e exerce função social, e no processo judicial colabora na postulação de decisão favorável ao seu constituinte e ao convencimento do julgador, consistindo os seus atos num verdadeiro múnus público (art. 133 da CF c/c o art. 2º, §§ 1º, 2º e 3°, da Lei 8.906/94 (EAOAB).

Por conseguinte, estando o assistente de acusação devidamente representado em juízo por um advogado, com instrumento procuratório específico incluso, poderá atuar em todos os termos do processo, sempre depois do promotor de justiça, com amplos poderes para propor meios de prova, fazer perguntas às testemunhas, participar dos debates orais, requerer diligências, e até mesmo recorrer quando necessário, geralmente, após transitar em julgado a sentença ou decisão para o titular da pretensão punitiva².

Na realidade, o interesse do ofendido em se habilitar como assistente, por meio de advogado, se justifica pelo fato de, na qualidade de vítima atingida diretamente pela conduta ilícita apurada no processo, ser o titular do bem jurídico lesado, podendo, deste modo, intervir para ajudar, assistir e auxiliar o Ministério Público na averiguação da verdade substancial, bem assim garantir seus interesses em relação à indenização civil decorrente dos danos produzidos pelo crime, que ocorrerá, normalmente, a partir da sentença penal condenatória.

Vê-se, dessa maneira, que o assistente de acusação tem relevante papel participativo na persecução penal, exercendo, nesse ponto, um direito de ação, sem ter, necessariamente, a obrigação de interferir. No entanto, se assim proceder, terá o direito de deduzir a sua pretensão condenatória contra o acusado em busca da escorreita distribuição da justiça penal e reparação civil dos danos gerados pelo crime.

Nessa ordem de ideias, sem descurar da importante participação do assistente nos demais crimes de ação penal pública, deve-se lembrar que a sua função participativa tem maior relevância nos crimes contra a dignidade sexual, pois, em face da substituição da expressão “Dos Crimes Contra os Costumes” para “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”, operada pela Lei 12.015/2009, alterou-se, também, o foco da proteção jurídica, que antes eram apenas os hábitos e a moral da sociedade, incluiu-se, outrossim, a dignidade sexual do indivíduo³. Assim, ao tratar a lei penal de crimes contra a “dignidade sexual”, resta clara a intenção de proteger a dignidade da pessoa humana, a sua liberdade e intangibilidade sexual, além do completo e saudável desenvolvimento da personalidade, no que tange à sexualidade do ser humano.

Não obstante, o que se protege no aspecto sexual não é apenas a dignidade do ser humano, mas também a sua liberdade e integridade física e moral, sua vida e sua honra, bens jurídicos tutelados nos crimes contra a dignidade sexual, variando segundo o tipo penal violado. Além disso, busca-se também a proteção da moralidade pública sexual, cujos padrões devem pautar a conduta das pessoas, preservando-se outros valores igualmente importantes para a sociedade.

No entanto, como dito, o bem jurídico essencialmente protegido nesses delitos é, sem sombra dúvida, a dignidade sexual, de onde deflue a honra - objetiva e subjetiva -, ou seja, protege-se não só a reputação do indivíduo no meio social, mas também o seu sentimento de dignidade e respeito próprio.

Com efeito, a tutela da dignidade sexual emana do princípio da dignidade do ser humano, postulado supremo do direito pátrio, previsto no artigo 1º, inciso III, da CF/88¹, in litteris:“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;”

Nesse contexto, pode-se afirmar que o princípio da dignidade humana, consagrado pela Carta Magna como valor cardeal para o alicerce da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, constitui um referencial unificador dos direitos fundamentais objetivando resguardar o bem-estar das pessoas no ambiente social, protegendo-as de quaisquer agressões à sua personalidade.

Sendo assim, como valor universal e inerente ao ser humano, a sua normatização transcende os limites territoriais, passando a ser um postulado do Direito Internacional, tendo como principal documento a Declaração Universal dos Direitos Humanos, ao dispor em seu artigo 1º que: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.” Da mesma forma, a tutela da dignidade humana se encontra consagrada na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de dezembro de 1969, do qual o Brasil é signatário, cujo artigo 11 dispõe: “1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.”

Nesse diapasão, estabelece o artigo 5º, inciso X, da nossa Lei Maior¹, in verbis: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

Conclui-se, destarte, que em todas as esferas da vida em sociedade, independentemente de tipificação explicita, quando houver violação a qualquer dos bens jurídicos garantidos pelo princípio da dignidade humana, deverá este fato ser objeto de reparação, com a imposição da sanção correspondente, na maioria dos casos, por compensação pecuniária, mediante solicitação expressa do ofendido ou representante legal tecnicamente habilitado.

Sobre esse aspecto, deve-se destacar que antes da reforma do CPP, realizada pela Lei 11.719/2008, que modificou sensivelmente os procedimentos previstos na legislação processual penal, havia duas formas básicas para o ofendido, vítima de um delito, pleitear a reparação civil, quais sejam: podia esperar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para requerer-lhe a liquidação e posterior execução ou, então, promover, imediatamente, mesmo que pendente o processo criminal, uma ação de cognição, isto é, a conhecida actio civilis ex delicto ² (arts. 63 e 64 do CPP).

Porém, com a modificação operada pela referida lei, inobstante a manutenção dessas duas alternativas para o ofendido conseguir a reparação civil, atribuiu-se ao juiz criminal a competência cumulativa para fixação de indenização em decorrência dos danos materiais e/ou morais gerados pela infração4. Para tanto, o legislador introduziu o parágrafo único no art. 63 do CPP, dispondo que: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.”

Em seguida, tratando da sentença condenatória, inseriu o inciso IV no art. 387 do CPP, que diz: "fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido".

Contudo, esqueceu de mencionar o rito processual a ser utilizado para averiguação do aludido valor indenizatório, bem como quem teria legitimidade para requerer a reparação dos danos causados pelo crime, indicando unicamente um valor mínimo, quando, na verdade, poderia ter inserido expressamente a possibilidade de arbitramento do valor total da indenização.

Diante dessas omissões, surgiram dúvidas por parte da comunidade jurídica quanto à aplicação desse dispositivo legal sem violação de outras normas jurídicas, sendo certo que a doutrina e a jurisprudência pátrias vêm construindo orientações para esses problemas, afirmando que na hipótese de indenização à vítima, não há cogitar-se de condenação do réu a indenizar prejuízos sofridos pelo ofendido sem que este tenha formulado pedido explícito, pois, a fixação de indenização civil ex officio na decisão criminal condenatória, sem o respectivo debate entre as partes, fere frontalmente os princípios do contraditório e da ampla defesa, já que o réu tem direito de se defender tanto no tocante à questão penal quanto à civil4. Alertam, ademais, que a interpretação do art. 387, inciso IV, do CPP, deve ser harmonizada com o princípio da necessidade da demanda, consubstanciado no brocardo latino ne procedat judex ex officio, segundo o qual o juiz não pode condenar de ofício, ou seja, sem provocação. Aliás, esse é o entendimento jurisprudencial que vem se firmando no egrégio TJ-DF, in verbis: “2. A indenização dos danos causados à vítima deve ser excluída quando não haja pedido expresso do interessado, nem submissão do tema ao contraditório e à ampla defesa, haja vista o princípio da inércia da jurisdição.” (TJDFT - APR2009011051935-8, Acórdão nº 529486, Rel. Des. George Lopes Leite, 1ª Turma Criminal, julgado em 29/06/2011, DJ-e: 24/08/2011, pág. 15 8).

Em regra, tratando-se de ações penais exclusivamente privadas não há qualquer obstáculo processual, uma vez que o pleito indenizatório pode ser deduzido ordinariamente pela vítima ou representante legal, com a apresentação da petição inicial acusatória, pois, sendo o ofendido o próprio titular da ação, também tem legitimidade para requerer a indenização. Os problemas surgem no campo das ações penais públicas, por ser o Ministério Público o dominus litis, ensejando as seguintes indagações: Quem teria legitimidade e capacidade postulatória para formular o pedido de indenização em favor da vítima ou ofendido? E, em se tratando de ofendido economicamente hipossuficiente, a quem caberia essa incumbência? Qual, enfim, o procedimento adequado a ser adotado para apuração do valor indenizatório?

Consultando a legislação, doutrina e jurisprudência sobre o assunto, devido à escassez de obras a respeito, em virtude, talvez, da novidade do tema, não encontramos soluções precisas para essas questões. Todavia, partindo da leitura atenta e incansável dessas fontes de direito, aliada à nossa modesta experiência jurídica, construímos algumas sugestões visando contribuir para amenizar tais dificuldades.

Nesse desiderato, diante do princípio da inércia que caracteriza a jurisdição, concluímos que o pedido de reparação por danos, na espécie, exige, realmente, um autor legitimado e com capacidade técnica-formal para fazê-lo. Logo, inexistindo requerimento expresso por parte do ofendido ou representante legal (pai, mãe, tutor ou curador), ou mesmo de seus herdeiros (art. 31-CPP), ostentando esses requisitos, não caberá ao juiz criminal arbitrar qualquer indenização.

Assim sendo, resta ao ofendido ou representante legal, devidamente identificado nos autos, habilitar-se como assistente de acusação, por intermédio de advogado, para somente assim, formular o pedido indenizatório.

Por outro lado, em se tratando de ofendido pobre na forma da lei, essa iniciativa compete à Defensoria Pública, tendo em vista o disposto no artigo 134 da CF/88¹, que a consagrou como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. Ao lado disso, a Lei Complementar 80/94, alterada pela LC 132/2009, que organizou a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, aliada à Lei Federal 8.906/94, faculta esse mesmo entendimento.

De outro modo, nas comarcas onde não existe Defensoria Pública estruturada, o ideal é que o juiz nomeie advogado dativo para tal fim, pois a atribuição delegada ao Ministério Público pelo artigo 68 do CPP, como modalidade de assistência judiciária gratuita, não encontra mais inteiro amparo no atual sistema constitucional brasileiro.

Em verdade, consoante se extrai da melhor doutrina e entendimento do Pretório Excelso, esse órgão ministerial não detém mais, como antes, legitimidade plena para postular indenização civil em favor do ofendido, visto que a sua atuação encontra-se limitada ao campo dos direitos sociais e individuais indisponíveis, ao passo que o interesse do ofendido, no caso, tem natureza nitidamente individual e disponível (vide arts. 127 a 129 da CF/88¹).

Evidentemente, como exceção, e diante da inconstitucionalidade progressiva do artigo 68 do CPP declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF-RE 341.717/SP, Rel. Min. Celso de Melo.), pode admitir-se, sendo o ofendido pobre nos termos da lei e não existindo Defensoria Pública na comarca, nem tampouco advogado disponível à assistência judiciária dativa, que o membro do Parquet, havendo prévio requerimento do ofendido, o substitua processualmente no pleito indenizatório. Nos demais casos, respeitando as doutas opiniões doutrinárias e decisões judiciais em sentido contrário, entendemos que tal pretensão exorbitaria o âmbito de sua atribuição.

Verifica-se, portanto, que a única forma viável para se dar cumprimento ao novel dispositivo legal (art. 387, IV, CPP) é haver solicitação expressa feita pela vítima ou representante legal, por meio de assistente de acusação admitido nos autos e com capacidade técnica para peticionar em juízo, cuja legitimidade deriva da nova lei, mesmo que implicitamente4.

A partir daí, com base nos princípios constitucionais da celeridade processual e da razoável duração do processo, previstos no artigo 5º, inciso LXXVIII, da CF/88¹, intima-se o réu para tomar ciência do pedido indenizatório e apresentar, querendo, nos próprios autos, a defesa que entender pertinente, devendo-se, contudo, evitar a discussão de questão complexa e de alta indagação nesta esfera criminal, sob pena de obstar a condenação do réu nesse sentido.

Dessa forma, tendo em vista o novo redimensionamento dos bens jurídicos tutelados nos delitos sexuais, protegendo-se essencialmente a dignidade sexual da vítima, a participação do assistente de acusação, por meio de causídico, no deslindamento desses crimes hediondos, que causam sequelas físicas e psicológicas, na maioria das vezes, irreversíveis, torna-se imprescindível, na medida em que assiste e auxilia o órgão acusador oficial na busca da correta aplicação da norma penal ao caso concreto.

Ademais, conforme já explicitado, após a reforma implementada pela lei supracitada, que alterou o inciso IV do artigo 387 e introduziu o parágrafo único no artigo 63, ambos do CPP, mais importância ganhou a figura do assistente de acusação, visto que a intervenção do Ministério Público, na hipótese, se restringe à área de aplicação da lei penal, ao passo que o assistente, além de colaborar com a Justiça, velando pelo bom andamento e desfecho positivo da ação penal, preocupa-se, ainda, em defender seus interesses reflexos, na ânsia de obter uma justa reparação civil, de modo a atenuar as dores e sofrimentos morais experimentados em decorrência da ação delituosa.

Ante o exposto, levando-se em consideração que a prática dessas condutas criminosas, principalmente na modalidade de estupro de vulnerável, cresce assustadoramente em nosso país, motivada, quiçá, pela pedofilia; considerando, ainda, que tais crimes sexuais deixam cicatrizes profundas, sobretudo, em crianças e adolescentes, causando danos irreparáveis à vítima, recomenda-se às pessoas direta ou indiretamente afetadas que intervenham sempre no processo, habilitando-se como assistente de acusação, por advogado legalmente constituído, a fim de melhor assegurar a exata aplicação da lei penal e garantir a devida reparação civil dos danos causados pelo delito.

Joaquim de Campos Martins é advogado no Distrito Federal.
Fonte: CONJUR

Justiça tributária

 Quando se fala em justiça tributária não se pode cogitar apenas de tributo compatível com a capacidade contributiva do sujeito passivo, burocracia limitada ao mínimo indispensável e segurança jurídica que nos dê estabilidade em nossos negócios.

Questão da maior relevância é a necessidade de afastarmos a possibilidade de multas absurdas, fixadas em valores incompatíveis com a realidade do contribuinte. Multas exageradamente elevadas podem servir de instrumento de ameaça para viabilizar a corrupção.

Ocorre que a legislação tributária brasileira contem inúmeros casos de multas absurdas, totalmente em desacordo com o determinado pelo artigo 150, inciso IV da Constituição Federal, que proíbe o confisco.

Embora tal dispositivo faça referência apenas ao tributo quando proíbe sua cobrança com efeito confiscatório, a jurisprudência e a doutrina entendem perfeitamente aplicável às multas a mesma limitação.

Nesse sentido é a decisão do Tribunal Regional Federal da 1a. Região (DJU de 20/8/99, página 341) : “A multa, a pretexto de desestimular a reiteração de condutas infracionais, não pode atingir o direito de propriedade, cabendo ao Poder Legislativo, com base no princípio da proporcionalidade, a fixação dos limites à sua imposição. Havendo margem na sua dosagem, a jurisprudência, com base no mesmo princípio, tem, no entanto, admitido a intervenção da autoridade judicial.”

Também o Superior Tribunal de Justiça, no Processo 1998.010.00.50151-1, decidiu que: “Não é confiscatória multa de 20% (vinte por cento), inferior a percentual maior (30%) considerado razoável pelo SFT (RE 81.550-MG, in RTJ 74/319)”

O STF na ADI-MC 1075/DF (DJU 24/11/2006, página 59) decidiu no mesmo sentido, de que não é possível multa com efeito nitidamente confiscatório. Na Medida Cautelar, o voto do Relator, Min. Celso de Mello registra que:

“É inquestionável, Senhores Ministros, considerando-se a realidade normativa emergente do ordenamento constitucional brasileiro, que nenhum tributo – e, por extensão, nenhuma penalidade pecuniária oriunda do descumprimento de obrigações tributárias principais ou acessórias – poderá revestir-se de efeito confiscatório. Mais do que simples proposição doutrinária, essa asserção encontra fundamento em nosso sistema de direito constitucional positivo, que consagra, de modo explícito,a absoluta interdição de quaisquer práticas estatais de caráter confiscatório, com ressalva de situações especiais taxativamente definidas no próprio texto da Carta Política (art. 243 e seu parágrafo único).”

Para que os princípios constitucionais sejam observados, deve ser considerada confiscatória e assim inconstitucional, por conflitar com o artigo 150, IV, da Constituição Federal, toda e qualquer multa que ultrapasse o limite de 30% do tributo. A multa enquanto obrigação tributária é acessória e nessa condição não pode ultrapassar o principal. ( STF, RE 81.550 in RTJ 74/319).

Quando a multa não acompanhar o tributo — no caso de descumprimento de obrigação acessória, por exemplo — ela não pode ultrapassar o limite do razoável. Não se pode admitir que num estado democrático de direito venha a ser outorgado ao agente fiscal o poder de vida e de morte sobre o empresário. Mesmo que este tenha sonegado, pode ser até preso, mas não pode ser levado à ruína por causa de uma multa sem limite ou fixada além do razoável. Isso seria uma multa imoral e, como se sabe, a moralidade é um dos princípios que devem nortear a administração (CF art. 37).

O Judiciário pode e deve corrigir essa anomalia. Todavia, o caminho da Justiça é difícil e dispendioso. Como se sabe, a legislação processual vem procurando reduzir as possibilidades de recursos, a pretexto de prestigiar as decisões da primeira instância.

Apesar de todas essas dificuldades, já há registros de decisões que afastam essas multas exageradas. Em São Paulo, por exemplo, o Dr. Guilherme de Souza Nucci, Juiz da 9ª Vara da Fazenda Pública em decisão de 21/11/2002 (DJE 4/2/2003 - Processo nº 596.053.01.009930-3) decidiu de forma brilhante, aplicando ao caso concreto os princípios constitucionais que a lei municipal ignorava. Da sentença merece destaque o seguinte trecho:

“O Poder Legislativo não pode criar leis que firam os princípios gerais de direito e também os princípios implícitos na Constituição Federal da razoabilidade e da proporcionalidade. Do mesmo modo que não se deve admitir, somente porque existe lei, penas excessivas na esfera do Direito Penal – doutrina pacífica atualmente; da mesma maneira que não se pode aceitar a fixação de tributos de caráter confiscatório, que agridam o princípio da capacidade contributiva, porque abusivos e desproporcionais – pacífico na doutrina igualmente; enfim, se em qualquer ramo do direito não se pode acolher, passivamente, que o Estado legisle ferindo preceitos básicos do sistema de equilíbrio entre o seu poder e os direitos e garantias individuais , com maior razão , no contexto do direito administrativo o mesmo não pode se dar. A multa cobrada é nitidamente desproporcional à infração cometida e fere a capacidade de pagamento do autor...Por isso, vemos sentido em cancelar a aplicação da multa, considerando inconstitucional a lei que fixa seu valor, por desrespeitar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”

A legislação tributária que fixou multas em percentuais tão exagerados talvez tenha se inspirado no período em que o país vivia inflação estratosférica. Em 1993 chegamos a ter 2.783% de inflação! Com uma inflação maluca, a multa talvez tivesse que ser elevada, pois os números pouco significavam. Mas isso é passado, não havendo mais nada que justifique esse confisco através de multas.

O Judiciário deve afastar essas multas absurdas, declarando sua inconstitucionalidade ante o princípio do não confisco e os princípios da proporcionalidade, moralidade e razoabilidade.

A fixação de multas que ultrapassam a capacidade contributiva do sujeito passivo, que implicam na destruição de empresas, é um tremendo equívoco, pois acaba estimulando a procura por soluções nem sempre lícitas. Um empresário que de repente vê que seu patrimônio vai desaparecer, mesmo tendo ele pago todos os tributos, apenas porque se esqueceu de enviar formulários ou informações, tem o direito de ver o poder público como inimigo e certamente não estará estimulado a investir no país.

Encontra-se em andamento na Camara Federal o projeto de lei 7544/10, do deputado Julio Delgado (PSB-MG) que altera a lei 8.218/91, fixando limites para multas tributárias hoje proporcionais ao faturamento das empresas.

Tal projeto, embora oportuno, não resolve a questão no âmbito estadual ou municipal e pode apenas amenizar o absurdo na área federal. Parece-nos, portanto, que em futura revisão constitucional seja a matéria inserida como uma das cláusulas pétreas, eis que num regime democrático não se pode admitir a hipótese de pena desproporcional que em lugar de punir o contribuinte e fazer com que ele possa reparar seu erro, acabe por eliminá-lo através de uma verdadeira pena de morte econômica.

Enquanto isso não se resolve, o Judiciário, desde a primeira instância até o STF, pode e deve afastar as multas absurdas. Não pode o juiz acomodar-se ante o texto da lei. A lei deve ser respeitada , mas há uma hierarquia de leis em nosso sistema positivo. Acima de qualquer lei, vigora a Constituição. Esta, como vimos, admite ser interpretada a favor do direito do contribuinte, ou seja, fazer justiça de verdade.

Raul Haidar é advogado tributarista, jornalista e membro do Conselho Editorial da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico

Associação não pode cobrar mensalidade compulsória

O pagamento de mensalidade a associação depende da livre e espontânea vontade do cidadão em associar-se. Foi este o entendimento aplicado pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal para aceitar recurso contra a Associação de Moradores Flamboyant, do Rio de Janeiro, que cobrava na Justiça mensalidades de um morador não associado.

Na ação, o morador afirma que já tinha dois lotes no local quando a associação foi criada e que não tem interesse nos serviços oferecidos. No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ele foi condenado a pagar os valores cobrados. A corte fluminense entendeu que, por mais que o morador não queira fazer parte da associação, ele receberá os benefícios e serviços oferecidos aos demais. Portanto, o pagamento das contribuições é obrigatório, com base no princípio geral do Direito que proíbe o enriquecimento ilícito.

O TJ do Rio já tinha jurisprudência definida, por meio da Súmula 79: "Associação de moradores. Condomínio de fato. Cobrança de despesas comuns. Princípio do não enriquecimento sem causa. Em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, as associações de moradores podem exigir dos não associados, em igualdade de condições com os associados, que concorram para o custeio dos serviços por elas efetivamente prestados e que sejam do interesse comum dos moradores da localidade."

O ministro Marco Aurélio, relator do caso na 1ª Turma, ressaltou em seu voto que ninguém deve fazer ou deixar de fazer alguma coisa que não está prevista em lei. E, segundo ele, a decisão do TJ-RJ, a "título de evitar o que se apontou como enriquecimento sem causa, esvaziou-se a regra do inciso XX do artigo 5º do Diploma Maior, a revelar que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado". O seu entendimento foi seguido, de forma unânime, pelos ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e Cármen Lúcia.

Marco Aurélio ressaltou na decisão que o autor do recurso foi "condenado a pagamento em contrariedade frontal a sentimento nutrido quanto à associação e às obrigações que dela decorreriam".

O advogado Gustavo Magalhães Vieira, sócio do escritório Vieira e Pessanha Advogados Associados que defendeu o morador do condomínio, entende que a decisão do Supremo pode ter impacto em diversos processos de execução que tramitam no Judiciário brasileiro e que condenam os moradores que não pagaram a contribuição compulsória cobrada por associações.

RE 431.106
Clique aqui para ler o voto do relator, ministro Marco Aurélio.

Fonte: CONJUR

Lima Barreto já se preocupava com o meio ambiente

Certo discurso ambientalista tradicional recorrentemente busca indícios de que o problema ambiental seja universal (e de fato é), atemporal (nem tanto) e generalizado (o que desejável). Alguma ingenuidade conceitual poderia marcar ambientalismo apologético; haveria dilemas ambientais em todos os lugares, tempos, culturas. É a bambificação da natureza. Necessária, no entanto, como condição de sobrevivência. Há quem tenha encontrado normas ambientais na Bíblia, no Direito grego, e até no Direito romano. São Francisco de Assis, nessa linha, prosaica, seria o santo padroeiro das causas ambientais; falava com plantas e animais.

A proteção do meio ambiente seria, nesse contexto, instintiva, predeterminando objeto e objetivo. Por outro lado, e este é o meu argumento, quando muito, e agora utilizo uma categoria freudiana, a pretensão de proteção ambiental seria pulsional, dado que resiste a uma pressão contínua, variável na intensidade. Assim, uma dimensão qualitativa, e não quantitativa, é que deveria se enfrentar a questão, que também é cultural. E que culturalmente pode ser abordada. É o que pretendo demonstrar.

O problema, no entanto, é substancialmente econômico. O dilema ambiental só se revela como tal, quando o meio ambiente passa a ser limite para o avanço da atividade econômica. É nesse sentido que a chamada internalização da externalidade negativa exige justificativa para uma atuação contra-fática. Recorre-se à surrada metáfora do cowboy e da astronave. No mundo pré-industrial não havia limites, vivia-se à moda do cowboy, a integração com a natureza se fazia na desenfreada exploração, pura e simplesmente. Integrar era dominar. No mundo da astronave integrar é conservar.

Uma nuvem de problematização supostamente filosófica também rondaria a discussão. Antropocêntricos acreditam que a proteção ambiental seria narcisística, centrada e referenciada no próprio homem. Os geocêntricos piamente entendem que a natureza deva ser protegida por próprios e intrínsecos fundamentos e características. Posições se radicalizam. O presente debate em torno do Código Florestal é de meu argumento uma prova a ser explorada.

Insisto. O problema é econômico. Há pista linguística que sugere chave interpretativa e convergência conceitual: substantivos “economia” e “ecologia” convergem para a percepção grega de oikos, de onde em nosso vernáculo ‘eco”, identificando-se algo assemelhado a “casa”, que o grego contemporâneo nominaria de spiti.

A linha de argumento do ambientalista ingênuo lembra-nos o “salto do tigre” enunciado pelo filósofo da cultura Walter Benjamin, em uma de suas teses sobre a filosofia da história. Qual um tigre mergulhamos no passado, e apenas apreendemos o que interessa para nossa argumentação. É o que se faz, a todo tempo.
É em favor dessa forma simbólica (e válida) de pensar nossos problemas ambientais que apresento um ambientalismo avant la lettre, em forma de argumentação saudosista, que colho no escritor Afonso Henriques de Lima Barreto, em uma crônica publicada em 27 de fevereiro de 1920, reproduzida em recolha de suas obras completas.

Lima Barreto nasceu no Rio de Janeiro em 1881 e lá morreu em 1922, por problemas relacionados a dipsomania crônica. Um colapso cardíaco o fulminou. Tinha apenas 41 anos de idade. Seu pai faleceu dois dias depois. O escritor perdeu a mãe quando ainda era criança; tinha ele então sete anos. Seu pai era protegido de Afonso Celso de Assis Figueiredo, o Visconde de Ouro Preto. O prenome do Visconde é a explicação de seu próprio nome.

Com a proclamação da República o pai de Lima Barreto perdeu o emprego de tipógrafo e foi trabalhar como almoxarife na Colônia dos Alienados, na Ilha do Governador, onde Lima Barreto morou. O escritor conseguiu terminar os cursos primário e secundário. Matriculou-se na Escola Politécnica, porém não conseguiu se formar, circunstância que evidenciou fonte constante de frustrações. Lima Barreto conseguiu emprego de amanuense no Ministério da Guerra. Concomitantemente, colaborou intensamente na imprensa carioca.

Reporto-me a crônica “O Cedro de Teresópolis”. Lima Barreto inicia o texto observando que um eminente poeta (Alberto de Oliveira) estaria empenhado em impedir que um proprietário ganancioso derrubasse um cedro venerável que lhe cresce nos terrenos[1]. A árvore, segundo o cronista, seria remanescente de antigas florestas que outrora existiram para aquelas bandas e viu crescer Teresópolis já adulto[2]. E ainda sobre a emblemática árvore, Lima Barreto lembrou que

Não conheço essa espécie de árvore, mas deve ser bela porque Alberto de Oliveira se interessa pela sua conservação. Homem de cidade, tendo viajado unicamente de cidade para cidade, nunca me foi dado ver essas essências florestais que todos que as contemplam, se enchem de admiração e emoção superior diante dessas maravilhas naturais[3].

Ainda defendendo o poeta, cujo gesto seria, no entender do cronista, louvável, em face do qual não haveria homem de mediano gosto que não o aplauda do fundo d´alma[4], Lima Barreto observou que Alberto de Oliveira tentara comprar, ao dono, as terras onde crescia a emblemática árvore. Tentava-se levantar uma subscrição para a aquisição do terreno. Comentando o pouco caso que havia para com o ambiente natural, Lima Barreto escreveu:

(...) Não é que tenha dúvidas sobre a generosidade de nossa gente rica; o meu ceticismo não vem daí. A minha dúvida vem do seu mau gosto, do seu desinteresse pela natureza. Excessivamente urbana, a nossa gente abastada não povoa os arredores do Rio de Janeiro de vivendas de campo com pomares, jardins, que os figurões graciosos como a linda paisagem da maioria deles está pedindo. Os nossos arrabaldes e subúrbios são uma desolação. As casas de gente abastada têm, quando muito, um jardinzito liliputiano de polegada e meia; e as da gente pobre não têm coisa alguma. Antigamente, pelas vistas que ainda se encontram, parece que não era assim. Os ricos gostavam de possuir várias chácaras, povoadas de laranjeiras, de mangueiras soberbas, de jaqueiras, dessa esquisita fruta-pão que não vejo mais e não sei há quantos anos não a como assada e untada de manteiga. Não eram só essas árvores que a enchiam, mas muitas outras de frutas adorno, como as palmeiras soberbas, tudo isso envolvido por bambuais sombrios e sussurrantes à brisa [5].

O saudosismo era explícito na crônica. Lima Barreto reclamava da ausência dos jasmineiros das cercas, dos tapumes de maricá, que os subúrbios e arredores do Rio guardavam dessas belas coisas roceiras, destroços como recordações[6]. E a crônica, não esqueça o leitor, data de 1920... Para Lima Barreto, da natureza exuberante de outrora só havia restos:

São restos de bambuais, de jasmineiros que se enlaçavam pelas cercas em fora; são mangueiras isoladas, tristonhas, saudosas das companheiras de alameda que morreram ou foram mortas. Não se diga que tudo isso desapareceu para dar lugar a habitações; não, não é verdade. Há trechos e trechos grandes de terras abandonadas, onde os nossos olhos contemplam esses vestígios das velhas chácaras da gente importante de antanho que tinha esse amor fidalgo pela ‘casa” e que deve ter amor e religião para todos. Que os pobres não possam exercer esse culto; que os médios não o possam também, vá lá! E compreende-se; mas os ricos, qual o motivo? Eles não amam a natureza; não tem, por lhes faltar irremediavelmente o gosto por ela, a iniciativa para escolher belos sítios, onde erguerem as suas custosas residência, e eles não faltam ao Rio[7].

O cenário do Rio de Janeiro era vilipendiado, Lima Barreto denunciava que não se respeitava nenhum palmo de terra. Geografia e topografia da cidade se alteravam substancialmente:

Atulham-se em dois ou três arrabaldes que já foram findos, não pelas edificações, e não só pelas suas disposições naturais, mas também, e muito, pelas grandes chácaras que neles havia. Botafogo está neste caso. Laranjeiras, Tijuca e Gávea também. Aos famosos melhoramentos que têm sido levados a cabo nestes últimos anos, com raras exceções, tem presidido o maior contra-senso. Os areais de Copacabana, Leme, Vidigal, etc., é que tem merecido os carinhos dos reformadores apressados. Não se compreende que uma cidade se vá estender sobre terras combustas e estéreis e ainda por cima açoitada por ventos e perseguidas as suas vias públicas pelas fúrias do mar alto. A continuar assim, o Rio de Janeiro irá por Sepetiba, Angra dos Reis, Ubatuba, Santos, Paranaguá, sempre procurando os areais e os lugares onde mar se possa desencadear em ressacas mais fortes[8].

Lima Barreto mostrava desconsolo para com o estado das coisas, para com o abandono da cidade que tanto amava, e por onde tanto perambulava:

O estado dos arredores do Rio, abandonados, enfeitados com construções contra-indicadas, cercados de terrenos baldios onde ainda crescem teimosamente algumas grandes árvores das casas de campo de antanho, faz desconfiar que os nababos de Teresópolis pouco se incomodam com o cedro que o turco quer derrubar, para fazer caixas e caixões que guardem quinquilharias e bugigangas. Daí pode ser que não; e eu desejaria muito que tal acontecesse, pois deve ser um soberbo espetáculo contemplar a magnífica árvore, cantando e afirmando pelos tempos em fora, a vitória que obteve tão-somente pela força de sua beleza e majestade[9].

A crônica é indicativa de que a degradação urbana é fato que se reproduz no tempo, e que não é vergonha de nossa época, tão somente. É comprovação também do papel combativo que a literatura exerce, em todas as suas formas. A crônica aqui apresentada é linha de argumento em favor de uma causa, ainda que num contexto diverso, e formulado com outros propósitos.

Comprova que a literatura pode convergir com o direito, que é funcionalista, e que serve objetivamente para algo, que não é metafísica, e que se materializa em fortíssima compreensão retórica, acenando com a vitória para aqueles que bem argumentam, nada obstante a validade da causa. Para nosso consolo, a causa ambiental é reveladora de uma preocupação honesta, como honestas eram as preocupações desse grande lutador, ainda que desajustado, que foi Lima Barreto.

[1] Lima Barreto, Afonso Henriques, Bagatelas, São Paulo: Brasiliense, 1956, p. 276.
[2]
Lima Barreto, cit., loc.cit.
[3]
Lima Barreto, cit., loc.cit.
[4]
Lima Barreto, cit., loc.cit.
[5]
Lima Barreto, cit., loc.cit.
[6]
Lima Barreto, cit., p. 277.
[7]
Lima Barreto, cit., loc.cit.
[8]
Lima Barreto, cit., loc.cit.
[9]
Lima Barreto, cit., p. 279.
 
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy é consultor-geral da União, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP.
Revista Consultor Jurídico

Turma reconhece vínculo de emprego entre carreteiro e empresas para as quais fazia fretes

A 4ª Turma do TRT-MG reconheceu o vínculo de emprego entre um motorista de carreta, que trabalhava em veículo próprio, e as empresas para as quais realizava transportes, mediante o recebimento de fretes. Apesar de as reclamadas insistirem na tese de prestação de serviços autônomos, os julgadores constataram que o motorista estava inserido na organização de transporte das empresas, de maneira ordenada e integrada ao empreendimento, sem o mínimo de autonomia.

O relator do recurso apresentado pelo trabalhador, juiz convocado Carlos Roberto Barbosa, esclareceu que o reclamante trabalhava em atividade essencial das reclamadas, integrado ao processo produtivo, o que, por si só, já demonstra a existência de subordinação objetiva. Além disso, o preposto admitiu que as empresas possuem motoristas registrados como empregados e que a única diferença entre as funções exercidas por eles e pelo reclamante refere-se ao caminhão dirigido que, naquele caso, tem equipamentos que permitem o controle via satélite. Com base nesse depoimento, o magistrado concluiu que o contrato foi estabelecido em relação à pessoa do trabalhador, não em relação ao veículo de sua propriedade.

De acordo com o relator, há documentos no processo comprovando que a prestação de serviços pelo reclamante aconteceu de forma habitual, de agosto de 2002 a agosto de 2009. Conforme ressaltou o juiz convocado, não descaracterizam a relação de emprego as substituições eventuais do reclamante por outro motorista por ele indicado, pois a escolha tinha que passar pela apreciação das empresas. Da mesma forma, a circunstância de o autor utilizar seu próprio veículo e assumir as respectivas despesas não é o bastante para afastar o vínculo, já que ele se sujeitava ás mesmas condições e diretrizes para a execução das atividades que os demais motoristas empregados.

Por tudo isso, o relator declarou a relação de emprego entre o reclamante e as reclamadas, pelo período de 05.08.02 a 29.08.09, e determinou o retorno do processo à Vara de origem para julgamento dos demais pedidos, no que foi acompanhado pela Turma julgadora.

(0000273-86.2010.5.03.0044 ED)
Fonte: JusBrasil

Novo ponto eletrônico é adiado pela 4ª vez, para janeiro de 2012

A adoção do ponto eletrônico foi adiada pela quarta vez e só será obrigatória a partir de janeiro de 2012, de acordo com a portaria 1.979 publicada nesta segunda-feira no Diário Oficial da União.

A partir de hoje, as empresas com mais de dez empregados que já utilizam equipamentos de ponto eletrônico deveriam oferecer ao empregado a possibilidade de imprimir o comprovante de entrada e de saída do trabalho.

A obrigatoriedade de as companhias adaptarem os equipamentos de ponto eletrônico não precisa ser seguida pelos órgãos públicos. A regulamentação determina ainda que o equipamento de ponto eletrônico seja inviolável.

A implementação do ponto impresso já havia sido adiada outras três vezes para dar mais tempo às empresas de adequar os equipamentos. Desde a edição da portaria, em 2009, houve muitas divergências entre os setores sindicais e as confederações patronais. Para os sindicatos, a portaria vai evitar que os trabalhadores façam horas extras e não recebam por elas.

As entidades sindicais patronais argumentam que a adoção do ponto eletrônico impresso pode gerar altos custos, principalmente para as pequenas empresas, que teriam de comprar novos equipamentos ou adaptar os antigos.

O Ministério do Trabalho afirma que a regra está sendo adotada para evitar fraudes na marcação das horas trabalhadas. O controle eletrônico já é previsto pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), mas faltava uma regulamentação que impedisse as alterações do registro de presença dos funcionários por meio de recursos tecnológicos.
Autor: Jornal Folha de São Paulo